协议型商标共存的底层逻辑与制度构建

内容提要

《商标法》第30条规定了禁止商标共存原则，司法裁判则以不同理由准许特殊情况下的商标共存，但对于是否允许共存及允许共存的判断标准等仍然众说不一，司法态度时松时紧和时有摇摆。一概否定商标共存有悖经济生活的特殊和合理需求，也无助于构建健全的禁止商标共存制度。准予共存的司法裁判通常基于共存商标能够相互区分及不产生混淆，如此认定更多是与真实事实不符的司法拟制，据此构建商标共存是对商标共存制度的误读。商标共存只能是禁止商标共存原则的例外，且并非以共存协议能够有效区分共存商标或者能够排除市场混淆为依据，而是基于商标的权利取向，在例外情况下对混淆性共存的允许。《商标法》第30条未规定商标共存的例外，解决商标共存问题的路径有两种：一是在重构共存关系的底层逻辑基础上，通过灵活适用第30条允许商标共存，消除司法的认识误区；二是修订第30条，增设商标共存制度。基于商标共存的现实需求，无论采取哪种路径，承认商标共存应当是方向。

关 键 词

商标共存 商标共存协议 市场混淆的可能性 商标权 消费者保护

综观整个商标制度发展史，商标制度不是单一因素的线性发展，而是思想、观念和政策交互作用并塑造了法律制度的历史。面对当前商标授权确权中是否准予商标共存司法态度的松紧不一和摇摆不定，对商标共存的证立或者否定均不能简单化，要深入其思想观念、政策取向和法理基础，透过现象看本质。惟有理论观念的清醒，才有实践决策的稳定和坚定。这种整体性思路在商标共存问题的讨论中具有重要意义。《商标法》第30条规定了禁止商标共存原则，即将“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的”情形纳入注册商标申请的驳回事由。该条款字面上并无例外规定，似乎消除了商标共存的可能性。但司法实践通常利用商标近似界定的裁量性，例外地承认商标共存。此类商标共存是商标授权确权中司法酌情裁量的结果，必须具有恰当的正当理由。而且，商标共存毕竟没有外在的法律条文文义支撑，司法实践对商标共存的态度似乎也并不稳定。因此，如何定位商标共存在我国商标授权确权中的法律空间，是否以及如何构建商标共存制度，都需要在立法和法解释上进行探讨，本文即围绕这些问题进行研究。

一、商标共存面临的特殊法律处境

商标授权确权中的商标共存（以下简称商标共存），是指在相同或者类似商品上存在两个或者两个以上分属于不同民事主体的相同或者近似注册商标，包括相同商标在类似商品上的共存，以及近似商标在相同或者类似商品上的共存，但相同商品上通常不允许存在相同商标。最为常见的是相同或者类似商品上的近似商标共存。根据是否基于在先商标权利人与在后商标申请人的合意，商标共存可以分为协议共存和酌定共存。商标共存通常是协议共存，即基于当事人之间的商标共存协议或者在先商标权利人的承诺而允许商标共存。酌定共存则是法院基于当事人合意之外的客观事由认可的商标共存。非协议性商标共存是对特殊案情的衡平裁量，虽然此类商标共存并不多见，但此类裁判方法是常用的。在其他法律领域此种情况同样存在，虽然适用的法律场景不同，但裁判的路径则无二致。协议共存是可以类型化的商标共存形态，可以构成一种特殊的商标授权确权制度，更具有制度价值，是本文研究的主题。当前我国的商标共存面临如下特殊的法律处境。

（一）缺乏《商标法》上的明文规定

《商标法》第30条从字面上排除了相同或者类似商品上的商标共存。第30条没有除外规定，但商标近似具有解释上的弹性，可用以解决商标共存问题。司法实践中商标共存的解决路径通常是将共存商标认定为或者拟制为不构成商标近似。但共存商标不构成混淆性近似，更多是一种拟制的观念而非客观如此，其客观上仍然会构成混淆性近似。如在艾维比梅特科斯有限责任公司与国家知识产权局行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，“即便当事人出具了《商标共存协议》，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力仍不易区分，二者构成近似标志。诉争商标与引证商标若共同使用在类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，构成使用在类似商品上的近似商标”。故北京市高级人民法院未采信当事人提交的《商标共存协议》。能够认定不构成混淆性近似的商标互不妨碍，故不属于商标共存的对象和范围，商标共存解决的是混淆性近似商标的共存问题。当前实践中基于共存协议将此类商标人为地认定为不构成混淆性近似，是问题的实质所在，亦是实践争议、矛盾和纠结之所在，影响了法律适用的稳定性和坚定性。

（二）商标共存是商标授权确权实践的创制

司法在个案中先是基于客观的特殊原因酌定允许商标共存（如申请商标CYTS与引证商标CITS共存的中国青年旅行社总社与中国国际旅行社总社注册商标之争案、采乐与采樂商标共存案），后又基于对当事人商标共存协议的尊重而允许协议共存（如良子商标案）。商标共存都是对于特殊情况予以特殊处置或者变通法律适用的产物。如协议共存经常涉及当事人之间有特定的经营关系或者有特殊的商业利益安排，只要这些经营关系或者商业利益不具有其他违法性即予以尊重，由此为商标共存的禁止性规定设置了一种例外。允许共存的商标本来构成混淆性近似，因个案衡平、尊重私权等原因将其排除于禁止共存原则的适用范围，使其形式上不违反法律的禁止性规定，实则是变通性和拟制性适用禁止性规定。显然，共存协议能够排除混淆等说法通常只是一个由头，是在既定法律空间内选择法律路径的需要，并不能真正排除混淆。

（三）商标共存的司法态度不坚定和不稳定

从最初的个案尝试，到商标共存的制度化并逐渐放宽协议共存，再到当前出现紧缩商标共存的现象，司法对于商标共存的态度处于变动状态。尤其是在北京市高级人民法院已有允许商标共存的制度化设计且未改变的情况下，个案裁判却紧缩商标共存的适用，使制度与实施出现了不协调的现象。2010年前后，最高人民法院部分司法文件涉及商标共存问题，近年来的司法政策文件则几乎未涉及。2019年《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称《北京高院指南》）对共存协议采取的是较为宽松和认可的态度，只要没有其他证据证明诉争商标与引证商标的共存会导致混淆，则共存协议就可以被法院认可。允许商标共存的裁判有多种类型，并进行了多角度说理，但司法在宽严把握上的态度不统一、不稳定，且近年来有趋于严格限制的风向。随着实践中市场的变化和社会的发展，法院对共存协议的态度在悄然发生变化。2021年之后在涉及共存协议的驳回复审行政诉讼案件中，若仅证明“没有其他证据证明诉争商标与引证商标的共存会导致混淆”则难以被法院采纳。共存协议还应详细说明诉争商标与引证商标不会导致混淆，如从功能、用途、销售渠道、消费对象等商标使用方面作出更加详细地区分和约定，约定简单的共存协议将不会被法院采纳。而且，法院对共存协议的态度越来越严格，基本持否定态度。若诉争商标在驳回复审阶段被国家知识产权局认定为符合《商标法》第30条的规定，则即便有约定详尽的共存协议书，法院也会更多考虑近似商标共存可能造成社会公众混淆，基于公众利益考量，基本上不会采纳共存协议。

国际上却有相反的倾向，美国、欧洲、日本、韩国都有商标共存制度。例如，美国商标法（《兰哈姆法》）第2（d）条［《美国法典》第1052（d）（3）条］规定，“……若商标申请人或者注册人同意另一申请人共同注册的，则不要求该另一申请人于申请或者注册之前使用过某标志。若有管辖权的法院最终判定两人在商业中有权使用某相同或者近似标志，专利商标局局长也可授予共同注册。授予共同注册时，专利商标局局长应就准予各使用人使用某些标志的方式或地域或使用该标志的商品等规定相应的条件和范围”。欧盟《商标指令》第5条规定：“成员可在适当情况下允许，若在先商标或其他在先权利的所有者同意在后商标的注册，则无须拒绝注册或宣布该商标无效。”2023年6月14日，日本国会通过了《不正当竞争法防止法等的部分法律修正法案》，引入了商标共存同意书制度。2024年5月1日，韩国《商标法》修改案引入共存同意制度，允许双方在相互同意的基础上签订商标共存同意。虽然上述国家或地区的具体制度设计未必完全相同，但允许商标共存是一种普遍做法或者趋向。

综上，多年来的商标共存司法审查探索既反映了实践需求，又符合国际趋向，但因法律依据的不明和底层逻辑的法理缺失，司法审查标准经常处于摇摆之中，司法态度仍然不坚决。理论依据问题不解决，必然会影响对商标共存的准确认识，导致司法态度不稳定和裁判标准不统一，因此有必要从制度构建层面讨论商标共存问题。比如，商标共存针对的商标能否排除混淆性近似，允许混淆性近似商标共存的理据何在，可否以能够划分的细致方案等决定是否同意共存，如何处理权利保护与消费者保护的商标法定位。为此，需要在实践分析的基础上，从理论上对商标共存的法律适用和法律完善加以明确。

二、商标共存的司法实践分析

（一）司法创制商标共存的路径

当前实践中的商标共存是司法创制的，既有裁判的酌情认定，又有司法政策和规范性文件层面的提炼。从总体上看，商标共存是司法为满足特殊的注册需求或者解决特殊的注册问题，而变通适用《商标法》第30条禁止性规定的结果。如，早期北京市第一中级人民法院审理的申请商标CYTS与引证商标CITS共存的中国青年旅行社总社与中国国际旅行社总社注册商标之争，以及涉及引证商标手写繁体“采樂”文字商标与“采乐CAILE”的商标共存之争，都不是基于共存协议，而是基于合理的、正当的事实和法律，法院准许其注册商标共存。这些裁判均系非当事人合意的酌定商标共存，是遇到具体问题而寻求个案裁判的妥当性。例外和偶然允许的商标共存，具有不同于协议共存的底层逻辑。较早涉及协议共存的良子商标案，则是法院在创设协议共存上的有意探索，即基于意思自治而尝试打开一个允许商标共存的法律口子，作为一类法律问题的解决之道。后来随着最高人民法院在司法政策中明确商标共存的意见，涉及商标共存尤其是协议共存的裁判有所增多，《北京高院指南》规定了具体指引。

（二）基于共存协议和意思自治的商标共存

协议共存是可以类型化的商标共存情形，是否承认协议商标共存直接涉及商标共存制度能否存在的问题，是制度化而非个案裁量的问题。当前是否准许协议商标共存的裁判态度不一，准许共存的具体理由侧重点也不同，存在差异性：有些裁判纯粹依据私权自治承认共存协议（包括共存协议书和同意共存承诺等），对于客观上能否避免混淆在所不问；有些裁判还特别考量其他因素。

有些裁判纯粹以尊重私权而支持共存协议。如在良子商标案中，北京市高级人民法院根据商标权是私权以及契约自由原则，维持当事人之间的商标共存协议。肖恩卡特公司案二审判决、格鲁鹏公司商标申请驳回复审案再审判决、阁室亚洲有限公司商标申请驳回复审行政纠纷案二审判决、康宁公司案二审判决等，大体上均持此种态度。

有些商标共存裁判基于共存协议、共存商标之间的一定差异及不违反公共利益的多因素考量模式，裁判争议商标不构成近似商标而允许其共存。如在雷蛇案中，法院认为，在判断诉争商标与引证商标是否构成商标法意义上的近似商标时，同意书可以作为初步排除混淆的依据。若引证商标与诉争商标的商标标志相同或基本相同，且被使用在类似商品上，则不能仅以同意书为由准予诉争商标注册。在传奇世界与传奇合击案中，法院认为，“《商标共存协议》明确载明诉争商标的具体信息及双方商标共存的意愿，足以证明盛趣公司已同意诉争商标的注册。在无其他证据证明诉争商标与引证商标共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，诉争商标可以维持注册”。在第一精工株式会社案中，法院认为，商标权作为私权，权利人可依据意思自治原则进行处分。诉争商标与引证商标发音、含义均有区别，虽然二者有一定相似性，但尚可区分，各自指定使用的商品也不是相同商品，在引证商标权利人签署了同意函的情况下，不会造成相关公众对商品来源产生混淆误认，且并无证据表明引证商标权利人出具的共存同意书会对相关公众的利益造成损害，应当允许诉争商标注册。在新莱特乳品案、尤尼维瑟城电影制片厂有限责任公司案、德威士学院案、雀巢产品有限公司案中，法院亦持类似观点，即判断商标是否近似应当充分考量和尊重引证商标权人的意见，在不违反法律、行政法规，不损害相关公众利益、社会利益时，共存协议可以作为排除混淆可能性的有力证据。《北京高院指南》采纳了这种商标共存判断模式。

有些裁判重点基于企业之间的关联关系判断是否允许商标共存。如在上海幻电信息科技有限公司与国家知识产权局行政纠纷案中，法院认为：“引证商标三现权利人与原告系关联公司，实际控制人相同，且双方已对引证商标三与诉争商标的共存达成协议，故本院对原告主张引证商标三已不再构成诉争商标注册的权利障碍的理由予以采信。”

（三）不准许商标共存的情形

有些裁判不予准许协议共存，理由通常是商标高度近似、共存协议不能排除市场混淆和损害消费者利益。如在史密斯卡歌福股份有限公司与国家知识产权局行政纠纷案中，最高人民法院认为：“商标注册审查制度应当实现相关公众准确识别或区分商品来源的基本目的。诉争商标与引证商标权利人之间虽可签订商标共存协议，但不能影响商标法律制度的基本功能。在诉争商标与引证商标业已构成近似的情况下，不能援引共存协议排除前述法律规定的适用。”在微软公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案中，最高人民法院认为，《商标法》第30条通过排除相同或近似商标共存于类似商品或服务之上，避免产生市场混淆的后果。判断两个商标的共存是否可能导致混淆，需要考量商标标识的近似程度、商品的类似程度、商标的显著性和知名度以及相关公众的注意程度等多项因素。有关商标的权利人形成的共存意愿，虽然可以作为判断是否可能导致混淆的考量因素，但并不能直接排除《商标法》第30条的适用。虽然微软公司补充提交了与部分引证商标权利人签订的共存协议，但在商标标识及商品服务类别近似程度较高的情况下，仅有商标申请人和在先权利人相互容忍的主观意思表示，并不能当然地排除市场混淆的可能性。艾维比梅特科斯有限责任公司与国家知识产权局行政纠纷案、广州依妙实业有限公司与国家知识产权局行政纠纷案等与该案情况类似。

（四）司法裁判和司法政策的思考

以上涉及协议商标共存的裁判标准和理由并不一致。首先，是否允许协议共存通常都是由于对共存观念理解的差异，如立足于商标权还是消费者保护及由此延伸的公共利益，案件事实未必有实质性差异。其次，允许商标共存存在不同的裁判理由，有些纯粹基于私权自治而不再考虑混淆性因素，是一种彻底的承认态度；有些则是形式上遵循《商标法》第30条的字面规定，基于共存协议对商标近似作不混淆的解释，事实认定和裁判理由有一定的掩饰性成分。最后，现有裁判通常并未直面允许共存的实际混淆可能性，即并未正面表达解决商标共存是对混淆性近似商标的处置，本质上回避了商标共存问题的实质。当然，更多的判决是在既有法律框架内进行的变通性裁判，但久而久之的名实不符会导致裁判标准和理由的扭曲和不稳定。解决之道仍然是在厘清和回归商标共存本质的基础上构建稳定的司法标准，最好是通过修订法律彻底解决这个问题。

三、商标共存是禁止商标共存原则的例外

商标授权确权中禁止商标共存是原则，允许商标共存是例外。禁止商标共存针对的是混淆性近似商标，而商标共存并不以消除共存商标之间的市场混淆为基础，而是例外情况下允许混淆性近似商标共存。商标共存虽然是一种例外，但在制度层面上协议共存不应是一种零星的、偶然的、孤立的策略性个案处置，可以将其定位于一项有意的、稳定的、理性的、类型化的制度选择。

（一）当前实践中的商标共存是夹缝中的非制度性安排

《商标法》第30条禁止商标共存原则未设定允许共存的例外，商标授权确权实践中又有共存的现实需求，当前允许共存只能是“曲线救国”和“寄人篱下”，在第30条裁量性因素的夹缝中寻求出路，难以进行堂而皇之的制度构建。这种非制度化的处置具有随机性、易争议性和不稳定性。即便《北京高院指南》第15.10—15.12条已经进行了制度性设计，但在执行中仍然未能达到坚定不移，有时受到质疑。这可以从共存协议效力判定的不同态度中得到印证。

商标共存的实质是共存协议能否消除《商标法》第30条规定的禁止注册规定，使争议商标得以注册。商标共存协议消除禁止注册事由的方式有两种：一种是视《商标法》第30条为任意性规定，将商标共存协议作为当事人之间的“另有约定”，以约定排除该条的适用。这明显不符合第30条规定的文义，法院对此亦未予认可。如在史密斯卡歌福股份有限公司与国家知识产权局行政纠纷案中，最高人民法院认为：“在诉争商标与引证商标业已构成近似的情况下，不能援引共存协议排除前述法律规定的适用。”另一种是以商标共存协议作为无混淆之虞的证据，据此认定争议商标与引证商标不近似，从而使《商标法》第30条不适用于争议商标。司法实践对共存协议与混淆之虞因果关系的具体认定存在不同做法：一种是将共存协议作为排除混淆之虞的充分要件；另一种是将商标共存协议作为无混淆之虞和商标不近似的考量因素之一，而非决定性证据，需要结合在案其他因素综合予以认定。无论如何，在商标近似的认定范围内解决商标共存问题，只是一种权宜性变通之路，且导致了实践中认识不一和具体适用态度不稳定。如在准许共存的情况下共存商标被视为不近似而并非实际上的不近似，且共存协议通常不是允许共存的参考因素而是决定性因素，或者虽说是参考因素但实际上作为决定性因素。这些名实不符的认定更多是一种法律拟制。

《商标法》第30条规定的商标近似是一个裁量性的弹性概念，其认定是按照一定的规则（隔离观察、比较主要部分等）并比对商标构成要素是否近似以及是否容易导致混淆，因而又是一种混淆性近似。仅就混淆而言，如在史密斯卡歌福股份有限公司与国家知识产权局行政纠纷案中，最高人民法院认为，判断两商标的共存是否可能导致混淆，需要考量商标标识的近似程度、商品的类似程度、商标的显著性和知名度以及相关公众的注意程度等多项因素。涉及协议性商标共存的案件通常都是商标构成要素近似而容易产生混淆，但因为有共存协议，产生了如何对待共存协议以及是否允许合意共存的问题。如果确属按照常规的判断仍可以决定是否构成混淆性近似，则性质上仍属于禁止商标共存的常规适用问题；如果按照常规判断应当构成混淆性商标近似，但因共存协议而意欲认定为不构成混淆性商标近似，则属于赋予共存协议特别作用，承认此种共存为不适用禁止商标共存的例外情形。前者不是真正的商标共存问题，没有法律适用的障碍，也不需要变通法律适用；后者才是真正的商标共存问题，此时共存协议并不真正实际具有阻却混淆的作用，只是将其作为排除市场混淆等的裁判理由，实际是为适用《商标法》第30条寻找借口，本质上属于创设一种隐形的例外。

（二）商标共存根本上是制度的选择和创设问题

商标共存是操作性问题还是制度选择问题涉及对商标共存的法律制度定位是否到位。如果是操作性问题，商标共存只是就事论事地解决特殊问题，不关注类型化，不进行关联性制度设计，因而具有随机性和缺乏稳定性。操作性问题属于个案酌处，不会产生较强的法律效果。制度性问题涉及类型化、体系化、稳定性和可复制性，具有较强的法律效果。商标共存问题之所以先由司法在个案裁判中自发认可、后上升为规范性意见并持续引起关注，根本上是源于商标共存的实践需求，需要通过制度化加以解决。因此，商标共存应是一种重要的制度选择，而不应是随机的个案处理。

协议型商标共存以共存协议为纽带，可以类型化和制度化。当前承认共存协议的司法裁判有其不尽相同的裁判理由，但都是以共存协议为基点和核心。有些裁判是基于商标私权自治正面承认商标共存（如良子商标案），更多裁判是以共存协议为考量因素或者触发点，通过将其导入混淆性近似判断的路径迂回地承认商标共存。不论名义上将商标共存协议作为何种参考因素，实质上商标共存协议仍是决定混淆性近似判断结论的基础。不论是直接地还是迂回地承认协议商标共存，是否承认协议商标共存显然不是一个具体认定是否符合商标混淆性近似的常规判断结果，而是为了承认商标共存而假混淆性近似判断之路，且是为承认商标共存而改造混淆性近似判断结论。因此，是否承认共存协议的商标共存不是一个商标近似判断的操作性技术问题，而首先是制度的选择和创设问题。

在当前的商标共存实践中，由于承认协议共存会面临《商标法》第30条商标近似的法律障碍，需要通过解释认定其不构成近似。此时的混淆性近似判断是结果取向，即结论已先定，是否近似只是一个操作技术问题。操作性方法服务和服从于结果取向，其中的推理过程其实是障眼法。这是结果取向裁判的惯常路径，但只要商标共存制度层面的底层逻辑不解决，总会存在解释适用上的明显不协调。

（三）商标共存制度的本意是例外地允许混淆性共存

在特殊情况下承认商标共存使商标共存制度具有两层含义，即原则上禁止商标共存，例外地承认商标共存，原则与例外构成了商标共存制度的完整含义。相对于禁止商标共存原则，例外商标共存虽然只是少数的特殊情形，但仍可以被类型化而成为一种制度设计，即禁止商标共存的例外制度。

2010年前后，最高人民法院注意到实践中的商标共存问题，在司法文件中进行了指引。这些司法文件的总体思路是，商标制度以促进品牌发展为目标，商标之间应当尽可能有明显的区分，为品牌发展创造足够的空间。但是，如果因市场格局的形成而具有可区分性等原因，可以允许商标共存。这些司法文件体现了商标共存在禁止与允许上的原则和例外关系。原则与例外恰恰是构建商标共存制度的基础。

由于《商标法》第30条字面含义上禁止商标共存，因而当前实践中只能通过变通法律解释的方式允许商标共存，尤其是将共存协议作为不构成混淆性近似的初步证据和考量因素，据此认定为不构成商标近似。如《北京高院指南》第15.10条规定，“判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，共存协议可以作为排除混淆的初步证据”；第15.12条规定，“引证商标与诉争商标的商标标志近似，使用在相同或者类似商品上，引证商标权利人出具共存协议的，在无其他证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标不构成近似商标。引证商标权利人出具共存协议后，以诉争商标与引证商标构成近似商标为由，提起不予注册异议或者请求无效宣告的，不予支持，但该协议依法无效或者被撤销的除外”。既然是绕开的和变通的法律适用，必然具有拟制性成分，如事实上不太可能避免市场混淆，或者因为共存协议的存在对是否构成混淆不再作实质性考究，并不是真实发生或真正相信一有共存协议就不会产生市场混淆，绕开和变通法律适用的目的符合《商标法》第30条的字面规定。而且，商标所有人的认识毕竟通常不是是否构成混淆的考量因素，正如在商标侵权判断中当事人认为混淆或者不混淆通常不影响混淆性认定。这种混淆性认定的悖论正是司法态度摇摆和争论的原因，即支持商标共存的裁判以共存协议为由认定不构成混淆性近似，否认商标共存的裁判则认为共存协议不能避免市场混淆而不能排除构成混淆性近似。分歧的原因不是混淆性近似的判断标准不同，而是对商标共存和共存协议的预定态度与司法选择的不同。

协议共存本质上是允许混淆性近似商标因协议而共存，共存协议并不具有消除混淆的真实意义，或者说本来不应定位于消除混淆，而是例外地允许混淆性近似商标共存。当前以共存协议可以消除或者不构成混淆作为准予近似商标共存的依据，实质是为了符合《商标法》第30条的字面规定而进行的一种“自欺欺人”的不混淆拟制。如果确实因为共存协议而消除了商标混淆，此类商标共存即完全实质性符合《商标法》第30条的规定，此时即属于不构成商标近似的一种具体认定，没必要花费大量笔墨论证其不混淆，也就不会出现能否共存的争议；或者说所涉问题不再称其为商标共存问题，也没有必要进行商标共存的制度构建，商标共存没必要成为一种特殊制度和例外。国内外立法和司法之所以允许商标共存，就是为了构建一种例外允许的混淆性商标共存制度。

即便在授权确权过程中尽可能区分共存商标，也无非是在不可能完全区分的情况下减轻混淆的程度，并非真正能够彻底消除混淆。当前当事人以细化区分性使用方案等承诺作为共存商标使用的限制性条件，更多是在既定的法律条件下，有助于证明其不会混淆，更易为有些裁判所支持。不论这种承诺的实际区分作用如何，只要这些承诺并未在商标授权的公示文件中载明，就不具有限制商标权的商标法意义，充其量只是当事人之间的合同约定，难以作为商标共存正当性的支撑基础。在后商标注册人获得注册后不遵守协议约定而行使商标注册证上的权利，并不影响其商标法意义上的权利行使。因此，如果以约定限制使用为由准许共存，多少有点“自欺欺人”“自我安慰”，并不是商标授权的公示性和赋权性制度安排的立身之本。

这些细化方案事实上未必能消除法院对共存问题的疑虑。如在株式会社博米乐与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政纠纷案中，法院认为，“《同意书》的内容是附条件的协议，条件是株式会社博米乐承诺不在‘眼科相关医疗或诊所服务’领域使用申请商标，但尚无证据证明该条件已经真实成就从而使得协议中的共存内容生效。本案两商标核定或指定使用的服务为医疗相关服务，直接关系相关公众的健康和公共利益，法院应当慎重对待共存协议，防止因商标标志近似引起相关公众对服务来源的混淆的可能性出现”。因此，即使修订或者解释法律承认商标共存例外，也应当建立于允许混淆性近似商标共存的基点之上；即使附加当事人在使用中应尽量区分的条件要求，该要求也只是一种附带性制度安排。

（四）是否存在市场混淆以外的公共利益

一些裁判和司法文件强调商标共存涉及的公共利益大概有两种情形：一种是以保护消费者为公共利益；另一种则涉及环境生态、医药卫生等的公共利益。前者如在雷蛇案中，一审法院认为，“法律规定商标应当具有区分性并非仅出于对在先商标权的保护，更出于对社会公共利益的考量”“如果允许代表不同产源和品质的近似商标共存，则不可避免地会增加消费者的辨识成本，甚至可能使消费者产生误认误购，从而损害消费者合法利益。如果商标是否有区分性足以影响消费者的利益和市场秩序，那么不具有区分性的商标应否获得注册自然不能只取决于在先商标权人的意志”。在康宁公司案中，一审法院认为，“《同意书》虽然协调解决了诉争商标权利人与引证商标权利人之间就商标注册以及权利行使的特定主体民事权益冲突问题，但商标核准注册制度本身还兼具维护社会公共秩序、社会公众利益”。后者如在株式会社池田模范堂与国家知识产权局行政纠纷案中，最高人民法院认为，“诉争商标指定使用的人用药、药用胶囊商品的性质特殊，直接关系到人民群众身体健康和用药安全。从公共利益出发，应当尽量避免相关公众在选择药品时由于商标近似而导致混淆误认”。在济南艾格福实业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政纠纷案中，最高人民法院认为，“由于申请商标与引证商标均使用在第5类消灭有害动物制剂、消灭有害植物制剂等化学制剂、土壤消毒制剂、农业用杀菌剂等商品上，相关商品与农业生产和生态环境密切相关，两商标近似可能损害公共利益，故济南艾格福实业有限公司提交的《商标共存协议》不能成为申请商标获准注册的充分理由”。

上述商标共存裁判均以“不存在损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益等情形”作为允许共存的前提。《北京高院指南》第15.11条第2款规定，“共存协议应当真实、合法、有效，且不存在损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益等情形，否则不应予以采纳”。实际上，除绝对事由禁止的情形外，商标法涉及的公共利益通常是消费者或者相关公众的利益，没有其他公共利益。商标共存涉及的首先是在先商标权利人和在后注册商标申请人的利益，还涉及相关公众以此种商标识别商品来源的利益，是否允许商标共存就是对这些利益的取舍决断，通常不涉及此外的公共利益和第三人利益。所谓的“不存在损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益等情形”，更多是规范性文件担心挂一漏万而采用的安全阀式的说辞，经常是备而不用或者备而无用的赘语。事实上前述案件中涉及公共利益的裁判理由有些牵强。例如，商标共存涉及的消费者保护，实际上是如何定位和解读商标权与消费者关系的问题，即如何确定其先后位次顺序，并不是额外的公共秩序和公共利益。特殊商品涉及的医药卫生、生态环境等质量安全管控另有法律规定，将其纳入商标法考量殊无必要，商标使用与此处所述的公共利益并无实质性关联。

此外，客观上讲，允许商标的协议共存有利于盘活资源，因为有大量注而不用的商标，现行相对事由的主动审查中审查机关又将其主动援引为引证商标，可以成为在后注册商标的障碍。允许商标共存，可以为在后注册者留下更多的注册空间，并鼓励通过使用进行区分，让共存商标在市场竞争的大浪淘沙中多一些市场机会。从这一意义上看，商标共存反而有利于商标注册秩序和公共利益。

四、商标共存与市场混淆和消费者保护

否认商标共存的观点基本上以商标共存会导致相关公众的混淆误认为实质理由。这种理由既以商标法将消费者（相关公众）为保护目标，有时又在此基础上将其延伸为公共利益，即消费者利益可被视为公共利益。这涉及承认商标共存是否损害消费者利益，本质上涉及商标法中消费者保护的法律定位。

（一）商标法中消费者保护的总体定位

商标法中的商标权保护与消费者保护具有不同的位次，但司法裁判对其认识不一，且不同认识直接影响了裁判结果。有些裁判肯定了商标权的优位性而支持共存协议。如在阁室亚洲有限公司商标申请驳回复审行政纠纷案中，二审法院认为，商标权是权利人依法享有的一种民事权利，在引证商标一的注册人已出具《共存同意函》的情况下，应当认定申请商标与引证商标一未构成2001年《商标法》第28条所指的近似商标。商标法既保护商标权也保护消费者的合法权益，但主要以商标法律关系为调整对象。在我国现有的法律框架下，消费者权益保护已有专门的法律予以规范，在商标法的适用过程中，亦应以商标法律关系为主要考察对象。在判定商标是否近似时，应当充分考虑和尊重在先商标权人的意见。对于在相同或者类似商品或者服务上申请注册近似的商标，应当将共存协议作为判断商标近似与否的重要依据。有些裁判将两者作为平行的保护目标，以至于因强调消费者保护而否定共存协议的功能。如在谷歌公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政纠纷案中，二审法院认为，“商标法的立法目的一方面在于保护商标权人利益，另一方面还应保障消费者利益，防止市场发生混淆。故该共存协议不予考虑”。在济南艾格福实业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政纠纷案中，二审法院认为，“商标法不仅保护商标权人的合法权利，也要避免相关公众对商品来源产生混淆误认，保护消费者的合法权益。诉争商标由汉字‘艾格福’构成，引证商标由汉字‘艾格弗’构成，二者称呼相同，字形和含义也较为接近，构成近似标志。诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品部分构成相同商品，部分构成类似商品。两者同时使用在相同或类似商品上，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。《商标共存协议》虽然约定济南艾格福实业有限公司与济源艾格弗公司在市场上各自使用其注册商标，并且使用时标注各自公司名称加强区别，但两者的商号均与自身的商标一致，标注公司名称不足以导致相关公众区分商品来源。因此，济南艾格福实业有限公司提交的《商标共存协议》不足以避免相关公众对商品的来源产生混淆误认，不能成为诉争商标获准注册的充分理由”。我国《商标法》第1条有保障消费者利益的规定，但从其文义看是一种间接的保护定位，即直接目标是“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉”，最终目标是“以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”。国外也有类似或者更为明确的规定。如日本《商标法》第1条表述更为简明，即“本法目的在于通过保护商标，以维护商标使用者业务上的信用，促进产业的发展，保护消费者的利益”。消费者保护都是通过保护商标权而间接达成的。

从国际上看，商标法中消费者的定位是个有争议的话题。诸如，“消费者实际上被同时列为商标法的受益者和受害者”“这两种观点都对，并无矛盾之处”“我们说带有商标的商品和服务的购买者与终端消费者从商标制度的存在中受益，并不等于说他们会从商标法授予的权利中受益”“一般来说，各国商标法并不赋予消费者强制执行的权利或利益”。显然，商标法中的消费者利益是一种间接的、不具有可诉性的利益，带有很强的反射利益色彩。如有些学者所言，商标法中的消费者保护是间接的而非直接的。所谓的间接保护就是通过实现商标的商品来源和商品质量功能而使消费者利益得到保护，消费者并无直接可诉的利益。有学者对于商标法的立法目的进行了层次性区分，即“商标法的直接目的固在于商标专用权之取得与保护，而终极之目标则在于消费者利益之保护，以免其对商品来源发生混淆、误认，进而促进工商企业之正常发展”。

商标法中消费者保护的间接定位决定了它是一种泛泛的终极利益上的保护，保护商标专用权仍然是直接和首要的关照。正是因为商标权保护具有优位性，在商标共存具有现实需求时，基于商标权的处分和让渡而承认商标共存就具有了制度基础。

（二）商标共存中消费者保护定位的理论分析

商标共存涉及对商标法有关保护消费者立法目的的认识，直接涉及保护消费者利益对当事人意思自治究竟有什么样的约束和限制。例如，如果主要从防止市场混淆的角度考虑消费者权益保护，则要限制当事人（相关商标申请注册人）的意思自治，如在良子商标案中国家工商行政管理总局商标评审委员会和一审法院持此观点；反之，如果强调意思自治，则有相反的结果，如在良子商标案中二审法院持此观点。为此，首先要分析的是，保护消费者权益究竟是商标法的直接目标还是最终目标。如果是直接目标，可能导致消费者混淆的商标注册应当受到较大限制，反之未必。仅仅依据《商标法》第1条中立法目的的一般性规定，不足以得出意思自治与保护消费者关系的明确答案，还须寻找《商标法》有关具体规定进行印证。

尽管国内外立法多将保护消费者利益作为商标法的重要目标，但商标权毕竟是民事权利，商标法是以商标权为本位，相关制度设计更应当体现民事权利的属性。商标法确有保护消费者权益的意图，但这种意图有其特殊的实现方式，主要是通过防止他人擅自使用相同或近似商标、妨碍商标识别功能的行为而实现。虽然商标的识别功能可以使消费者对使用相同商标的商品质量等有稳定的预期，但并不能保障该商品质量等的稳定性。在商品质量等不能保持稳定性时，只能通过消费者“用脚投票”的方式对商标权人施加符合市场机制的惩罚，而不是通过法律惩罚等方式保障其稳定的商品质量，此种功能亦不是商标法所要追求和实现的目标。因此，保护消费者利益更应定位为商标法的最终目标。当事人竭力维护使用相同商标商品的稳定质量并以此纯化市场信息和降低市场交易成本，由此给消费者带来的利益更应该被界定为反射利益，而不是可以诉诸救济的法律权益，即不能以此限制相关当事人的意思自治。同理，在类似商品上容忍相同商标或者在相同商品上容忍近似商标，原则上都属于商标当事人意思自治的范畴，对此不必以保护消费者权益为由施加法律上的干预。

进而言之，识别商品来源的商标功能是商标的基本功能，在此基础上延伸出质量保障等功能。商标能够使消费者相对容易地注意和记住使用商标的商品，并由此赋予了商标的价值。在商标的专有使用之下，使用商标的商品通常能够保持一致的质量和其他特性，能够满足潜在购买者的购买需求。能够保持一致性意味着商标为消费者提供一种由过往经验或者其他信息来源所形成的可信赖购买基础。所谓的消费者利益，就是通过商标识别其意欲购买的符合其质量预期的商品。商标能够传递商品的特定信息，传达单一的或者关联的企业销售使用商标的特定商品，并对商品的质量或者其他特性负责任。在商标法上，这些法律信息传达了使用商标的商品具有特定的来源。商标的价值在于其能够实现特定经济功能，但这种功能是基于其表示商品来源及传递其他商品信息的法律保障。这些功能使其能够影响消费者对于商品的看法并影响其行动。在经济学意义上，商标作为来源标识，旨在降低消费者搜寻商品的成本。消费者基于自己或者他人的过往经验，能够根据商标寻找所要的商品。商标同样可以成为“报复的工具”（a means of retaliation），基于过往负面的经验而不再购买某种商标的商品。波斯纳将此种情形称为“人质危机”（a hostage situation），即“消费者作为劫持人质者，在品牌质量下降时会‘杀死’品牌”。“人质危机”创造了一种使销售商提供具有同一质量产品的激励。具有商标共存关系的商品因此具有商品来源上的关联性，商标共存之后这些商品在一定程度上要荣辱与共，至少在市场评价上可能会相互影响。因为商标共存关系导致关联关系的混淆，本来就是共存商标之间的真实关系状态，不发生法律禁止的混淆误认，因此使消费者产生不满的，只能通过“用脚投票”等机制制约共存商标所有人，而不能以此禁止其共存关系。

（三）与商标转让和使用许可等制度的类比

商标法重在尊重和保护商标权，从相关规定中也可以推论出类似立法意图。诚如在谷歌公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政纠纷案中，最高人民法院认为：“根据商标法第四十二条、第四十三条等规定，商标权人可以依法转让、许可其商标权，亦有权通过放弃、不再续展等方式处分其商标权。在商标评审委员会业已作出被诉决定，认定申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标的情况下，引证商标权利人通过出具同意书，明确对争议商标的注册、使用予以认可，实质上也是引证商标权利人处分其合法权利的方式之一。”《商标法》有关注册商标转让的规定并未限制关联商标的转让。《商标法》第43条第1款中商标使用许可的规定虽然要求“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量”及“被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量”，但在其他相关规定中并无违反此类规定的法律后果的相应规定，因而可以理解为提倡性规定，不引起限制当事人意思自治的法律效果。据此，可以认为防止消费者混淆的立法目的并不具有限制当事人意思自治的效果。按照这种立法精神，商标共存中的私权处分和意思自治应当受到尊重。

（四）商标共存涉及不为法律所禁止的市场混淆

《商标法》第30条禁止商标共存规定并未引入市场混淆因素，而第57条第2项侵权责任条款引入“容易导致混淆”。但是，商标授权确权的实践却在界定商标近似时引入市场混淆因素，将商标近似界定为混淆性近似。如《商标审查审理指南2021》（国家知识产权局公告第462号）规定，判断商标近似除判断商标标志本身是否近似外，“同时考虑商标本身的显著性、在先商标知名度等因素判定是否易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆”。而且，混淆可能性被认为是适用禁止商标共存原则的根本因素，即商标标志的近似程度被认为“是影响混淆可能性的最根本因素和基础事实”；在先商标的显著性、在先商标的知名度、相关公众的注意程度、商标申请人的主观意图以及其他相关因素，都是判定是否易导致来源混淆的具体考量因素。这些判断市场混淆的因素是通行的判断标准，其中并未将商标申请当事人的意愿作为判断因素，其判断通常不以商标所有人的意志为转移。因此，如果不考虑为协议共存开设例外，常规情况下共存协议不太可能成为不构成商标近似的考量因素，遑论作为不构成混淆性近似的基础。可以说，由于《商标法》第30条没有商标共存的例外规定，以变通适用或者另辟蹊径解读混淆性近似规定的方式承认协议共存的效力，显然是不得已而为之，是司法的一种应急性、策略性和权宜性创制。如果确有建立商标共存制度的需要，最好在商标法的规定中设定例外规定，从制度上彻底解决问题。当然，通过重构市场混淆性质的方式，也可以理顺法理上的认识。

实践中法院主要是以保护消费者的名义，从防止商标近似误导混淆消费者的角度入手，考量商标共存对消费者混淆的援引。如在准予商标共存的取向中，共存协议可以作为排除商标彼此混淆之虞的要素；商标审查在考量除在先商标权人外的消费者利益时，共存协议应当作为排除混淆之虞的参考因素之一，并不能当然予以认定。可见，准许商标共存是以共存协议阻却混淆的名义，反对商标共存是以不能排除混淆为由。但是，将共存协议作为认定不构成混淆的依据，实质上具有很强的拟制性。事实上共存协议通常不具有否定混淆的真实价值，即认定共存的商标通常都不会因共存协议而实际能够避免混淆，将其作为阻却混淆和准许共存的事由不过是为准许商标共存找了一个由头，对事实上究竟是否导致混淆未作进一步的探究。但是，如果换一个角度认识这一问题，将基于共存协议建立的共存关系作为先后商标之间的关联关系，因其属于先后商标权人协议认可的关联关系，所谓的相关公众对于先后注册商标之间关系的认识或者误认，实际上是现实存在的真实关联关系，性质上不再属于法律禁止的关联关系的混淆误认，也就不构成法律禁止的混淆性商标近似，可以不适用《商标法》第30条的驳回申请。将共存商标的协议共存关系纳入先后商标的关联关系，意味着根据商标权人的是否认可，可以将可能发生混淆误认的商标关联关系区分为法律禁止与法律允许两种情形。

首先，对于《商标法》第30条禁止商标共存原则应当回归保护在先商标权的相对事由定位进行认识。司法裁判对《商标法》第30条的立法目的有不同解读。以商标权为私权而允许商标协议共存的裁判，性质上是将第30条禁止商标共存原则定位于保护在先商标权；以防止混淆为第30条的立法目的，则倾向于保护消费者。如在微软公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案中，最高人民法院认为，“商标法第三十条规定的目的，是通过排除相同或近似商标共存于类似商品或服务之上，避免产生市场混淆的后果”。从本质上讲，无论是商标授权确权还是商标侵权判断，市场混淆都是判断在后申请注册或者使用的商标是否对在先商标带来损害，即只有达到容易导致市场混淆的程度，先后商标之间产生冲突和损害，才需要保护在先商标。即，引入市场混淆标准首先是为了保护在先商标权利，消费者混淆只是作为判断损害发生的尺度，并因为混淆标准的存在而使消费者利益反射性地受到保护。基于在先商标权保护的相对事由法律定位，在先商标权人与在后申请注册人通过共存协议确立的关系，符合权利处分和意思自治的私权原则，由此消除了在后申请注册商标对在先商标权的损害，因而应当承认此种共存协议和共存关系的正当性。

其次，因共存关系的实际存在而排除于法律禁止的混淆误认之外。商标法所禁止的混淆，是本不存在关联关系但容易被误认为具有关联关系的情形。如果事实上存在在先权利人认可的特定关联关系，也就不存在对于此种关联关系混淆误认的禁止，不再构成法律禁止的市场混淆。这种认识角度的转变，可以使有关共存协议与容易混淆之间关系的认识发生根本变化，不再需要拟制性或者变通性认定不存在混淆问题。

关联关系纳入市场混淆的范畴，是商标法中市场混淆概念扩展的产物。商标权的扩展是以市场混淆概念的扩大为基础，或者说，市场混淆概念的扩展成为商标权扩张的基本表征。商标侵权构成中的混淆，是指一般消费者对商品或服务来源的混淆，即对商品出处产生混淆。最初的来源混淆是指具体来源混淆（physical source of confusion），即在具有竞争关系的商品或服务上使用相同或近似商标，容易使消费者将在后商标指示的商品误认为来源于在先商标权人的情形，也即对商品或服务具体生产者的认识产生混淆。此处的“来源”是指严格意义上具体的生产者。后来来源混淆的内涵逐渐软化，“来源”不再被严格限定为具体来源，只要消费者认为载有同一商标的所有商品均来自单一（single）、匿名（anonymous）的来源，都构成来源混淆中的“来源”。当公众谈到商品的来源出处时，并不是说可以通过生产者的具体名称或住址来识别。这是指，带有同一标记的商品具有某个特定的来源，不管其具体的名称或住址，而是这些商品总是出现的来源。换言之，侵权商标因混淆而对产品的来源产生误认，至于购买者是否确知具体来源则无关紧要。至此，商标权的保护范围暂时由“来源”这一弹性概念界定清楚了，但透过混淆这一概念，商标权的保护范围又开始了扩张。工业革命之后，越来越多的美国企业开始涉足不同的市场领域，同一企业在不同商品上使用相同或近似商标的情况已为消费者所熟悉。在非竞争性商品（或者关联商品）之间，消费者不太可能会误以为这些商品具有同一生产来源，但可能误以为原告批准、许可或同意被告使用其商标，以至于误认为原被告之间具有赞助、许可或隶属等关联关系，这种关联混淆成为一种重要的混淆类型。由此，“来源混淆”只是要求使人误认为使用相同或者近似标识的商品来自同一生产者即可，不要求将两个商品混为一谈，也不要求两个商品具有竞争关系；“关联关系的混淆”并不要求误认为两个商品来源于同一个生产者，只要误认为两者的生产者之间存在商标许可、关联企业等关系即可。如欧盟《商标指令》和商标条例将“相关公众的混淆可能性”（a likelihood of confusion on the part of the public）规定纳入不予商标注册和宣告无效的因素，并明文规定“混淆可能性包括与在先商标的关联可能性”（the likelihood of association）。欧盟法院据此区分了直接与间接混淆，即直接混淆是商品或者服务之间的混淆；间接混淆是商品服务不混淆，但商标所使用的商品或者服务的所有人混淆。可见，混淆概念的演变史，就是拓宽商业标识权利边界和强化商业标识权利保护的历史。

我国采取广义混淆概念，包括对商品来源的误认及误认为与他人存在特定联系。如我国商标司法解释将市场混淆界定为“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第12条第2款规定：“反不正当竞争法第六条规定的‘引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系’，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。”这种解读与商标混淆具有共通性。鉴于特定联系属于混淆概念的覆盖之下，由共存协议产生的共存关系可以被纳入其中。

无论是商标授权确权还是商标侵权中的混淆，是未经在先商标权人同意的情况下因在后商标与在先商标相同或近似而容易使人产生的联系。如果在先商标权人同意在后注册商标的申请，此后因双方共存而使人将两者联系起来，此种联系不属于未经许可的关联关系，而是恰恰反映了商标权人之间真实存在的共存关系。因此，如果当事人之间存在协议共存关系，共存关系可以作为赞助、许可或隶属等关联关系的一种，这种经过许可的关联关系相当于可不归入法律禁止的市场混淆范畴。未经许可的关联关系的误认才属于法律禁止的市场混淆。

综上，商标的市场混淆已由单一来源的混淆扩展到关联关系的混淆，因而在市场混淆的判断中有单一来源关系和关联关系。混淆可能性是一种客观性判断，是否为法律禁止则属于价值判断。未经认可的关联关系混淆为商标法所禁止，当事人相互认可的关联性关系不为商标法所禁止，恰如经过事先许可或者事后追认的商标使用阻却商标侵权，不能说为了保护消费者依然禁止这种许可或者追认。当前我国商标共存的司法裁判在关联关系上的纠结和误判，是因为先入为主地一概将混淆误认均纳入禁止的范围，而未能区分法律禁止与法律允许的关联关系混淆。协议共存的商标因其构成要素的近似性，难免导致相关公众对商品来源产生误认，但作为商品来源的共存主体本来就存在协议的共存关系，对此种关联关系不是不混淆，而是不构成商标法所禁止的那种违反商标权人意愿的混淆，因而不应当予以禁止。从这种角度为共存关系进行定性，是在尊重商标权人意愿的前提下直面客观上的市场混淆，而不再是拟制性认定不混淆，因而准予商标共存不存在法律障碍。换言之，共存协议并不排除先后注册商标及其权利人之间客观上的混淆，即不排除对先后注册商标所使用的商品来源的混淆误认，但因为先后商标权利人之间存在合意性共存关系，在后商标与在先商标的混淆误认并不损害在先商标权人的权利，因而不构成法律所禁止的市场混淆。简言之，共存协议不排除客观上的市场混淆，但此种混淆不再为法律所禁止。

五、商标权权利取向之下的商标共存

综观国外允许商标共存的立法例，承认商标共存是基于商标权人的同意，因其同意而不再将商标共存纳入法律禁止的市场混淆范围。如欧盟《商标指令》第4条规定，因保护在先权利的需要对混淆性近似的商标不予注册或者宣告无效，但其混淆是指与在先注册商标的混淆，如在先商标权人同意，即不再适用此类保护在先权利的规定，允许其商标共存。基于商标权的性质及其行使而允许商标共存，才是商标能够共存的实质依据。因此，最终应当从权利的视角认识商标共存。

（一）商标权取向与消费者取向的选择

在商标共存的讨论中，纠结的核心是消费者取向还是商标权取向。例如，《商标法》第1条规定应当保障消费者及社会公众的利益，确保商品和服务的质量，但商标权作为私权属性的财产权，除非违反法律行政法规的强制性规定，不应过分干涉和限制其处分权。具体到“混淆之虞”的判断，只要在先商标权人作出认可在后商标申请或者维持注册的意思表示，他人（包括商标审查的行政机关及司法机关）都不应随意干涉，否则即是对他人私权合法处分的不当干预。鉴于此，是否允许商标共存最终属于政策取向问题，以强调消费者保护为取向，不允许商标共存；以商标权保护为取向，则允许商标共存。

我国司法裁判在准予商标共存中已引入权利取向，但由于《商标法》第30条没有例外规定，除极少数裁判纯粹以私权自治为理由外，大多数裁判在权利取向与消费者取向之间纠结摇摆，或者干脆兼顾两者。如在谷歌公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政纠纷案中，最高人民法院认为，引证商标权利人出具的同意书是法院认定申请商标的注册是否违反2001年修正的《商标法》第28条规定的重要考虑因素，并列出了具体理由。理由面面俱到，这一定程度上说明，最高人民法院对于商标共存的法理基础仍没有清晰的界定。

（二）基于商标权利化取向和趋向的历史与现实逻辑

对于商标共存的认识还有历史的视角，可以从商标保护的发展历程看商标共存。商标保护的法律定位并非一成不变，从其演化历史可以洞察其权利的本质，以及商标共存的可行性。商标权的发展经历了从禁止误导到保护私权的演变。美欧商标法最初采用的是基于公平竞争以及防止消费者混淆和欺诈行为的公共利益原则。当今的商标法则将商标作为财产权利。商标法确保所有人对商标的专有控制权，商标的专有权是一种财产权利。商标权保护是现代商标制度设计的直接目标，而通过商标权保护实现的是消费者利益保护等深层次目标，商标共存本身应当首先基于商标权保护的需要进行制度设计。

从世界范围看，商标曾经发生过由所有权标志、商品来源识别标志到商誉性财产权利的演化，商标的保护也有由反欺诈到财产权利保护的演变。例如，随着生产的加速扩展和同类商品的竞争加剧，包括商标侵权在内的商业欺诈问题开始出现，英国法逐渐开始保护商标。早期的商标案件针对的是欺诈行为（deceit），但被欺诈的是公众而不是商标所有人。此类诉讼要求必须证明欺诈意图。“各个案件的争点是被告是否模仿原告商品的商标、标签或者外观，目的在于将被告制造的商品假冒为原告所制造。”此时，英国法并不承认商标本身存在任何财产权。当时向衡平法院提出禁令救济，是以财产权受到侵害为条件，商标因不属于财产权而不能在衡平法院寻求禁令救济。1838年的Millington v. Fox案发生了改变，英国衡平法院首次对商标侵害授予禁令救济，并认为证明欺诈意图和被告知道原告的商标所有权均不是救济条件。该判决显然承认基于商标使用所产生的财产权利。商标侵权由要求实际欺诈或者误导的假冒行为（passing off），转化为不需要欺诈要求的“侵犯财产”（trepass upon property）。一旦商标成为财产的观念得以确立，就需要创设一套界定财产权利边界的法理。1862年英国议会首次考虑商标立法，但因担心创设商标垄断而作罢。1875年英国通过商标注册的法律，规定只有“特殊的和显著的”（special and distinctive）词语可以注册商标。1883年英国将其修改为“非通用的臆造单词或者词语”（a fancy word or words not in common use）。英国商标法并未创设任何权利，主要是确立注册制度。但英国确立了一个已经被认可的司法原则，即一项商标只有在通过使用获得显著性时，才可以取得财产权。

美国早期商标保护被纳入欺诈和欺骗的一个分支，被称为“passing off”。1837年的Thomson v. Winchester案是商标侵权第一案，法院要求有欺诈意图。保护公众不受欺骗和混淆是商标诉讼的根基，此类案件主导的救济法理是“促进诚实和公平的交易，因为任何人无权将自己的商品冒充为他人商品”。将商标作为财产的观念经过了缓慢的发展过程。美国普通法法院逐渐更为关注原告的权利性质而不是被告的侵犯行为。美国法院对于商标权性质的判决曾被描述为“乱作一团”。早期的一位作者写道：“尽管需要保护商标，也没有出现更为完备的替代性救济理由，但（法院）在多个时期不将财产保护作为其保护基础的态度非常强烈。”后来美国法院开始以财产权（property rights）的称谓称呼商标。1879年美国联邦最高法院在宣告首部商标注册法律违宪的判决中，明确指出使用商标的权利是“一种财产权利”。1905年美国商标法明确创设了商标的实体性权利。19世纪后期随着形式主义法学的兴起，美国商标法的原则通过“财产”观念的发展而得以统一。财产被视为赋予“一种能够对抗全世界的专有权”。一旦商标被纳入财产，其所有人即享有任何其他财产所有人现有的所有自然权利。直接的结果是扩展了专门商标的保护边界。在形式主义法学（约1870—1930年）的助推下，19世纪末和20世纪初，基于财产、指示商品来源或者出处之类的观念，美国形成了界定绝对权的范围和保护边界的一整套商标法原理。随着法律现实主义的兴起，美国商标法领域的形式主义受到冲击，商标保护的财产根基被保护商誉和商标使用价值的主张所取代；保护公众不受混淆和欺骗成为比保护权利更为突出的法理。但美国商标法的基本原理未发生根本性改变，1946年通过的《兰哈姆法》在已有裁判和立法的基础上，进一步拓展了商标权。

1874年德国商标法强化了商标私权的取向。19世纪末，处于主导地位的防止欺诈丧失了其支配地位。正如1875年著名学者Wilhelm Endmanns在其商标法评论中所述，该法旨在促进双重政策，即保护公众和个人权利的所有人。但该法保护的重点已转向个人权利，保护公众只是一种反射（reflex），即承认商标所有权是为了禁止他人未经许可使用商标；应当承认由此带来的公共利益，但是在立法者看来这种利益仅仅是附带利益（an actual side benefits only）；商标法总体上仅关注作为制造商和商人的商业共同体的成员，并不寻求直接保护消费者或者购买者。

以上对商标法定位由反欺诈到保护财产权转变的简要回顾，旨在说明商标法保护消费者与保护商标权的位次关系发生了变化，现代商标法已转向商标权权利本位，消费者保护成为更为深层的目标。具体到商标共存的态度，尊重私权更符合商标权保护的现代商标法趋势。前述国外商标法允许商标共存，显然都是立足于商标权的私权属性和私法自治。

当前我国的商标共存，同样要立足于商标权的现代权利取向和定位，并在此基础上界定消费者保护的性质及其对商标共存的影响。具体而言，商标法以商标权保护为本位，以消费者保护为延伸，将《商标法》第30条禁止商标共存原则解读为保护消费者的立法目的，显然失之偏颇。禁止商标共存原则首先是保护在先商标权人的在先商标权，消费者是否混淆只是衡量在先商标是否可能受到损害的衡量标准，而消费者因此受到的保护，解释为一种反射性保护更为妥当，即消费者利益更像是一种反射利益，是权利人追求商标保护的一种副产品，其本身不可诉，只能通过放弃购买、使权利人商誉降低等方式给权利人施加一定的限制与压力。相关公众的混淆只是作为商标是否受损的评价标准，商标共存并不立足于杜绝混淆，因而不宜将混淆作为共存制度正当性与否的评判标准。由于消费者是理性的，以及消费者“用脚投票”惩罚机制的存在，由商标共存导致的商标之间的不能清晰区分，其不利后果最终都由权利人承担。同样，基于共存协议为禁止商标共存设置允许共存的例外，是对在先商标权利的尊重。况且在先商标权人是其自身利益判断的最好法官，商标共存的利弊得失由其一体承担。不论是出于不会损害在先商标权利的考量，还是出于其他考虑，应当尊重在先权利人的自愿行为。以间接的反射性的消费者利益阻止商标共存，与商标权保护的现代商标法定位不协调。

综上，基于商标权为私权并承认意思自治而构建商标共存制度，不再额外考虑混淆可能性，可以彻底澄清商标共存制度的法律基点，具有法理和逻辑上的彻底性，不用再纠结如何对待混淆可能性等问题，也无须再变相扭曲式地适用《商标法》第30条。

结 语

禁止商标共存原则是商标法保护在先注册商标权利之相对事由的基本原则。禁止商标共存原则可以由原则上禁止商标共存与例外情况下允许商标共存两个方面组成，即原则与例外或者原则禁止和例外允许，构成了禁止商标共存制度的一个整体。原则和例外的合理性在于同等情况同对待或者不同情况区别对待的公平性原则，特殊情况下的例外只能使一般情况下的原则更为完美，而不是对原则的简单破坏。允许共存的正当性依据是允许商标共存的现实需求，这种需求具有足以支撑突破禁止商标共存原则的正当性。现实需求是本，法律适用技术是末。“语言是法律人的工具，解释是法律人的技艺。”一旦决定准予共存，法律解释和适用都不会成为障碍。是否允许共存的判断首先应当建立在现实需求的正当性和迫切性之上。当前的司法裁判重在探讨法律适用路径，以及商标近似、市场混淆之类的法律标准，但对商标共存的探索更应基于现实需求的判断。无论如何，现实需求是不能忽视的决定性因素。

我国《商标法》第30条禁止商标共存原则规定在文义上并无例外（除外）的规定，相关裁判对于是否准予商标共存的法律认定不尽一致，亦未准确探求和界定允许共存的底层法理，导致法律解释的不周延和裁判说理的乏力，进而致使司法态度不稳定。如果基于现实需求确有商标共存的必要性，那么解决商标共存有两种路径：一是恰当解释第30条，允许协议性商标共存；二是修订第30条，增加允许商标共存的例外规定，一劳永逸地解决商标共存问题。当前司法实践以商标共存协议阻却市场混淆为由将其排除于商标混淆性近似之外，进而认定为不违反第30条的规定。这只是一种权宜之计，未从因共存协议形成共存关系并可以纳入关联关系，因而不存在法律禁止的关联关系混淆误认，从法理上清除承认商标共存的混淆问题障碍。而且，之所以能够认定此种共存关系，根本上是以承认商标权为私权且允许意思自治为基础。应在此基础上摆正商标权人与消费者利益层级关系的定位，澄清商标共存并不损害消费者利益，从而理顺商标共存与商标权人和消费者之间的相互关系。当然，鉴于协议型商标共存具有类型化的基础，且基于商标法的商标权保护取向，在商标授权确权中例外情况下承认商标共存是国际社会的代表性做法，我国要彻底解决允许商标协议共存问题，应当通过《商标法》第30条修订和设定例外规定的方式，明确地引进商标共存制度。