创新的自由与发现的艺术：知识产权法与知识产权方法研究

内容提要

中国知识产权制度建立以来，社会对其存在的意义、未来走向等问题都有较大争议。这些反映了制度建构时期，理论认识还不够深入，缺乏方法论的系统梳理，容易受到不同思潮干扰，对制度产生自我怀疑。因此，有必要对知识产权法的方法论基础进行深入研究，建构起科学合理的方法论体系，最大程度发现知识产权法变革的决定性变量，促进知识产权法良性发展，实现创新自由。知识产权方法论体系可从制度建构、制度研究、制度适用三个维度进行建构。在知识产权制度建构中，应注重喻性化、类型化与权利本位的思维方法，以准确定位知识产权法的价值、功能与发展目标。在知识产权制度研究中，应注重规范化、合法化与体系化的研究方法，以更好地发现技术创新与知识产权制度运行的内在规律。抽象／比较、话语建构法是知识产权制度适用中具有特色的方法。此外，知识产权损害赔偿的计算方法也展现出自身特性。

关 键 词

知识产权 知识产权法 创新自由 发现艺术 研究方法

一、问题的提出

每个学科都会使用某些思维方法和研究范式，以获得它所提出的那些问题的答案。知识产权法作为确立智力成果归属的产权制度，在规范、引导和促进科技创新发展方面起着极为重要的作用。现代科技结构不断成长为一个独立的巨人，要求与之相应的社会法律结构。知识产权法只有深刻洞悉科技创新发展的规律，才能建构起发达、复杂且精细的规范体系，推动科技创新生活由初级自由向高级自由演进。但是，知识产权法作为法规范的一种，与其他法规范一样，不仅是具有严格的逻辑结构、要件及表达形式的行为规则，同时还因其规制客体的特殊性而表现出独有的特征。知识产权法规范的创制活动，以及将知识产权法规范进行具体化的执法与司法活动，都是蕴含极强专业性、技术性的创造性活动，须有与之相适应的严格、科学的方法，才能将处于朦胧状态的自然、技术与社会需求完整地转化为人们普遍遵守的行为规范。

创新型国家建设的伟大实践给知识产权法带来生动活泼的生活场景，但知识产权法，尤其是当代中国知识产权法，是在改革开放进程中快速移植建立起来的，当时西方主导了这一领域的理论观点和价值输出。理论界缺乏对具体制度背后方法论的系统、深入梳理，未能最大限度地发现那些对知识产权法变革起着决定性作用的因素，亦未挖掘其“是其所是”背后隐匿的“是其所应是”的他者。知识产权法常陷入具体问题的困局之中，左右摇摆、自我怀疑。全社会无法达成统一的观念认同，面临无法形成自我发展的有效动力和机制的危机。因此，有必要建构一套既遵守创新规律又符合本土国情的知识产权方法论基础，为疲于应对瞬息万变的科学技术和纷繁复杂的社会关系的知识产权法提供相对稳定的神经中枢。正如斯宾诺莎所言，要尽可能寻求一种方法来医治知性，以使知性可以完善地认识事物。

通过认识与思维能力，根据时代特征与现实需求，本文将知识产权法运行涉及的方法抽象出来，按照某种逻辑标准进行分类与整理，并纳入一个大的体系之下，形成知识产权法的方法论体系。这些方法主要包括三类：第I类是在知识产权法长期发展中形成的特色方法，如类型化思维方法、权利效力判定的二分法、权利范围确定的语言建构法等；第II类是一般法适用的方法，但由于知识产权客体的特殊性而需要相应调整的方法，如规范性研究方法、权利侵害救济方法等；第III类是为适应时代特殊诉求而采用的方法，如喻性化思维方法、权利本位思维方法、合法化研究方法、体系化研究方法等。我们从三个维度将这些方法进行分类和整理（见表1）。这三个维度分别是制度建构、制度研究与制度适用，覆盖从知识产权制度建构到学理研究再到实践运用的整体流程。

表1 知识产权方法论分类表

制度建构维度主要从制度建构者角度，从知识产权法的制度功能出发，去发现创新活动的内在规律，实现创新自由。制度研究维度主要从制度学理研究这一旁观者角度，以一种最佳的、接近艺术般完美的方法，去更好地发现制度的内在规律。制度适用维度则从知识产权制度实践运用角度，主要关注制度在执法与司法的适用过程中采用的方法。当然，由于思维的贯通性及思维主体身份的多重性，这些方法有时存在交叉与重合的情形。例如，制度建构者也会从制度研究维度观察制度运行情况，即制度建构者也会使用合法化与体系化研究方法，以应对权利本位与类型化思维方法所带来的弊端与争议。又如，规范性研究方法也是权利效力判定与权利范围确定等制度适用中常用到的方法。此处的方法既包括制度建构方法，也包括学理思维方法。不过，即便是制度建构方法，仍是前期制度建构者思维方法的反映，因此此处一并研究。当然，对知识产权法方法论体系的讨论还需在未来的研究与实践活动中反复验证与逐步完善。

二、创新的自由——知识产权制度建构思维方法

知识产权法的目标是通过建构创新领域的秩序，确保实现创新生活中的自由。哈贝马斯认为，人只有服从于自己通过民主交互程序获得的“洞见”而制定的法律，才实现了自由。此种“洞见”应被看作是在认识到科技创新、历史社会及人性等规律的基础上，找寻促进人类生活良性发展之法的活动。在当代中国，随着建设创新型国家战略的实施，知识产权法的发展迎来全新的起点与开端。制度建构者只有运用与知识产权的时代重要性和客体特殊性相适应的思维方法，才能深刻发现创新生活的内在规律，制定具有首创精神和新颖性的知识产权法律，最大限度拓展创新的自由空间。本文认为，结合知识产权的特殊性，知识产权制度建构应注重采用喻性化、类型化与权利本位三种思维方法。

（一）定位：喻性化思维方法

喻性化思维方法是从制度演化理论中发展出来的一种方法，指通过将知识产权法的建构假想为一个类生物的生长历程，从而准确认识知识产权法在国家治理体系中的功能定位与发展机理。

1.作为假设“人”的二重隐喻

韦伯认为，法治国具有两幅面孔，既是一个人，也是一架机器。这个假设的人或机器，在创新生活中表现为一种不同机构与器官间协调运行的整体性制度安排，即国家创新体系。知识产权法由于具备激励创新的作用，被看作是这个人或机器的动力系统，即心脏，或发动机。在一国法律体系中，少有像知识产权法这样以具象化的比喻来定义的部门法。这一发动机由两部分组成：一是引力装置，即禁止他人未经许可使用其创新成果，以确保创新者获得利益回报；二是压力装置，即通过“创造性高度／显著性区别”等实质条件，禁止他人简单模仿，激励创新主体绕过在先权利，提供新产品替代竞争。大学、科研机构、企业等创新细胞单元在这台动力引擎的作用下，投入资金与人力进行研发。通过这种喻性化思维，制度建构者可以将知识产权法放在国家创新体系的心脏位置来观察，以模块化与流程化的方式解构与重构知识产权法体系，及时发现知识产权法哪个环节、哪种功能出现问题，精准确定知识产权的立法范围、规划与节奏，尽快完成知识产权法的“立改废”等工作。

知识产权法还预设了一个知识产权法上的人。通过制度设计，知识产权法引导、鼓励每个社会成员都成为这样的人，从而实现构造社会的目标。知识产权法上的这个人，是一个具有超越普通思考能力、通过才能和智思去探索未知世界、触及理性与创造力极限的“智慧人”。这个人不是独立存在的，而是与知识产权法上假设的另外一个人，即“均平人”，相比较而存在。此外，知识产权法上的这个人，还是一个服从规范理性从事创新的人，一个具有诚信品质的人。知识产权法上的人，与上文人与机器的隐喻有所不同。前者是将知识产权法作用的国家创新体系视为一个人或机器，知识产权法则是作为这个人的心脏或机器的发动机来产生作用。这里指涉的是知识产权法在国家创新体系中的定位及运行机理。后者是指知识产权法意欲实现的目标，即知识产权法将其作用对象假想为什么样的人，进而通过制度设计引导全社会成员按其预定方向发展。通过这种二重隐喻的喻性化思维，制度建构者可以形象、准确、清晰地认识建构目标，更好地建构制度。

2.作为诠释工具的“理想图景”

康德认为，人通过理性的目的构造建构世界。人将法则加诸现象之上，为自然立法。马克斯·韦伯使用一种对建构目标进行预设的“理想图景”的工具方法来实现社会建构。随着越来越多的技术史学家将技术创新的演进过程比喻为一个类似于生物物种进化的由选择和突变所支配的动态模型，以诺思为代表的新制度主义者也将演化的观点用于制度的形成与变迁方式的问题上。为创新活动提供秩序的知识产权法，也被比喻成与自然物种演化类似的生态环境，受启动成本、多重均衡、学习效应、锁定与路径依赖等特征的约束，为实现理想图景这一生存目标，与其他制度和措施互相竞争、选择与进化。

这一理想图景可描绘为：知识产权形成内部统一协调、精细合理的体系，以产权形式将政治权力公平地配置到寻求市场机会的创新者手中；知识产权法准确地划定创新者群体间、在先与后续创新者间、创新者与社会大众间的权利边界；创新者的利益得到充分尊重与保护，创新动力强劲；人自由、平等地创新，各创新群体和谐相处；知识产权法激发的创新多元化确保了创新生态良性化；企业家群体潮水般快速有序地将新技术商业化，使得社会大众分享科技进步带来的收益；国家经济结构合理，竞争实力强大，居于产业链条高端与技术周期前沿，及时把握和引领突破性创新；知识产权成为全社会的信仰，制度供给者公正执法与司法，最大多数的社会成员都成为依赖创新获得的知识产权而非权力寻租来竞争的知识产权法上的“人”；人通过创造性劳动获得社会认同，创新潜能充分释放，去触及理性与创造力的极限，实现全面发展与自由。

使用这种“理想图景”的工具方法，以一种类似物种进化的喻性思维来观察知识产权制度，可以更好地认识其生存机理、生长轨迹与存在的问题。

一方面，如何准确设定理想图景。理想图景是制度存活的目标。在设定理想图景时，要基于在先经验的观察，依赖累积的理性力量，结合现实条件与预期目标来设定。不仅要考虑一国技术水平，同时要考虑一国制度水平。理想图景设定现实可行、明确清晰，会有利于知识产权制度发挥作用，加速社会建构进程；相反，则可能导致社会建构方向不明，产生波折。理想图景的设定既要有一定超前性，以发现现状不足，激发制度适用动力；又要防止过于理想化、完美化，陷入乌托邦主义。我国专利审查模式采用了“发明专利实质审查，实用新型与外观设计形式审查”的模式。这种设定原本以一种分级式模型将不同复杂程度的申请与社会成本结合考量，获得最佳社会收益。这种模式运行的场景设定为申请动力均衡、数量较少的情形，在申请动力偏差、数量激增的情况下，则可能出现问题。

另一方面，理想图景实现措施的科学性问题。实现措施是制度存活的手段。为实现理想图景，需采取科学合理的措施来建构。这些措施如能在各自的作用空间内运行，则会产生良性竞争，相互弥补不足，促进知识产权高效运行；但如出现错配，则会导致新的不公平、不效率现象。如我国一段时间里在某些本应由市场措施主导作用的领域里采用了偏重计划的措施，如奖励补贴、职称评定、高技术产业认定、税收优惠等，导致知识产权数量在短时间内快速增长，知识产权动力扭曲，偏离了其原初的含义；而对其他一些本应由国家力量予以强化、解决市场失灵的领域，如知识产权保护、推进知识产权运用的配套系统建设等，关注不够，导致知识产权缺少有力的支撑系统而无法良性运行。

（二）找寻：类型化思维方法

类型化是知识产权法在长期历史发展中形成的一种较为特殊的制度建构思维方法。类型化思维就是通过不断找寻、识别要处理的构造物中的普遍特征、关系或比例，对其归类与命名来进行认识的方法。目前，世界上不少国家都在这一思维指导下，采用针对不同客体类型分别制定专利法、商标法、版权法等单行法的模式。类型化思维对知识产权法体系的构造具有相当重要的意义。

1.从决疑法到抽象法的转身

现代知识产权制度中专利法、商标法、版权法不同分支的局面，并非自然演变的结果，而是受诸多因素综合影响，在类型化思维指导下人为建构的结果。知识产权法起源之初，内部结构并没有像今天这样具体、明确的类型划分。那个时代有关知识产权的法律条文、学术论文及教科书中，除智力成果应以创造性为基础享有财产权以外，对知识产权法客体的类别特征与组织结构没有达成共识。这一点表现在当时业界流行的术语十分混乱，如常出现“发明版权”（copyright in invention）、“艺术专利”（patent for art）、“作者专利”（universal patent for authors）、“商标版权”（copyright of trade marks）、“版权或样式专利”（patents for copyright or pattern）、将专利称为“产业版权”（copyright for trade）等各种提法。所以，这个时期，知识产权法采用了一种针对具体类型的、面向已出现客体的事后决疑法模式，如保护亚麻棉印花图案设计的1787年法案、1839年设计版权法案、1842年装潢设计法案、1843年实用品法案（非装潢设计法案）等。

由于对智力成果提供保护的法律名目各色各样，混乱不堪，托马斯·托奈主张知识产权法的结构应以一种协调一致的标准组织起来。从19世纪后半期开始，以保护客体的类型化特征为依据来组织知识产权法结构的方法逐渐成为普遍接受的标准。这个时期的通行做法是针对不同的智力成果抽象出各自的类型特征，如将文学艺术作品视为几乎完全是作者个人智力创造而成的，其创造性含量最高，应享受无限产权；技术方案只是对自然规律的发现，其创造性含量较低，只应享受有限产权；图案设计则是低于前两者的次级创作。围绕创造性含量递减的阶梯，以“艺术—技术—商业”为参照系进行分类，形成“版权—专利—设计”为框架的知识产权法体系。通过对保护客体类型特征的抽象与提取，知识产权制度建构方法由之前针对具体类型的、面向已出现客体的决疑法向以共同特征覆盖诸多客体的、面向未来的抽象法转变。知识产权法实现了从古典向现代的转身，以独立的法律类型向外界展示自己的形象。

2.整体类型特征共识的缺失

19世纪中期，基于这种以成果中创造性含量递减阶梯为标准的特征抽象法，知识产权法演化为一种二分式分类结构，即针对审美趣味艺术作品的版权与针对自然规律技术方案的专利。图案设计作为次级权利依附其下。这一分类思维归纳出来的诸多特征在公众辩论、学术论文、教科书及国际条约的综合作用下逐渐固化下来，成为当时通行的组织知识产权法结构的方法。随着商业发展，法律层面围绕商业标识的产权诉求逐渐形成。商业标识与图案设计、作品等有着诸多共同特征，因此出现了将商业标识也纳入知识产权结构的趋势。但是，商业标识通常比较简单，难被认同含有多少智力因素，因此，使用创造性含量阶梯特征法来抽象时表现出一种异质性。为解决这一困境，19世纪晚期，逐渐出现了一种改进后的特征抽象方法，即由原来的“专利—版权”二分法发展为“版权—工业产权”二分法，即版权注重审美元素，后者则从产业（不仅指工业，也包括商业）应用元素角度来进行特征抽象，将专利和商标囊括进来。《保护工业产权巴黎公约》与《保护文学艺术作品伯尔尼公约》反映的就是这种二分法。

以创造性含量为主要特征来归纳、分立、整理知识产权法的类型化方法，不仅能形象地刻画着知识产权法的特征，同时也因包含智力活动而赋予其一种高贵的色彩，被大多数立法者所接受。但是，因商业标识类客体的异质性导致知识产权缺少整体性特征共识，类型化方法无法继续向上进行特征抽象与归纳，形成一部具有统领性的上位法。此外，随着新技术发展与社会变化，类型化方法在指导知识产权法建构中面临越来越多的挑战。例如，“专利—版权—商标”阶梯状法律结构看似各自边界清晰，但在实际生活中常出现不同类型权利的交叉、重叠与冲突现象；又如，依据这种思维方式，常将版权的基本特征抽象为保护表达而非思想（功能），专利则为保护思想（功能）而非表达。但是，随着现代社会泛娱乐化的出现，围绕作品中角色形象的权利诉求逐渐形成，其类似于对作品内容（思想）的产权诉求。此外，对知识产权公开、期限等特征的归纳，难以解释商业秘密、传统知识等客体，导致制度建构中的困惑。因此，进一步加强类型化思维方法的研究，归纳、提炼新的特征标准，以增强知识产权法体系的内部融洽性，提高应对新技术发展产生的新客体保护诉求的能力，具有重要的意义。

（三）选择：权利本位思维方法

权利本位思维方法，是指在建构制度时，须将权利视为目的。法律设定义务的目的在于保障权利的实现。到20世纪下半期，随着经济方式的转型，保护知识产权就是保护创新的认识逐渐深入人心。知识产权进入一个加速强化的制度惯性之中，权利覆盖范围越来越广、保护力度越来越强。全世界有超过160个国家或地区采用了这一制度。这些都可看作是时代对权利本位思维的选择，历史的潮流。

1.创新自由的“行动结构”

知识产权法作为财产法的一种，遵循“私法自治”的基本原则，即通过抽象的权利规范的形式，界分创新领域中何为不正当强制或“干涉”，从而为创新者构造一个可自行决定和运用自己知识行事的“行动结构”。知识产权权利本位思维方法，就是要深入观察抽象权利规范落实为具体行动结构的实现路径，思考如何以权利规范来为创新者利益保护提供坚强的壁垒，进而拓展创新的自由空间。这可从规范结构、权利结构与保护结构三方面观察。

（1）正当行为规则的规范结构。据哈耶克的观点，私法规范乃是一种正当行为规则。这一规则具有抽象性、目的独立性与否定性的结构特征。权利本位思维方法就是要正确认识知识产权法的这种规范结构特征，并在制度建构中予以落实。知识产权法规定任何人的智力成果合于条件时，都能得到法律的承认。这符合抽象的长期适用性、指向未知性与效力前涉性的内核；知识产权法奉行的是准则主义原则，对主体的权利能力与行为能力几乎不作额外限制，这使得知识产权法符合目的独立性特征，即由早期较小目的关联群体中发展起来的特权规则普遍化适用于一个开放社会成员间关系的产权规则；知识产权法禁止他人不正当的干涉行为，限定允许知识产权人行动种类的范围，将采取特定行动使用智力成果的决定权交由行动者，以此为创新者提供获得保障的私人领域。这使得知识产权法符合否定性的特征。

（2）法定主义下的权利结构。知识产权法贯行的是法定主义原则，即以权限规范的形式对权利种类、取得条件、权利范围预先设定，不可任意拓展。从权利种类看，知识产权法从智力含量递减的角度出发，建构了“版权—专利权—商标权”为主干的权利架构。从权利内容看，知识产权法从“长、宽、高”三个维度（权利存续期限、权利覆盖范围以及取得权利所需的创造性高度）来对权利的内部结构进行规定。权利本位思维就是要确保创新主体可根据需要自行决策投资研发活动以获得相应的知识产权类型，在法律允许的权限范围内按自己的意思自由行使、许可或转让知识产权，以促进智力成果的流转，实现创新资源的最优配置。

（3）“授权／救济”的保护结构。知识产权法领域通行的是由行政机关负责审查授权、司法机关负责纠纷诉讼的“授权／救济”二分结构。事前确权能够告知社会公众知识产权的权利边界，既防止第三人未经许可随意侵入创新者的自由空间，又可使社会公众预知知识产权布局情况，发现其中可以自由行动的空间；事后救济能够惩戒侵权行为人，恢复受到侵害的创新秩序。知识产权权利本位思维就是要保障这一二分结构的顺利运行，为技术创新与商业活动提供稳定且可预期的道路，保障创新者在智力成果中的意志自由、表达自由与交换自由。

2.正确认识知识产权的权利属性

知识产权权利本位思维在中国有着特殊的意义。中国既缺乏权利保护的传统，又缺乏知识产权的传统，人们对知识产权的属性理解存在偏差。秉持知识产权权利本位思维，就是要澄清这些误解，正确认识知识产权的属性，确保知识产权法规范结构完整地、顺利地转化为具体的行动结构。

误解一：知识产权“公／私”属性的混淆。知识产权是私权，《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）对此有明确规定。但知识产权又包含诸多“公”的元素。从历史角度看，知识产权由特权嬗变而来，且几乎都要经公法性的审批程序；从物理属性角度看，知识产权客体具有共享特性，或与水源、矿山等集体或公共财产，或与国防、路灯等公共产品，或与太阳、空气等人类共享而不应独占的共同生存条件相似；从引发的问题角度看，药品可及性引发的公共健康问题，新技术（尤其是基因技术）引发的公共伦理问题，知识鸿沟引发的公共发展问题，都使知识产权具有一种需公共政策推进或限制的“公”的属性。人们对知识产权公私属性认识上的混淆不清，引发对知识产权本质属性的误读。在实践中，知识产权保护是否应为更高位阶的“公”的价值让步或限缩出现争论。这是一种义务本位思维，导致在制度建构中知识产权保护定位不清、方向不明，采取的措施与手段错位。正如石油开采具有关涉一国军事安全、能源发展等公共政策属性，但加注到每个人汽车里的汽油却是具有完全“私”的属性，两者并不矛盾冲突，也不互相否定。知识产权权利本位思维，要厘清这一误解，准确划清“公／私”边界，使二者在各自范围内顺畅运作。

误解二：知识产权私法自治原则的误读。私法自治原则在财产领域中由两大支柱构成：所有权绝对与契约自由。两者的差别导致国家对权利保护义务的表现不一样。有观点认为，《TRIPS协定》明确知识产权为私权，按照私权属性，遭遇侵害时应由权利人自行到法院提起诉讼以寻求民事救济或私法救济。这种观点在一定程度上给我国知识产权制度的建构带来了困惑。所有权充分保护是契约自由的前提。所有权作为绝对权，具有对世性。国家要承担从预防到制止，再到诉讼救济的全方位的保障角色。“契约自由”的精髓在于意思表示。对于意思表示的法律行为，双方在意思表达中即可设定权利义务。但这一设定缺乏公示性质，包含一个排斥他人干预的默示。一方遭遇违约时，国家要求其自行提起诉讼以寻求救济，无论是从尊重个人意思角度，还是从社会成本角度，都是适当的。侵权则不同，侵权是非双方意思表示的民事行为。不能将私法自治原则与侵害私权行为的性质等同起来。侵害行为不能因侵害对象是私权自己就变为私权。将私法自治原则等同于契约自由，将绝对权保护与相对权保护相混淆的思维，是义务本位而非权利本位的思维。知识产权权利本位思维，要厘清这一误解，充分认识到知识产权作为绝对权，在对世性上与普通物权并无本质不同。

三、发现的艺术：知识产权学理研究方法

哈耶克认为，法规则只能是“被发现的”，而不是被创制的。知识产权学理研究的任务就是借助已有的理论、知识、经验，以一种高超的、接近艺术般完美的方法对社会生活进行假设、提问、分析与探讨，去更加充分地挖掘与发现这样的规则。我们认为，结合知识产权的特殊性，在知识产权学理研究中，应注重采用知识产权法规范如何适用案件事实的规范性研究、知识产权法规范是否符合一个更高社会价值而被大众认同的合法化研究以及知识产权法规范内部如何融洽与协调的体系化研究三种方法。

（一）传统：规范性研究方法

规范性研究将法律作为一套人为设计的意义体系的规范性述说来研究，强调对法的规范性这一特有属性的关注。知识产权法规范性研究具有尤为重要的意义。

1.力求独立和自主的知识产权法规范

法的规范性强调法律对司法裁判的约束作用，主张认真地对待一国现行有效的法规范体系本身。强调法规范性的独立性可以保护权利和预期的安全，使其免受各种强力的侵扰。法的社会学研究更多强调法的工具性质，认为法受社会各种因素影响，为了社会目标可随时被放弃。在知识产权领域中，曾流行一种“工具论”的观点，认为一国知识产权法应与其经济技术发展的阶段性水平相适应。如两者间脱节，非但不能促进经济技术的发展，反而会产生负面影响。这一理念本身并没有什么问题，但如缺乏良好的法治环境约束，容易产生以政策灵活性替代法律稳定性的现象，对一国知识产权法治建设产生危害。知识产权“工具论”在我国一段时间里影响较大。因此，在“法治中国”建设的大背景下，我们要特别重视知识产权法的规范性研究。

知识产权法的规范性研究一般有英美式的“归纳—总结”模式与德国式的“演绎—推理”模式。但不管采用哪种模式，都应着重从“描述—经验”“逻辑—分析”“规范—实践”三个维度研究，无论在立法还是执法层面都应有所体现。当知识产权法的规范性与经济技术发展的阶段性水平出现脱节时，不应轻易否定知识产权法规范性的独立性，而应按以下原则进行处理。

一是加强知识产权立法的科学性、民主性、公开性和专业性，使创新主体与社会大众的利益、意见和主张得到充分表达，通过严谨的立法程序将促进国家产业发展的实质安全等社会价值目标纳入知识产权法规范中。

二是程序的公正性、合理性、便利性是化解利益冲突的重要着力点。良好的立法程序，合理高效的保护模式，能增强创新主体对知识产权法的信任，化解知识产权法的规范性与发展、安全等价值间的冲突。

三是在处理具体案件时，应尽可能凸显知识产权法的规范性独立价值，使知识产权法规范在执行中一视同仁，把一切不合规的特殊性行为碾碎。防止知识产权法规范过于频繁变动，或者在法律适用过程中过于考虑服务某一社会目标而陷入权宜之策的漩涡之中，削弱知识产权法规范结构的独立性与完整性。

2.知识产权法规范的涵摄模式

法规范性研究不仅从规范性视角来认识法律现象，更为法律实践提供法规范适用的理论模式、方法、程序与标准。为能与法规范的构成要素比较，须将事实上发生的法律事件以法律用语表达出来。这个过程实际上是用一种演绎的方法将案件事实涵摄到法规范之下。知识产权法的涵摄模式具有自己的特性。

（1）大前提的确定

知识产权法规范的适用同一般法一样，采用演绎式“三段论”推理的逻辑模式，即法条用语言形式描述行为结构及其法律后果（大前提），实现了大前提中条件的特定案件事实（小前提），大前提中的法律后果适用于案件事实（结论）。知识产权法大前提的确定具有以下特征。

首先，由于目前大多数国家的知识产权法采用单行法模式，因此当某一案件事实涉及多种权利时，须以一种切片式的思维，以经验与感知来对案件事实进行判断与切分，将其归入专利法、商标法、版权法等分类中，尤其在不同类型案件审理互相分立的情形下。在确定大的分类后，适用各自的法律原则和准则进行确证与推导，如版权法不保护思想只保护表达的二分法，专利法保护技术方案而非形式的原则，商标法保护符号与指定种类商品间的联系等。

其次，当确立了专利、商标等大的分类后，如行为涉及民事侵权、合同纠纷、行政诉讼、刑事犯罪等不同性质时，还需要到《民法典》的合同编和侵权责任编以及《行政诉讼法》《刑法》等其他法律法规中寻找可能适用的法条。

最后，当在知识产权各单行法及相关法律法规中未能找到相应的法条时，判断者必须权衡诸多事实，根据需要具体化的、待填补的标准来进行价值判断。在知识产权法可求助的上位原则中，除公平等价、善良风俗、诚实信用等原则外，利益平衡是一个较多提及的原则。

（2）小前提的获得

小前提是关于案件事实的陈述。知识产权法小前提的获得具有以下特点。

首先，案件事实与案件客体两方面都需要语言形式来表述。知识产权法规范中的小前提同一般案件一样，需要将案件事实以法律语言描述出来，并审查该被描述的案件事实是否的确具备大前提中的特征。与一般案件中客体相对确定不同的是，知识产权案件中的客体，也是需要用语言进行描述的。例如，专利技术方案的范围，由权利要求书来确定；版权的保护客体，需要用“过滤—抽象”法来确定等。

其次，知识产权案件中小前提的获得具有更大的任意性。知识产权法规范中小前提的获得须经两层比较：第一层是案件事实有关特征与大前提中行为构成要件特征的比较；第二层是案件中客体特征与被保护客体特征的比较。以专利为例，专利权利要求以技术特征来界定，判断者根据自己的理解对被控专利的技术特征进行提取、抽象，然后将两者进行比对。由于这一提取、抽象与比对活动都是语言行为，受判断者主观因素影响较大，因此具有更大的任意性。

（二）祛疑：合法化研究方法

合法化是一种正当性信念，即法规范是否符合公平、正义等一些更高位阶的人类基本伦理准则而得到社会大众认同的问题。知识产权法自产生以来，就存在较大争议，一度出现被取消的经历。中国知识产权法是从外部移植而来，缺乏历史传统，加上转型时期不同思潮碰撞，社会各界对知识产权法的必要性、未来走向等存在较大质疑，引发意义危机。合法化研究对于澄清理论困惑，进行思想祛疑具有重要作用。知识产权合法化研究方法可从合道德性、合规律性与合效率性三个维度研究。

1.知识产权法合道德性

在人类社会的财产获得标准中，劳动最符合普遍的、朴素的道德情感。智力创造活动是劳动的一种，是一种更高级的“善”。知识产权法引导作为主体的人积极从事智力创造活动，符合社会的基本道德取向。通过这种方式，知识产权法为所有具有创造天赋的人提供利用市场交换获得财富的机会，从而为社会建构了一条更符合公平正义观的财富创造机制和人才上升通道。同时，知识产权法还有一种引导人合伦理、合道德发展的净化机制。这些机制可以满足个人的合理需要和主张，使得人的发展更有价值、更有尊严。不过，随着技术经济的发展，各种利益诉求分化，知识产权法引发了公共健康、知识鸿沟、发展人权等伦理和道德上的争议。因此，从合道德性角度深入研究，为知识产权法的正当性辩护，可以为其充分发挥作用提供更好的条件。

2.知识产权法合规律性

知识产权法的合规律性是指知识产权法作为确定科技创新成果归属的制度，应根据创新活动的规律及时调整，以服务于创新生活发展的需要。科学技术每隔一段时期就发生一次巨变，在不同的领域表现出不同的规律，对产权的诉求亦不相同。19世纪中晚期，人类社会处于机械化、蒸汽动力、电器及重型机械的时代，此时科技创新以天才火花迸发模式为主，技术领域中的专利分布并不密集；“福特”时代，天才火花迸发式创新模式转化为流水线、集成化的模式，技术创新开始区分原创型与积累型，知识产权常被用于创新链条上下游领域的布控；数字化时代，科技创新开始由封闭式向开放式转换，技术创新速度空前加快，网格化、定制化等新兴创新模式涌现。随着创新模式的多元化，源于机械技术时代的知识产权法在数字技术时代已显僵化，表现出与科技结构发展脱节的趋势。因此，知识产权法须深入观察创新生活的内在规律与未来趋势，及时调整，更好地服务于科技创新与社会经济的发展。

3.知识产权法合效率性

现代国家治理原则之一是治理效率，即正确而公正地管理公共开支，以最小的公共开支获得最大的效益。知识产权法的合效率性是指知识产权法须服从以最小管理成本实现制度目标，增进社会整体福利，获得最大社会收益的原则。知识产权法的合效率性一直存在理论上的争议。有人认为，创造是人的天性，创造行为本身不需要利益刺激。没有证据表明，知识产权制度建立之后的创新行为多于建立之前。有人对美国1980年至今的农业劳动生产率研究发现，尽管20世纪80年代以来，美国加强了专利权的保护，但农业劳动生产率、农业领域中的创新率都未见明显提升。有人则认为知识产权法对社会是有害的：若没有知识产权法，就不用浪费律师费、审查费、诉讼费以及庞大的知识产权管理费，从而有更多资金投入研发活动中；专利法会引起专利竞赛，导致研发资源浪费等。

知识产权法的合效率性研究方法更多，包括实证研究、调查研究、经济计量、管理学研究、交叉研究等多种方法，应注意以下几点。

第一，知识产权法合效率性是个比较的概念。知识产权法合效率性研究中对社会的成本与收益的界定，既是一个与自身比较自我提升的过程，也是一个与其他制度，如商业秘密，政府资助研发、科技奖励等相比较而存在的过程。

第二，知识产权法合效率性应注重多维研究。在研究知识产权法带来的收益时，不应仅局限于经济收益，还应包括诸多其他方面，如社会文化思维转变、企业家精神培育、全新生活方式养成等更广泛的和积极的社会收益。

合道德性是从自然权利的角度来论证的，赋予智力劳动成果财产权符合人类对财产权的天然诉求及基本的道德情感；合规律性与合效率性则是从社会成本／收益的功利主义角度来论证的，赋予智力劳动成果财产权能产生促进社会生产进步与总体福利等经济绩效。三者或单独或共同证成着知识产权法的正当性，而不是互相排斥。知识产权法的合法性研究从这三个维度出发，寻找能将满足个人合理需求与主张，促进和提高维续文明社会所必需的生产进步及社会内聚性程度等目标相结合的最佳交汇点。同时满足这些目标的知识产权法，获得社会认同的可能性更大，其正当性被证成的几率也更大。反之，则相反。

（三）融合：体系化研究方法

体系构造使得法律人在寻找与特定案件事实相匹配的法规范时避免胡乱摸索。在寻求应援引的法条时，法律人能够在方法上获得某种程度的依托。当今各国知识产权法基本上都在类型化思维指导下采用单行法模式。然而，不同类型知识产权间存在交叉、冲突等弊端。这种情况下，针对类型化思维的不足，寻找一条能将各个分支融会贯通的意义脉络，使得知识产权法整体能够得以协调顺畅地运行，显得十分重要。这就是体系化研究方法。

1.作为意义脉络的内部体系

体系化研究方法可从外部体系和内部体系两方面展开。外部体系是指从调整对象的事实构成中分离出确定要素并将其普遍化，再基于这些要素形成类概念，按形式逻辑构造起来的法条规则的体系。外部体系最典型的形式就是法典。在中国，知识产权法的体系化改造存在以下两条路径的激烈争论。

一是范式法典的路径。范式法典是指以请求权为基础，抽离掉法规范背后的具体因素，对各类典型社会行为进行高度抽象而建构起来的法典形式。这以潘德克顿学派下的《德国民法典》为终极样态。在我国，知识产权法体系化范式法典的观点主张走一条从“入典”到“成典”的道路。“入典”是指在民法典中设知识产权编，实现知识产权作为私权的理性回归；“成典”是指在时机成熟时，制定专门的知识产权法典。

二是综合法典的路径。综合法典是指按照法律调整领域和涉及事项来归类和安排法典的内容，将涉及同类社会生活或同一主题的程序法与实体法规范糅合编排在一起的法典形式。从属性上看，这一路径表现出混合的特性，既是组织法，又是管理法，还是保护法，更是促进法。在内部逻辑指向与体系融合程度上，这一路径超越《法国知识产权法典》汇编式的体例，更接近于以问题为导向且公私法规范混合的美国式的“主题体之法典”。

作为知识产权法规范集合体的外部体系，须建构在一套以概念和原则抽象出来的逻辑严密、和谐统一的关联结构之上，此结构即内部体系。内部体系由抽象的概念体系、法律原则与价值体系构成，是将外部体系融合贯通的意义脉络。知识产权法内部体系的建构也存在着较大争论，主要表现在以下两个方面。

一是知识产权法客体特征的抽象。对客体特征的抽象是建构知识产权法体系化的基石，不过目前学界尚无令人足够满意的方法来提炼知识产权客体的共性特征。无论是《TRIPS协定》，还是我国《民法典》，都使用外延式的列举方法。由于缺乏将不同分支统摄起来的内涵概括，难以按照法律关系要素，如主体、对象、权利义务内容等固定认知结构来形成内部逻辑一致的实在法。“智力成果说”的解释力、商业秘密的产权属性以及作品角色形象产权诉求等难题均导致难以抽象出知识产权法客体的特征。

二是知识产权法的价值位阶。知识产权法一直充满了价值上的争议，这在我国尤为激烈。一方面，改革者认为知识产权制度是社会主义市场经济的支柱制度，对其寄予极高的期望。另一方面，西方主导了这一领域内理论观点和价值输出；本土研究对国情掌握不够，缺乏对本土问题的深入解读；各阶层、各利益群体对知识产权法的动机、目的与诉求皆不相同，导致全社会无法达成价值认同。知识产权法只有具备一套明晰的处理价值间冲突的位序清单，才能从一国经验中沉淀制度理性，建构起逻辑自洽、内部协调的知识产权法规范体系。如何在公平与效率、安全与秩序等价值间寻找一种妥帖的、解决冲突的价值位序清单，搭起沟通内外部体系的桥梁，是知识产权法体系化研究的重大任务。

2.作为应用场景的嵌套理论

知识产权法的体系研究还应注重采用社会嵌套理论的方法。社会嵌套理论是指社会治理技术的建构在时间上体现为以复合为特征的进化阶梯，在空间上展现为层层嵌套的模式。克兰兹贝格概括了这一特点，其被称为“克兰兹贝格第三定律”。知识产权法的设计目标是为社会创新活动提供一种精密的动力装置。虽然它自身构成一个系统，但是它并不是一个独立自主、自给自足的系统，而是嵌入社会治理技术大系统下的一个子系统。决定知识产权法运行与变革的力量很多，包括政治、经济、文化、技术等诸多方面，同时涉及技术创新者、投资者、使用者与社会大众等不同利益相关人。这一子系统能否良好地运行，取决于与外部社会大系统的接口是否协调和融合。

从社会嵌套理论来看，知识产权法在激励创新、促进经济转型方面的作用是有条件的，往往需要与产业技术轨道路径、特定发明的配套设施以及市场价值评估、信用担保等配套系统因素综合考虑。在其作用空间里，如果满足所需条件，知识产权法往往能较好地发挥作用。相反，如脱离其作用空间，或其外部配套条件出了问题，则会产生机制扭曲的现象。在当前知识产权法所面临的诸多争议问题中，如公共健康、生命伦理、信息自由等，就应更多地结合场景、系统、条件等因素，放在社会大系统中看待，去发现背后产生影响的决定性变量。只有这样，在认识知识产权法的发展目标与功能价值时，才能避免犯以果为因的恶性循环错误——将因不具备良好外部环境导致知识产权法运行不畅的结果反过来作为其不能有效发挥促进创新作用等问题的原因和证据，进而否定知识产权法。

四、规制的力量：知识产权权利判定方法

与普通的法律适用相比，知识产权法适用的特殊性更多地体现在小前提的获得之上，即知识产权的效力、范围与侵害的判定。这是知识产权法在现实生活中实现规制力量的核心环节。知识产权法在适用中的特殊性主要表现为抽象／比较与话语建构的方法。此外，在侵权救济中，知识产权侵权损害赔偿的计算方法也有自身的特点。

（一）抽象/比较：权利效力的判定方法

知识产权法在知识产权效力认定方面，采用了一种“双头式”的运行方法；而在侵害认定方面，则采用了一种“抽象／比较”的认定方法。

1.效力认定的二分法

效力认定的二分法，指对于某些类型知识产权，主要是专利和商标，采用一种由不同国家机关负责的“授权／救济”二分的做法。知识产权审查机构负责知识产权的授予与确权；在知识产权侵权诉讼中，知识产权的权利范围则由法院来判定。知识产权法这种二分法运行机制有效地适应了精神创造领域中秩序建构的需求。通过事前确权，知识产权法向社会公众告知知识产权的权利边界，既防止第三人未经许可随意侵入创新者的权利空间，也可使社会公众预知知识产权布局情况，发现其中可自由行动的空间；同时，以事后救济的方式惩戒侵权行为者，恢复受到侵害的创新秩序。效力认定二分法为知识产权制度运行提供了基础条件，两者各司其职，互相制约，为技术创新与商业经营提供稳定且可预期的道路。

知识产权制度早期，没有专门机构进行审查，不存在所谓的“授权／救济”二分法。以专利为例，权利受到侵害后，均由法院确定其效力与范围。但随着技术复杂性程度不断增长，判断专利权效力与范围所需的专业知识越来越多，对作为法律专家的法官来说是个严峻挑战。因此，19世纪一段时间里，出现了法官普遍不愿意界定专利权范围的情况。为解决这一困境，19世纪后半期，逐渐出现了专门的审查机构，对申请专利的技术方案进行专业性判断。这一做法逐渐推及商标领域。不过，对版权而言，各国基本上采用版权自动生成原则，即作品一经完成便可取得版权。随着泛娱乐化发展，版权自动生成模式遭遇困境：一是法官工作行政化。缺少“入口端”审查，法官在侵权诉讼时，还须判定作品效力，导致审判任务日益沉重；二是给版权带来更大的稳定性危机。效力与侵权两个环节都交由法官判定，法官裁判自由度过大，导致版权面临更大的稳定性危机。

2.权利侵害的判定法

在确定是否存在权利侵害，即在确定知识产权法小前提时，抽象与比对的方法是非常重要的方法。如前述，这种抽象与比对表现在两层意义上。此处主要讨论第二层意义，即案件客体抽象出的特征与被保护客体的特征之比较。

知识产权法中的“抽象”，主要指用一种类似于透视的解剖方式，提取出保护的客体，用于确定比较对象，获得小前提。在专利中，保护客体是由权利要求书界定的。一般来说，法官不需要在争诉中抽象界定客体范围，但在遇到模糊不清措辞时需要进行解释。同时，在概括被控侵权技术的特征时，法官仍需要进行抽象，以提炼被控侵权技术的特征。这一过程以法官的主观判断为主，容易陷入任意性之中。例如，提起诉讼的权利要求中记载了四个技术特征，法官在抽象被控技术方案时，若将其提炼为四个技术特征，则可判定侵权，若将其提炼为三个或五个技术特征，则可能判定被控技术落在原告权利要求之外。

在版权中，因缺乏事先审查程序，版权客体一般是法官在审理争诉时来抽象概括的。在“尼科斯”案中，汉德法官发展出一种“抽象层次”检验方法，对原被告作品进行一系列层次不等的抽象，确定一个受保护与不受保护的临界点。这一检验法逐渐被广泛运用于文学、音乐、电影、美术等其他类型案件中。在“阿尔泰”案中，法官将“抽象层次”法进一步完善，发展出“抽象—过滤—比较”的三步法。该案中，法官先抽象出保护客体，然后转向具体，即将可受保护的表达与不受保护的材料进行分离，如效率支配因素、外在要素支配因素、公有领域因素等，剩下的就是可受版权保护的核心表达。这一抽象与剥离在一定程度上类似于专利中的权利要求。

知识产权法中的“比对”，主要指将抽象提取后的被控侵权对象与权利保护对象进行比较，以确定是否落入权利范围而构成侵权。在专利中，这种对比活动不仅存在于侵权判定中，也存在于效力判定中。一般来说，在专利侵权判定时，不是比对当事人提供的专利产品与被诉侵权技术方案，而是比对权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案的全部技术特征。这种比对的标准既包含相同侵权判定，也包含等同侵权判定。

在版权中，这种比对主要是法官在提炼出来的受保护的表达核心与被控侵权的作品之间进行。在“安斯汀”案中，法官将这一判断标准定义为实质上的相似性，即比较并不局限于逐字逐句的文本上，只要两部作品给人的感觉相同或基本相同，即便文本存在一些差异，仍应认定两者间具有实质相似性。版权的这种比较还包括与在先其他作品及公有领域的表达进行比较，如被诉侵权作品与在先作品或公有领域表达相比较也具实质相似性，则可成为被诉侵权作品的合法来源抗辩。商标的判定中，则需要比对权利人注册商标核定使用的商品或服务与涉嫌侵权的商品或服务，以判断是否属于同一种商品或者同一种服务、类似商品或类似服务。

比对的视角是个关键性要素，直接决定比对的结果。专利法、版权法与商标法都假设了一个虚拟人物，用以提供比对视角。专利法采用了“本领域中普通技术人员”的角色，基于这一视角进行比对。版权法采用了“一般观察者”的角色，即从读者、听众、观众等角度观察比较两部作品。但是，在涉及专业性较强的作品时，这种一般观察者的标准会因为作品类型的不同而有所不同，否则将难以完成检验的任务。商标法则采用了“一般注意力消费者”的角色。这个消费者是相关产品的普通消费者，不具有超越一般人之上的更为敏锐的注意力。以相关公众的一般注意力和认知力作为标准，可采用隔离观察、整体比对和主要部分比对等方法来认定。

（二）话语建构：权利范围的确定方法

从19世纪后半期起，知识产权演变成一种“语言描述”的权利。客体范围、创造性高度、权利范围等都依靠“语言描述”来确定。“语言描述”常会出现“经验的极限”，导致语言描述与描述对象之间的脱节。知识产权法适用过程中环节较多，涉及代理、审查、复审、审判等，均需要对文字进行主观理解。因此，对知识产权权利范围的确定来说，话语建构是一个非常重要的方法。

1.知识产权法中的“解释”

在确定知识产权权利边界时，需要对语言进行解释。所谓解释，就是赋予语言与措辞以意义的过程。通过这一媒介行为，解释者使得有疑问的文本的意义可以被理解。一般来说，对语言表述的解释有两种方法，一是不加思考的文字字面解释，二是根据言说的脉络、所涉事物自身的关联结构或相关的情境，确定文字当时的所指。

在专利侵权诉讼中，对专利权利要求中措辞的解释涉及专利权范围和界限的确定。在许多情况下，对专利权利要求作出了解释，就不需要进一步讨论是否存在侵权，因为结论已经非常明确。Mayer法官宣称：“一旦确定了专利权利要求的含义，就等于确定了整个案件的结果。”在解释权利要求时，要注意以下方面。

首先，应依权利要求文字的字面文义解释，保证专利权保护范围的稳定性，使社会公众能够获得稳定的心理预期。如权利要求的文字含义不清楚，具有模糊性，可以参考说明书、附图以及审查记录解释，必要时还可以参考专家意见。

其次，当被控侵权产品中某些技术特征与权利要求中的技术方案只有非实质性变动时，若过分拘泥于字面文义解释，将非实质性变动排除在保护范围外，势必损害专利权人的合法利益。因此，应采用一种合目的分析，将这种非实质性变动解释为与专利权利要求的技术方案在实质上是相同的。这就是专利权利要求的等同解释。这种解释在一定程度上扩张了权利要求中文字措辞的内涵或外延，扩展了权利要求的字面文义覆盖范围。

在商标法上，由于商业标记符号相对比较单一，一般来说较少专门对保护客体进行解释，而是通过比较受保护标识与被控标识，以判断相似性的方式来确定其权利范围。在美国1983年“啤酒坚果”案中，法院在讨论《侵权法重述》中的相似性标准时认为，应从视觉、声音和含义三个层面判定商标相似性。在“龙卷风”案中，法官采用了语形学的方式进行了分析。在“塞尔”案中，法官采用了语音学的方式进行了分析。在“美孚石油公司”案中，法官则采用了语义学的方式来进行分析。国家知识产权局《商标侵权判断标准》也采用了类似标准，强调了从字形、读音、含义的角度进行分析。

版权法对此表现得比较分化。如果是单纯的复制，或较为简单的变化，则可以通过文本比较识别出来，基本上不需要解释；但是在判定作品的独创性，或涉及改编权、保护作品完整权、形象化权时，需要法官对作品进行抽象、过滤与比较，这一过程实际上更接近于对作品的解构与重构，而非解释。

2.知识产权共同体的形成

语言富有弹性，精微细腻、情境适应能力强，仅由语言用法本身不一定能获得清晰的文义。同样的措辞用语，同一法院在不同语境下，或不同的法院，常可能理解不一，导致知识产权的稳定性危机。对版权而言，由于缺乏前置性审查程序，在判定改编权、保护作品完整权边界时，应对作品进行解构与重构。这种情况下，稳定性危机尤为突出。如不能很好地解决这种稳定性危机，就有可能摧毁知识产权制度运行的基础。

在“温某某与北京玩蟹公司”案中，法院认定整体情节、主要人物、主要线索脉络等构成作品的基本框架，在这些主体框架之上进行的与原表达方式相同的再创作基本上可归入改编权的范畴。但在“胭脂扣”案中，尽管被告作品与原告作品名称相似、主人公名称相同，人物关系与情节大体相似，不过法官认为故事具体情节展开、关键情节设置、各情节间逻辑关系存在区别，因此认定两作品为两个完全不同的故事，不构成侵害改编权。及至“九层妖塔”案，法院则认为涉案电影对原作品改动太大，对原作品表达的观点和情感做了本质上的改变，构成对原作品的歪曲、篡改，侵害了原作品著作权人的保护作品完整权。相似的案情，不同法院甚至同一法院的判决却持不同裁判观点。此类情形让人对版权法律结构的稳定性产生了较大的怀疑。

为解决这一问题，各国采取了多种措施。我国除建立知识产权法院外，近年来还积极探索案例指导制度。党的十八届四中全会提出了加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准的要求。通过案例指导制度建立一个不同级别法院的判决、不同时间的判决及不同法院的判决间统一适用法律的参考次序体系。这实际上就是一个推动法律解释、裁判方法、裁判理念等诸多方面达成共识的法律共同体。对知识产权来说，这一法律共同体对于解决稳定性危机具有非常重要的意义。以专利创造性判断为例，其需要形成统一渐进的标准，给一国的技术研发提供稳定的预期，有效引导研发方向。但这种统一渐进的标准需要掌握各领域技术前沿与专利法等法律知识的专业人士进行长期的交流沟通，就在先技术选取与组合、普通技术人员身份的假设及创造性高度等问题达成共识，才能形成。若某种外力强力介入，如法院判决等，则可能打破共同体的稳定，影响这一标准的形成，给专利制度带来剧烈变化。若此外力深入了解共同体结构、顺应发展趋势，则可能推动专利制度向良性方向发展；反之，则相反。

（三）损害赔偿：知识产权侵权救济方法

知识产权的一个显著特征是客体价值难以评估。作为知识产权侵权救济的手段之一，知识产权侵权损害赔偿的计算也表现出特殊性。

1.知识产权侵权损害赔偿原则

在侵权责任法中，一般适用的是过错责任的归责原则。在某些特殊情况下，则以严格责任或无过错责任等作为补充。不过，这主要是适用于知识产权侵权损害赔偿责任时的归责原则。在知识产权面临正在进行的侵害行为，权利人主张停止侵害救济时，则应适用无过错责任。这是知识产权作为对世权，具有“物上请求权”特征的体现。我国《民法典》第1167条规定，侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任，并未以过错为基础。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请，也没有主观过错的要求。《专利法》第72条、《著作权法》第56条、《商标法》第65条均有类似规定。

民事损害的赔偿数额遵循的是对实际损失的“填补”原则，即实际损失多少就赔偿多少。通过赔偿实际损失，将受侵害的秩序恢复到受侵害之前的状态，实现民法公平、等价的精神。如赔偿数额过高，超过实际损失，则有可能引致利润追逐者滥诉现象。《专利法》第71条、《著作权法》第54条、《商标法》第63条均规定侵权的赔偿数额应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。《TRIPS协定》也有类似规定。不过，在某些特殊情况下，如为威慑故意侵权行为以防止再次发生不法行为时，可处以超过实际损害范围的惩罚性赔偿。《民法典》第1185条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号）对如何认定侵害知识产权的故意及情节严重作出规定。

2.知识产权侵权损害赔偿数额计算

总体来看，知识产权损害赔偿数额的计算方法展现出以下特殊性。

损害赔偿数额的计算难度极大。知识产权客体受技术更新率、司法判决幅度、权利稳定性等因素的影响较大，导致其计价依据波动幅度较大。以酒瓶瓶盖外观设计专利为例，特殊的设计大大激发消费者购买欲望，那么在计算损害赔偿数额时，以瓶盖价格计算还是以整瓶酒价格计算，两者间差距可能达数十倍。尽管近年来惩罚性赔偿被反复提及，但如以瓶盖价格为基数计算，别说5倍惩罚性赔偿，即便10倍，也远低于以整瓶酒价格为基数计算的数额。

知识产权侵权损害赔偿数额有多种计算方法，如实际损失、侵权所得、许可费倍数等，其间亦有一定适用顺序，即优先适用实际损失、侵权收益来计算赔偿数额。在难以确定的情况下，才适用法定赔偿。不过，由于实际损失或侵权收益通常难以计算，司法实践中多以法定赔偿为主。

知识产权侵权损害赔偿数额计算影响着知识产权司法定价。由于知识产权价值难以确定，相比一般民事损害赔偿而言，知识产权损害赔偿的计算甚至承担起更高的使命，即以损害赔偿数额为基础的司法定价引导形成知识产权市场定价，进而促进知识产权制度的良性运行。

结 语

中国知识产权法自1982年《商标法》算起，仅40余年的时间。制度建构时间总体较短，理论认识还不够深入，缺乏方法论的系统梳理。因此，有必要对知识产权法的方法论基础深入研究，建构科学合理的方法论体系，最大程度地发现那些对知识产权法变革起作用的决定性变量，促进知识产权法良性发展。根据知识产权的特殊性，在知识产权制度建构中，应注重喻性化、类型化与权利本位的思维方法，以期对知识产权法的价值、功能与发展目标准确定位；在知识产权制度研究中，应注重规范化、合法化与体系化研究方法，去更好地发现技术创新与知识产权制度运行的内在规律；抽象／比较、话语建构是知识产权制度适用中具有特色的方法。在侵权救济中，知识产权损害赔偿的计算方法也展现出自身特性。