性别视角下的知识产权法

内容提要

女性主义对知识产权法的检视包括三个层面：事实层面上女性的法律生活，规范层面上性别正义的法律实现，以及价值预设层面上法律制度变革的女性主义进路。首先，女性的智力成果权利化不足、市场化不佳，在知识资本化的过程中呈现代表性逐步降低的性别“漏水管现象”。历史上女性从属地位的延续、女性自身对性别文化的内化以及社会的结构性偏见共同作用，导致了女性与知识产权的互动关系欠佳。其次，女性化的创造面临权利化的障碍与侵权的高风险两重约束。弱势者狭窄的话语空间、被漠视的女性化创作传统及其价值，削弱了知识产权法律规则对性别正义的应有贡献。最后，知识产权法通过不断强化的独占规则、日益严峻的分配不均，呈现出法律男性特质的一面。通过女性主义特有的批判与解构，发现父权式的修辞话语强化了知识产权的绝对权属性，而法律预设的“身体／精神”“自然／文明”二元论结构扭曲了人类创作的天然生态，确立并正当化了知识资本的阶层分化与分配不均。

关 键 词

知识产权 女性主义 女性主义法学 信息资本主义 二元论

引 言：女性主义法学的方法论进路

自20世纪起，女性主义在社会各个方面产生了广泛影响，它不断汲取新的社会思潮为养料，不仅为人文科学、社会科学乃至自然科学提供了从未有过的研究视角与方法论，也让自身维持着开放度。在法学领域，女性主义与批判法学相结合，为法学理论拓展出全新的问题领域，女性主义法学由此诞生，随即成为西方后现代法学学派中的重要一脉。在女性主义进入我国法学研究视野后，历经10余年的探索与对话，积累的研究成果在立法与司法中逐渐获得采纳，尤其体现在惩戒性侵犯、家庭暴力、劳动者性别歧视等方面。女性权益有了具体的法律条文及法律程序的保障，取得了突破性进展。

也许是因为落于纸面的规则未见与性别相关的字眼，知识产权法曾被理论法学家视为性别中立的典范，无需经受女性主义的检视。然而，女性主义法学发展至今，其目光绝非仅停留在显性的规范层面，而是早已触及法律的思维、内容和运行等各个层面。性别与法律的交互存在多种面向，至少表现有三重关联：其一，女性的法律生活。以女性为研究对象，关注不同女性角色与法律的互动，实证她们在法律制度之中的行与思。其二，性别正义的法律实现。以女性利益为切入点，探求保障性别平等、完善性别公正的法律应对机制。其三，法律制度变革的女性主义进路。以女性主义提供的外部视角与理论工具反观法律自身，挖掘法律的男性偏见，为实质正义的实现提供新的思路，继而重塑人类社会更为和谐与本原的生活方式。

近年来，世界知识产权日的主题多次涉及女性议题，知识产权法与女性主义的交汇是必要且紧迫的。其意义不仅在于提振女性相对不足的创造能力，充分调动社会生产力，更在于依托女性主义特有的解构性、多元性之理论，审视既有知识产权法规则及其预设，拓展法律的想象空间，让知识产权法为可持续、高质量的创造生活提供解决方案。

一、女性与知识产权

当我们依据女性主义的视角观察知识产权时，最先映入眼帘的研究对象便是知识产权中的女性群体。女性作为一个整体，其与知识产权相关的生存处境如何？这是本文首先关心的问题。固然，现代女性因知识产权而收获了经济收益，拥有了更多的自由。但是，诸多实证研究表明，两性在取得与利用知识产权方面，均存在显著的性别差距，女性与知识产权的关系并不如意。

（一）智力成果权利化的不佳表现

在世界范围内，科学技术领域的女性人才储备日益充分。然而，专利领域始终存在显著的性别差距，女性申请专利的活跃度和有效专利占比畸低。世界知识产权组织（以下简称WIPO）统计发现，1999年至2020年，相较于男性96%的参与率，女性仅参与了23%的PCT国际专利申请，占所有发明人数量的13%。在我国，女性科技行业从业者占比于2024年初超过了45%，然而女性PCT国际专利申请人占比在2023年仅约为1/4，尽管领先于全球平均水平，但仍然存在显著的性别差距。美国的数据更为直观，2020年女性约占理工科本科学位持有者的50%，并占科技领域劳动力的35%。逐步降低的参与率导致了女性更低的有效专利拥有率，截至2019年，女性专利申请人占美国所有发明人数量的13%，在所有确认有效的专利中，仅有9.9%归属于女性发明人。

在版权领域，女性代表性不足的问题同样显著。WIPO报告指出：“版权制度的运行存在性别差异。”考虑到美国版权登记的国际吸引力及其重要的法律功能，此处引用其数据作为版权领域性别差距的参考。美国版权局统计显示，尽管女性作者提交的版权作品占登记作品总数的比例逐年提升，从1978年的27.9%上升至2020年的38.5%，然而，女性作者占比在所有作品类别上均显著低于相关职业中的女性占比，2003年至2020年版权登记中的女性作者占比相较相关职业中的女性占比低21.6%。可见，从专业选择到职业发展，女性在创新创造的链条上代表性逐渐降低。

（二）智力成果市场化的不利处境

产权的价值存在于市场交易之中，对于绝大多数创造者而言，获得确权不是终点，后续的商业化实施才是智力劳动创造价值的关键。遗憾的是，女性创造者不仅在智力成果的权利化方面不及男性，而且在市场化方面落后。2018年的调查研究显示，1978年至2012年，美国版权局登记注册的音乐和电影作品中，已公开发行作品的占比分别为女性15%、男性22%，以及女性63%、男性73%。可见，在版权的两大繁荣市场中，女性作品的商业化程度（公开发行比例）显著低于男性。在专利领域，相比已然较低的有效专利拥有量占比，女性在授权许可商业化实施专利中的拥有量占比进一步缩减，2013年的调查研究显示仅为5.5%，专利市场化程度严重不足。一种推测是，现阶段女性的发明创造的质量尚无法与男性同行相齐平，难以在商业实践中产生价值。但是实证研究否定了这种推断，对2334项生命科学领域专利的研究表明，女性研究者的专利技术与男性同行的具有同样重要的价值与意义——表现在技术通用性和原创性指标上，二者的统计数值不相上下。

智力成果商业化应用不足带来了诸多不利后果。一方面，它降低了女性智力成果的投资价值。专利技术能在一定程度上体现公司业务的商业价值及其竞争门槛，76%的风险投资者会将专利作为投资决策的重要考量因素。而专利授权许可预期收入的不足为女性主导的企业获得融资设置了障碍——2017年的数据显示，只有2.2%的风险投资基金投向了女性设立的企业。另一方面，它造成女性智力成果生命周期的无谓缩短。女性整体收入水平低于男性，智力成果商业化应用不足将进一步降低其收入水平，令其对价格更为敏感。根据耶鲁大学团队对2001年至2014年美国专利商标局审理的专利申请的研究，女性申请人后续缴纳专利年费的概率比男性低7%，更短的预期保护期将进一步削弱女性在专利领域的代表性。当美国版权局于2006年与2020年两次提高作品登记的行政费用之后，女性艺术家进行版权登记的比例降低了8.2%。这愈发降低了女性的创新创造成果得到市场青睐、获得投资的几率，后续遭受侵权时获得损害赔偿的数额也将受到不利影响。

（三）解析

在高等教育、创新创造直至商业成功的晋级之路上，女性人数占比逐步递减，该种现象被称为性别平等的“漏水管现象”（leaky gender equity pipeline）。为何女性源源不断地进入知识创造领域学习和工作，却难以产出属于自己的专利技术和作品，更难以依靠专利权和版权获得收益？三方面因素的共同作用导致了上述情形：一是女性在历史上的从属地位在当下延续，二是女性自身对性别文化的内化作用令其自我设限，三是现存的结构性偏见强化了女性的弱势地位。

1.从属地位的延续  

智力成果权利化的基本前提是确认权利主体。历史上，曾有法律限制女性拥有私有财产，女性就作品所享有的权利在结婚时会自动转让给丈夫。有才华的女性需要将其作品以其家庭关系中的男性之名传播，又或者采取假名或匿名。这种女性创造的重要性被忽视、贡献归于男性的现象被学者玛格丽特·罗斯称为“玛蒂尔达效应”。

更近的研究印证了历史上女性的从属地位在当下的延续。一方面，女性所处岗位的依附性削弱了其接近私权的可能性。例如，在计算机软件领域，据统计，2022年美国的女程序员约占程序员总人数的22.1%，但是女性软件开发岗位相较女性软件测试岗位的占比低11.5%。开发岗位比测试岗位更具难度和挑战性，并汇集了最多的可转化为专利的技术任务，踏上技术研发之路的女性在创新创造中并不担任主角。另一方面，女性的客观贡献被视作非核心的。例如，研究揭示，相较于纯男性团队，拥有女性的团队所开发的专利技术会更为成功，这说明女性发明人在技术开发中起到了重要作用。但是，基于美国2010年的专利数据，仅有7.7%的专利将女性列为主要发明人。可见，女性的贡献不易得到认可。

更进一步，即使走入核心、拥有署名，女性的从属地位依然存续。一项针对署名排序与研究者声誉的研究发现，在合作发表核心期刊论文的情境下，非第一作者的男性能够通过合作作品有效累积个人声誉；而对于核心期刊论文的女性合作者而言，非第一作者的身份对累积个人声誉的贡献较弱，甚至不及女性以第一作者身份发表一般期刊论文。由此可见，合作关系更易置女性于从属地位，进而稀释了女性创新创造的社会美誉，一定程度上阻碍其智力成果获得外部认可。

2.性别文化的内化

“玛蒂尔达效应”往往伴随着女性自身对性别文化的内化机制。科学气质常常被视为男性特质，甚至认为自己富有创造力的女性比例亦低于男性。女性科技工作者更愿意选择男性作为自己的领导，甚至避免在成果中引用女性作者的文献。一项针对女性刻板印象特征词的实验表明，女性受试者相较于男性的激活优势更大，即女性对刻板印象的觉知更为敏感、反馈更为敏捷。

女性对性别文化的内化具有连锁负面效应。一方面，内化机制使得女性更易自我设限，导致其关键能力得不到发展。例如，女性科学家和工程师更少考虑将她们的发明商业化，并且不太愿意向潜在的商业伙伴自我推销，这种内在倾向性与女性更小而疏的职业社交网络互为因果。然而大量研究证实，广而密的职业社交网络是发明人的专利获得商业化成功的强预测指标。男性科技工作者拥有的社会资本显著强于女性，他们更广泛地进行地理移动，能更好地建立职业社会网络。此优势助推形成了知识产品市场化过程中的性别分工。调研发现，女性发明人即使启动了科研成果专利转化的进程，也依赖于合作者——通常是男性——的支持，以实现技术发明的商业化。

另一方面，这种内化机制加剧了两性之间的信心差距，使得女性更易自我设限。研究发现，若地区特色产业中的女性创新活跃度高、专利申请率高，如硅谷的计算机领域或明尼阿波利斯的医疗器械领域，那么在该地区度过童年期的女性在专利申请率方面相较于男性会受到更大的榜样激励，从而提升该专利领域的女性代表性。然而在更多情况下，女性更难觅得同性前辈的前行足迹，她们对从发明到专利的权利化过程感到更为陌生。榜样的缺失、信心的匮乏严重影响女性申请专利，甚至在面对驳回申请的行政决定时，女性申请人提出复议的概率比男性低2.5%。她们缺乏将创造成果权利化及市场化的自信与经验。

3.社会偏见的压制

在创新角逐中，女性的发展瓶颈被表面公正的制度规则所遮蔽，无意识的社会性别偏见在其中发挥着不容忽视的作用。这些偏见并不显现在直观层面，而是深藏于制度运行的进程之中，其引发的负面效应往往较为隐匿、难以察觉。

耶鲁大学的团队通过研究2001年至2014年授权登记的270万件专利发现，女性发明人的专利申请相较于男性的更容易被驳回。当专利被最终授权之时，女性申请人的独立权利要求平均减少了20%，且在历次修改过程中增加了2.5%的字符数，这意味着女性专利权人拥有更小的权利范围。为了探明其中的缘由是否包含性别偏见，研究者将专利按照申请人姓名分成两组，一组为易于区分性别的常见名字组，另一组为难以区分性别的罕见名字组，以比较各组内男性与女性在专利授权率上的性别差距。结果发现，女性申请人拥有常见的女性化名字的专利申请，其最终被授予专利权的概率比同组男性申请人低8.2%，而女性申请人拥有性别中立名字的专利申请，这个概率仅比同组男性申请人低2.8%。由此可知，女性化的名字激发了对女性专利申请的无意识偏见，从而限制了该组女性的权利获取及权利范围。

为了探究女性专利授权率普遍更低是由技术质量还是性别偏见造成的，研究人员在统计中加入了专利引用率的维度。专利引用率通常被认为是衡量专利重要性和实践价值的重要标尺。结果显示，名字较为女性化的女性专利权人，其专利后续被引用的概率比同组男性专利权人低30%，而名字较为性别中立的女性专利权人，其专利后续被引用的概率甚至比同组男性专利权人高20%。对此，一种合理的解释是，女性专利授权率低与技术质量无关，而与性别偏见有关。可识别的女性身份越明显，女性申请人在专利审查过程中所承受的不利影响越显著，其专利往往经历了更为严格的额外审查。但是一旦专利获得授权，性别中立名字组的数据说明，女性专利的价值可能是显著高于男性的。

二、女性化的创造和知识产权法规则

从事实走向规范，本文将开启女性主义法学研究的第二重视角——性别公正的法律进路。围绕具体的知识产权法规则，女性主义法学研究将研究视域从女性主体移至权利对象，以女性主导的女性化作品为线索，一面追溯作品类型扩张的制度发展史，一面审视当下著作权司法审判中的价值判断，继而追问知识产权法：性别化的建构是否存在于立法文本和司法裁判之中？该种观念建构是否有碍于保障女性权益、实现性别公正？此时，“知识产权法是性别无涉的”不再是脱口而出的答案。

（一）权利化的障碍

知识产权法调整的对象主要为智力成果，但不是所有智力成果均能成为财产权的客体。著作权法保护具有独创性的哪怕是最平庸的表达，但这不代表法律对所有类型的表达一视同仁。有些表达被视为更易具有独创性，而有些表达（如作者权体系下的表演）因其客观存在的独创性不为法律所在意，被排除于作品类型之外。法律在创设作品类型（如书法作品）时，本就蕴含着审美判断（如书法作品具有美感和欣赏价值）。

回望制度史，版权法中的审美判断为女性化的创作设置了额外的准入门槛，客观上降低了女性取得版权的可能。英国《安妮女王法》于1710年确立了以书籍为载体的文学、美术和音乐作品的版权地位，而后是雕塑作品、摄影作品等。上述艺术形式拥有确凿可凭的美感，属于版权法调整的典型对象。与之相对，刺绣、编织、绗缝等创作形式因具有实用性和功能性，长期被版权法拒之门外。巧合的是，纯粹艺术（fine art）领域历来由男性主导，女性作者在其中位处边缘。而主要由女性主导的创作形式与家庭劳动及养育责任相联系，被视为具有实用性的工艺（craft），与版权法所调整的纯粹艺术相去甚远。

直到1911年，英国《帝国版权法》（Imperial Copyright Act）将美术工艺作品纳入保护范围，为保护实用性的艺术创作提供了可能，女性化的创作才拥有了获得产权保护的入场券。不过，观念的演进是缓慢且往复的，女性化的创作并未即刻受到公允对待。在立法之后的数份个案裁决中，法院强调，作品的关键在于它饱含着审美情感，它是由那些已经成为或经历着专业训练即将成为艺术家的人创作产生的。而在彼时，“女性没有艺术感受力”的观念尚属主流，女性甚少拥有成为艺术家的资格。在个案中，法院通过否认女性的艺术家身份，继而否定了其创作的作品性：“一位设计并手工制作连衣裙的女性不能被定义为艺术家⋯⋯当我们从法律角度观看一件连衣裙时，它仅能在很低程度上满足审美情感。”有时，法院会借专家证人来回避此种判断。例如，专家证人出庭表示，婴儿雨衣是纯粹的私人用具，不具有审美价值。法院采纳其观点，否认了该名女性设计者是艺术家，进而否定了原告创作的可版权性。

可见，法律的诠释者在“公共—私人”二分之性别建构的指挥下，将与女性生活经验相关的创造限定于私人领域，与男性主导的公共领域的纯粹艺术相区分，赋予女性化的创造以世俗生活的实用意义。在此处，“公共—私人”二分的性别建构恰好契合了“美感—实用”二分的沟渠原则。后者成为前者藏身的“特洛伊木马”，以合乎法理的面貌在实质上提高了女性创作的权利化标准。为了获得作品资格，女性化的创作需要额外证明其在实用功能之外存在独立的美感价值。面对著作权法无从回避的审美判断，女性化的创造历经了严苛的筛选，其权利化之路障碍重重。

（二）侵权的高风险

相较于有体财产权，知识产权的侵权判定更为复杂，涉及对象同一性的判断。譬如，当两部作品的相似之处位于思想与表达的灰色地带时，在后作品对在先作品的利用在于思想还是表达，就超越了纯粹的事实判断。又如，在相似之处确属表达时，若在后作品对在先作品的使用未落入合理使用的具体行为类型，其是否能为合理使用之目的所包容，法律解释同样必须借助于价值判断，“应当”视其为侵权或是豁免侵权的价值立场于其中无可避免。

侵权判定所涉及的价值判断中，性别因素的介入实然存在。这无关裁判者是否存有性别偏见，而是法律规范本身对特定创作形式有着更为严苛的处置——恰巧，它们往往由女性创作者主导，属于女性化的作品。以同人创作为例，作为粉丝文化、网络媒介与性别实践的汇流，同人创作并不是性别中立的。文化研究将同人小说归入现代女性写作的文类。知名同人小说网站AO3超过80%的用户为女性，且聚集了大量少数群体。在其中，读者很容易成为作者，而作者亦是忠实的读者。学者对比发现，相较于同人小说几乎均由女性写就，戏仿视频则更多地由男性群体创作。然而，戏仿作品受到转换性使用规则的庇护，女性化的同人文学在版权法上却处境尴尬。在金庸诉江南案的二审判决中，广州知识产权法院驳斥了一审意见，认为“具体的人物形象及关系应当受到著作权法保护”，判决一出，引发同人文学圈哗然。

因体裁固有的规定性，同人小说的创作势必会借用与原著相同的角色和人物设定，然而我国司法实践似乎不再给予该种创作形式以喘息的空间。尽管有作者大方表示“模仿是最崇高的致敬”，但“用一次人物形象就应付费”的认知才是知识经济时代的主流。因此，一旦同人小说获得市场关注，原著作者的律师函往往随之而来。通常，作者会选择服从要求、立即下架作品，因为她们往往承受不起应诉的成本。由于创作方式的合法性遭受质疑，加之同人小说在网络文学的市场中位处劣势，它们很难被市场化、获得利润回报，女性化创作的实际处境的确如创作者所言，属于“为爱发电”。

（三）解析

女性化的创作不仅在取得独占权之时更为困难，而且在面对在先作品之时，其合法性空间更趋限缩。二者交叠在一起，呈现了确权的“严进”与侵权的“严出”局面，令女性化创作面临独占难、独占少的窘境。究其缘由，一是以女性为代表的文化边缘群体缺乏经济实力与政治声量，难以影响立法，二是现行法律规则对女性化创作传统及其价值的漠视。

1.话语空间相对狭窄

知识产权赋予智力成果以人为的稀缺性，权利人得以依据法律谋得收益。在历史上，作品类型经历数次扩张，推动立法的关键动因在于商业利益诉求。正因如此，《安妮女王法》颁布之后，最早被纳入版权保护范围的并非绘画、雕塑等更为主流的艺术形式，而是版画。由于复制的便捷性，版画汇集了更多的经济利益和独占保护的诉求。为推进立法进程，利益共同体深度参与并设计了多种政治游说策略。“版画艺术家是政治动物”，他们发起联名请愿活动，要求国会通过法案禁止盗印，并开展面向大众的打击盗版宣传，为推动立法创造舆论基础。与此同时，他们引用洛克的劳动价值论为权利话语，主张版画作品应当被视为私有财产。

在通向权利之路上，女性的经济实力相对薄弱，在行业中的声量微弱。在19世纪行会制度被废止之前，欧洲女性成为商人的主要途径是作为遗孀继承丈夫的会员资格，她们难以尽早积累优势并集结足够强的商业利益。更多情况下，女性无从踏入如出版这样的重要行业，而是身处与家庭及私人空间相关的行业——规模较小、重要性被视为更低，她们无从主张自身的权利诉求。例如，相较于产业规模更大的染色玻璃和木质家具设计，彼时同属于美术工艺作品的服装设计屡次被司法拒绝保护。经济的弱势地位让女性保持沉默，她们更多选择依附于男性同行的法律主张。

同时，女性在历史上不拥有政治声量，在当下依旧欠缺话语空间。在版画谋求版权保护的政治活动中，女性参与者的身影并不罕见，但她们未能成为领袖，也未能在史册中留下自己独到的观点。欲实现利益诉求的立法确认，灵活调用政治策略、塑造权利话语是必经之路。然而对女性而言，在客观上，她们拥有的多为非正式的粘合性社会资本，而普遍缺少政治性社会资本。在主观上，因文化、角色与社会心理的制约，女性缺少政治活动的经验、能力与热情。其结果是女性不能也不敢参与公共表达，遑论主导政治活动继而争取女性化的创造之权利。

2.创作传统未受尊重

文化女性主义的“联系理论”（connection thesis）认为，女性更善于创造连接、传递故事，与在先文本的跨时空合作是其重要实践。然而，现代著作权法存在文本线性假设，即从作者端出发，文本生命单向线性发展。这一结构以权威和控制为核心，凡利用须经许可，允诺之外的传播和二次创作均面临违法的风险。文本线性假设起源于18至19世纪的浪漫主义文学运动，它强调创作行为的个人化、中心化，忽略了人类古老的创作传统，其中包含着女性化的创作传统及其文化价值。

其一，女性化的创作传统有其历史根系。虽未获得广泛认可，但同人创作在古典文学中已然存在。莎翁在创作《罗密欧与朱丽叶》时借鉴了威廉·品特的《欢愉宫殿》，而二者的故事原型均可追溯至意大利维罗纳的民间故事。我国更是有着悠久的演义和续写传统，高鹗对曹雪芹《红楼梦》的续写即经典例证。现代同人作者往往难以匹敌先贤们的文学造诣，然而那种对原作的纯粹热爱是一以贯之的，它不应被浇灭。著作权法以促进文化繁荣为己任，焕发新生的旧有体裁能够增添文化多样性，构成合理存在，法律应尊重并呵护文学传统的延续。

其二，女性化的创作传统有其现实由来。“同人作品与生俱来的互文性，常常成为这类作品的‘原罪’。”诚然，同人文学对在先文本的借用，既降低了写作构思的难度，又唤起了受众的联想体验，看似占尽便宜，但“同人创作需要洗去读者对角色的固有印象，毁灭他并赋予他全新的生命⋯⋯运用既有的文化符号进行写作是更具想象力的创作方式”，相比原创小说，其创作难度并不低。此外，不容否认的是，女性等弱势群体拥有更少的文化资本，她们在各个创意领域的人数都更少，相对缺乏随时可调用的符号工具箱。面对文化资本不平等的社会现实，法律回避特定创作类型的群体属性，忽略创作工具的有限性而要求严格的标准一致，无异于实行看似公平实则不正义的符号生产力剥夺。

其三，女性化的创作传统有其当代价值。当代女性为何主动拥抱同人创作？原著故事满足的是主流审美需求，边缘群体的审美偏好和文化视角常被忽视。因此，女性选择侵入原始文本、提笔书写自己的番外故事，目的是在流行框架下满足自身审美趣味的投射，抒发“意难平”之感。在此意义上，同人文学为女性等社会弱势群体提供了叙事空间，成为她们重要的观点表达方式，“在当下公共生活中略显激烈的政治表达，可以安心地放之于同人文学情景之中”。不仅是政治，那些对于边缘群体意义重大、主流作品却鲜有提及的情感和理念，在同人创作中无需被隐藏。女性在文本之间进行着大胆的性别实践，完成对父权制度及婚恋模板的反抗。这些话语可以被真诚而热切地表达，成为社群内部的共同想象。法律固然不能径直踏足文学，但实质性相似及合理使用等具体规则的适用离不开价值判断。在司法权衡中，著作权法应包容少数群体之福祉，文化传统、人文伦理及社会正义应当成为激励结构的组成部分。

三、女性主义视角下的知识产权制度

提出有关女性的问题是必要的，但还是不够的。女性主义旨在超越特定化，揭示有关全人类的历史与未来。从事实、规范到价值，女性主义的目光逐渐超越女性群体，转向关注知识产权制度中更普遍化的非公正处境。为何知识产权法日益强调对知识的独占？在创造者与后续创造者、资源开发主体与资源来源主体之间，为何坚定地站位前者？女性主义法学启用特有的外部视角和理论工具，叩问法律既有范式的价值内核，并探索范式背后可能存在的性别化观念建构——由此开启女性主义法学研究的第三重视角。

（一）独占规则不断强化

纵观历史，知识产权自封建特许之权演进到现代法定之权，其私权化进程就在于扩张财产权并要求给予更高水平的独占保护。日益强化的独占性权利不仅阻碍信息自由流动、助长垄断行为，形成“信息封建主义”，更引发公共健康危机等棘手问题。有学者犀利地指出，独占权概念本身就蕴含着鲜明的男性理想，即一种独自孤身却强势威严的排他气质。面对智力成果私有所带来的不公正现象，女性主义需要提问，独占是否为智力成果的最佳归处？

就智力成果产权化的意义，法经济学者早已有过论述。作为公共物品，智力成果具有非排他性，一经生成，他人便可“搭便车”，以低于前期投入成本的价格将其复制品投入市场，获得竞争优势，而创造者对此难以有效阻止。这将打击知识创造者和传播者的信心，继而减少智力成果的供给，引发市场失灵和社会福利下降。因此，赋予智力成果以产权，让智力成果的市场交易获得法律制度保障，便成为顺理成章的诉求。

然而，权利的相对面是他人被限制的自由，相对于法律中更具男性特质的“权利伦理”，女性主义更注重“关怀伦理”，对他者的责任与义务更为敏感与警醒。在产权化之后，社会整体将承受更低的知识可及性、更高的后续创作成本，与自由利用相比，产权化将带来无谓损失。因此，功利主义要求产权化的制度设计不能逾越正当性红线，即产权化所造成的成本不能高于其带来的收益。遗憾的是，目前有效的实证分析几乎不存在，这意味着我们无从准确获知，知识产权是否对整体社会福利有增益性。同样，知识产权激励创新创造的承诺，也只能在极少行业（如医药行业）内获得证实。即便如此，智力成果的产权化依旧愈发宽泛。自然权利理论拥有强大的话语说服力，在产业投入可观、创新变革可见的情况下，社会公众对智力成果私有化制度成本的容忍度不断提高。这种提高，一方面表现为权利范围的扩大，包括权利对象与权项内容的扩增；另一方面表现为执法手段的增多，包括行政保护、刑事保护的介入。对知识产权的法律保障早已越过了功利主义的理性约束，呈现出法律的自发惯性，不断自我强化。

与此同时，知识产权的既有范式遵循统一化的赋权逻辑，遮蔽了权利人的多元主张，是法律父爱主义的体现。在系统论看来，法律是社会系统的子系统，有其功能局限性。在权衡是否将利益升格为权利时，应充分考量市场、技术与其他规范性力量实现利益保障的可能性。只有当市场无法通过自身完成对交易秩序的纠正与调整时，赋权才成为必要的救济手段。事实上，大量行业在无知识产权的情况下发展繁荣，大量创作主体的首要动机并非经济回报。目前，智力成果的保护方案极为单一，主体只存在全有或全无式的法律选项，即拥有知识财产或不拥有知识财产。若创作者想要分享，需要额外借助知识共享等开放协议，增加了行为成本。在统一化的赋权逻辑下，资本更加依赖法律的制度化保障，以保持稳固的市场竞争力。对知识的法律占有，成为现代信息资本主义控制权争夺的重要战场。

见证了科技发展、资本扩张与国际协调等法外力量的深度介入，智力成果的产权化无疑是一场复杂的系统协商。其中，跨国资本以及与资本相捆绑的国家集团，依托强大的议程设置能力，在正式或非正式的谈判中，将利益诉求通过中立而技术化的概念、原则与规则固定于法律条款之中。而数量更为庞大的社会公众或曰后续创造者，身为义务主体，却在整个进程中缺失话语空间。现代知识产权法以主动甚至强势的姿态，积极嵌入当代资本的运行体系，在实质上默认并强化了强者的特权与弱者的屈从，呈现出法律男性特质的一面。

（二）分配不均日益显著

知识资产的利益配置天然具有价值倾向性，知识产权以创造者为权利起点，纵使诸多主体对智力成果的诞生作出了不可替代的贡献，唯有以创作行为将思想落于实际的主体，才能独占该智力成果。知识产权法有意地排除非创作者可能对智力成果的先决贡献，诸多惠益失衡的不公正现象也因此产生。这些有失公允的利益分配存在于女性身上，例如发展中国家女性的人体组织包括基因信息被提取，成为新型药品及治疗技术研发的原材料，她们没有因此获益，却造福了发达国家的相关企业等。但是女性不是特例，惠益不均普遍存在于知识产权法所塑造的所有弱势方——非实际创造者——身上。

女性主义强调“关联伦理”，认为地球共同体中的每一个存在形式均不是孤立的，并倡导一种多元联系及整体性的思维方式。然而，以生物遗传资源作为观察范本，遗传资源所属主体与遗传材料开发主体分离，知识产权制度偏向开发主体，而轻视资源来源主体，因产权带来的经济利益后续在二者之间的分配极不平衡。通常，发展中国家属于生物遗传资源丰富的一方，而发达国家的创新公司则属于研发实力突出的一方，新产品会重新销往发展中国家——却是以更高的价格。《生物多样性公约》早在1992年开放签署，它确立了遗传资源的国家主权控制原则，知情同意与惠益共享机制亦有了基本的法律体系支撑，但在现实中，知识产权制度往往无暇顾及维护生物多样性。我国整体生物遗传资源流失严重，引进与输出的比例为1:10。例如，享誉盛名的北京烤鸭，其真正原料不是北京鸭，而是以北京鸭配种繁育出的英国“樱桃谷”鸭。百余年前，北京鸭作为遗传资源被攫取，改良后以85%的占有率重新抢占中国肉鸭市场。又如，我国大豆种质资源非常丰富，种业巨头孟山都公司采集了我国野生大豆，并以带有高产基因的上海野生大豆品种作为亲本进行研发培育，于2000年向101个国家提交了64项专利保护请求，其中也包括我国。野生大豆品种对种子专利的发明起到决定性作用，然而面对种子专利，功不可没的种质资源提供方甚至连留种的权利都没有。时至今日，我国大豆进口量依然是国内大豆产量的5倍。

就绝大多数生物遗传资源所开发的知识产品，提供研发原料的知识产权弱势方“两头吃亏”。一方面，弱势的资源提供者未能收取保存和继承遗传资源的应有费用。例如20世纪90年代，发达国家科研机构以免费体检为名头，未获取真实意思表示的知情同意，采集我国目标群体的遗传信息，发展中国家对此往往后知后觉。同时，强势的开发者存在超范围采集资源的情况。例如2010年，美国亚利桑那州立大学研究机构超出知情同意书的约定范围，对哈瓦苏佩人的遗传信息进行采集，引发了后者的抗议。另一方面，在遭受新技术的正面冲击时，弱势的资源提供者原有的使用权益也面临专利制度的限制与排除，甚至须支付高额许可费。例如在《多哈宣言》之前，为了治疗艾滋病，非洲地区的患者、生产企业及国家均须支付高额费用，以获取或生产葛兰素史克等公司的抗逆转录病毒药物，尽管他们为药品的研发及临床试验作出了不可磨灭的贡献。

（三）解析

对知识财产之上的利益进行合理分配是知识产权法的本质功能。然而，创造者对智力成果享有独占权的单一规则设置，与资本的全球化扩张形成共谋，持续抬高后续创作的社会成本，有悖于女性主义法学推崇的“关怀伦理”。与此同时，在创造至上的范式支配下，惠益不均发生在创新生态系统的上下游之间，直至产生了公共健康危机等后果，有悖于女性主义法学强调的“关联伦理”。面对不合理的利益分配现状，女性主义不遗余力地剖析既有范式底层的性别化建构，挖掘深藏于西方理性主义传统中的二元论，解构、批判法律制度中层层嵌套的权力结构与话语叙事。女性主义质询所关切的，乃是破除二元概念的极性联系，充分释放法律制度的想象空间。只有透过全然不同于既有范式的目光，全新的建制构想才可能为我们所创造。

1.父权式的修辞话语强化了独占规则

女性主义法学家认为，法律的性别是男性的。以支配和屈从为核心的父权制概念框架在法律的价值预设中广泛存在。知识产权法也不例外。《安妮女王法》出台前夕，父权式的比喻在文学艺术界广泛流行。作为文艺复兴时期以来的观念遗产，人们将作者比作父亲，将作品比作孩子。作者为父的修辞与家长制为基础的社会结构是相符的，具有较高的接受度，并促成了此后作者的权利主体地位。不过，只要稍加审视，就能发现其中的不妥当之处。

其一，就解释力而言，父权修辞的逻辑不能自洽。它尽管能支持作者的权利主体地位，但在对象交易、权利转让的情境下却毫无说明力。“剽窃”一词由拉丁文中的“绑架”衍生而来，如果侵犯版权可类比为绑架孩子，剽窃因而具有天然的不正当性，那么交易版权获取收益的行为，就只能类比为出卖子女，它无法借助父权修辞获得合理解释。

其二，就包容度而言，父权修辞固化了性别偏见，未能将女性的生命价值融入其中。在作者父亲与作品孩子之间是创作过程，“只见其父、不见其母”式的父权修辞，衍生出男性作者对创作过程的“分娩想象”。生育类比将女性能力赋予父性作者，却为女性搭建了相对应的观念牢笼。“自然有其合理分工，女性缺乏创造的智慧，她们的作品是她们的孩子。男性拥有思想智慧，他们带来了绘画、文学和音乐作品。”此番观点直至20世纪依然属于创造心理学的主流。语词之间，女性被置于思想与身体、精神与物质二分法的价值末端。

其三，就适应性而言，父权修辞是家长式的，它过分单一化了作品与作者之间的关系。作品固然由作者诞生，没有任一作品是从无而生的。表达总是取自人类既往丰饶的文化资源，经作者将既有的符号进行转换与重组，形成新的表达。它需要受众的欣赏与理解，又仰赖后续创作者的重新提取与利用，进而延续生命。因此，表达势必包含了作者与其所处文化共同体的合作，是复杂社会协作的产物，绝非个人专属的成就。父性作者身份不仅绕开了女性，更剥离了既存的文化传承，令作者成为符号世界中的创世者、全然孤立的半神。

父权修辞既不能解释法律事实，又未能包容社会现实，更无以规划理想的代际创作关系。然而，即便如此，在文化研究巨擘爱德华·萨依德看来，“作者”一词与男性家长及神圣创造的隐含关联，已经被写入词语内涵之中，将作者建构为一个具有性别专属性的概念。词源考据对此予以确认，作者的英文author与拉丁语auctoritas有关，后者意为占有权，同时指向一种属于个体的开创与建构的力量，操控这一力量的个体即为auctor，意为确立者，他的权威具有恒久性，控制了与该种力量相关的所有事物，以及随后产生的一切。在版权独占程度日益提高的今日，透过词汇的日常使用，父性作者对作品的绝对权威，依旧不断发挥着修辞的影响力。

2.二元论的逻辑结构扭曲了创造生态

缔造知识产权法的文明系统是技术进步、市场经济、个人主义的现代社会。现代性有其基本支点，即普遍化于西方哲学及宗教观中的“逻各斯中心主义”。逻各斯是柏拉图所谓“理念”的观念再现，它认同万物背后都有一个终极性的支配性力量。该种认知模式包含着对“中心”的固持，并衍生出主体／客体、理性／情感、精神／身体、文明／自然、公共／私人等诸多二元对立关系。在女性主义论者眼中，二元论是一种在等级观的逻辑之下建构差异的方法。在各二元对立关系中，性别的隐喻亦无处不在。前一概念通常得到更高评价，并被认为是优越的和男性化的，而后一概念则被暗示为低劣的和女性化的，男性／女性也由此落入二元对立关系中。二元论在思维模式层面创造了支配规范，于无形中将前者对后者的统治关系常态化，以至于形成不可避免、天经地义的社会认知范式。

身处现代性的语境之下，知识产权法亦预设了诸多二元对立的概念结构。其中，身体／精神以及自然／文明的对立二分，构成了知识产权成立的基本逻辑前提与价值预设。

在身体与精神之间，知识产权制度对精神加以颂扬。智力成果源自人类的精神世界，著作权法存在浪漫作者的设定，专利法同样有着英雄式发明家的设定，二者在内涵上高度同质，均默认了一个独特个体的精神作为发明创造的源头。这种对创造主体精神层面的关注，源于18至19世纪的唯心主义哲学，并进一步形塑了孤独创造天才的权利话语。在推崇精神的相对面，知识产权制度与身体相疏离。有关人体基因、组织及器官的贡献者如何参与分配利益的讨论从未停下，但相关权益未见落于立法条文之中。这种对身体的疏离延伸至身体从事的劳动，故而有了“知识产权保护创造成果而非劳动成果”的经典论述，创造与劳动形成逻辑对立，嵌套于身心二分结构之中。譬如在著作权法中，“额头流汗”的成果不被视为具有独创性的作品；在专利法中，普通技术人员面对发明人，其能力等而下之。不过，创作与劳动的关系正如精神与身体的关系一样，并非截然对立、你优我劣。创造离不开劳动，其所需要的表达势必需要借助劳动来实现。司法在区分发明家的创造与工匠的技艺时，往往感叹二者之间的界限“超乎寻常地难以界定”。现代社会的价值系统固然是奖励创造力，但它同时不均等地将劳动贬低为“从此及彼、积少成多”的简单重复，将创造抬高到“从无到有、聚沙成器”的灵光天赋。劳动下位于创造的观念塑造，造成了劳动价值的降低，市场上的劳动者因而面临低薪酬、低声誉的社会处境，而女性在家庭中的隐形劳动更是被无偿化。

在自然与文明之间，知识产权制度将文明视作受保护的成果。这种二分是工业革命以来的产物。无论是技术方案还是作品表达，都是人类所创设的符号。专利法不保护科学发现，因而最伟大的自然法则和数学原理均不属于技术方案，著作权法不保护事实，因其表达几乎没有选择空间，而不满足独创性要求。与此同时，科学主张对自然进行理性、客观的观察，观察者因而与被观察的对象相分离。自然位处文明的相对面，作为资源存在。伴随技术的发展，人与自然机械分离的客观性实践愈趋强调人类主导，甚至是现代科学之父培根笔下的“奴役自然”，直至催生了生态环境问题。知识产权制度同样将自然视为资源，可自由开采乃至可掠夺独占。例如颇具争议的基因专利，麦利亚德基因公司（Myriad Genetics）在各国提交申请、应对诉讼，力争获得乳腺癌易感基因BRCA1与BRCA2的专利授权，引发了伦理激辩。自然与文明的二分不仅充斥着人类优等的过分自信，而且在面对何为自然、何属文明的问题时，注入了大量的价值判定。

知识产权法的价值体系沿袭了二元论结构，它同样强化了等级观的认知范式。二元结构不仅“他者化”了女性，同样也将身体与自然置于女性化的处境之下，驱使人类追逐更多的占有。作为现代西方重要的意识形态和社会实践，新自由主义在经济上强调私有化和自由贸易，私有产权被视为市场交易自由与繁荣的基本前提。甚至，“资本主义把占有作为生命的最终目的”。然而，私有并非资源的原初状态，私有化意味着对象脱离公有。此时，自然资源成为最适宜私有化的公有财产。虽然知识的公有领域在法律名义上可以由所有人任意利用，但并非所有人可以均等受益。看似非排他、非竞争性的公有领域知识，在期限延长、旧作新改等操作下，亦无法逃离不可持续发展的命运。二元结构异化了人类创造的天然生态，它漠视了大量前序知识的价值，将利益及声誉均授予一小簇发明人和作者，确立、助长并正当化了知识资本的阶层分化和分配不均。

结 语

本文借助性别研究的理论资源，对看似性别中立的知识产权法开展了一次从事实、规范直至价值预设的初步检视。首先，最能为人们所理解的，是法律生活中的性别差距。女性的智力成果权利化不足、市场化不佳，在知识资本化的过程中呈现代表性逐步降低的性别“漏水管现象”。对此，历史上女性从属地位的延续、女性自身对性别文化的内化以及社会的结构性偏见共同作用，导致了女性与知识产权的互动关系欠佳。其次，贯穿历史却常为今人所否认的，是法律规范中的性别不正义。女性化的创造面临权利化的障碍和侵权的高风险两重约束，究其原因，弱势者狭窄的话语空间、被漠视的女性化创作传统及其价值，削弱了知识产权法律规则对性别正义的应有贡献。最后，鲜有人察觉但却渗透于制度运行方方面面的，是法的价值预设中的男性规范。追本溯源，父权式的修辞话语建构了独占规则，并强化了知识产权的绝对权属性，同时，“精神＞身体”“文明＞自然”的价值排序深刻地作用于制度观念，正当化了知识上下游生产者之间、资源提供者与创造者之间的利益分配不均，悄无声息地加剧了对创作生态的破坏。女性主义法学以反体系反建制为理论策略，为知识产权法学的既有研究范式注入了趣味性与多样性，其理想蓝图在于凭借其独特的批判与解构，重塑知识产权法的多元化价值取向，并许诺我们朝向人类文明演进的可持续之道，迈进一步。