未类型化不正当竞争判断标准的完善

随着互联网平台经济的飞速发展，涉网络不正当竞争层出不穷。虽然我国《反不正当竞争法》经过数次修订，已经成为维护竞争秩序的利器和消费者权益保护的凭栏，但在不断涌现的各类新型案件中，对于商业道德和诚实信用原则的认定、技术中立的认定、数据正当与不正当竞争的边界、互联网不正当竞争案件的管辖、法定赔偿和惩罚性赔偿的计算等在法律上的有效适用仍然面临严峻挑战，种种问题都值得进一步研究和探索。

 

关于未类型化不正当竞争判断标准的完善，目前没有统一的标准。如果标准不统一，那么只要行为造成了损害后果，就把它反推，构成行为的不正当性，把不正当竞争的法益的保护当做权利保护，这个思路我是绝对不推崇并坚决反对的。将不正当竞争和权利的侵权进行对比，对于权利的侵权判断，首先要判断是否存在一种权利，然后再分析四个构成要件是否满足。

 

不正当竞争是否也同样存在这个问题？经过我对美国法和德国法的梳理，我认为同样存在。不正当竞争的前提是有可受法律保护的利益，其构成要件包括：具体的竞争关系、行为不当（含主观故意）、明显的损害后果。

 

 

不正当竞争纠纷中，如果没有可保护利益，则不能构成不正当竞争。因为法律没有必要认定一个不存在可保护利益的市场竞争行为为不正当竞争。这就如同侵权法那样，先要找出一个被侵害的权利，才有可能给予救济。找出一个可保护利益，乃是判断构成不正当竞争的前提。

 

 

在判断一个行为类型化的不正当竞争行为时，由于法条已经规定了可保护利益，只要对照法条就可以了。《反不正当竞争法》规定了七种类型的不正当竞争行为，他们分别对应了可保护利益。《反不正当竞争法》第六条对应的可保护利益是有一定影响的标识，第七条对应的可保护利益是不得利用贿赂行为获取竞争优势，第八条对应的可保护利益是不得作引人误解的虚假宣传误导消费者，第九条对应的可保护利益是商业秘密，第十条对应的可保护利益是不得利用有奖销售欺骗消费者，第十一条对应的可保护利益是不得利用虚假信息损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，第十二条对应的可保护利益是不得利用技术手段，实施妨碍、破坏（干扰）其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

 

 

首先，应为特定。特定的竞争利益与存在边界的竞争利益并不相同：特定仅意味着利益能被具体地说明，存在边界则更隐含着利益边界的初步判断。前者属于事实判断，后者属于法律判断。

 

例如，现行《广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：（三）最高级。但是最高级的广告会不会导致混淆误认？《商标法》的立法理由是什么？如果是一个雪花牌的香烟广告，“雪花牌香烟，世界上味道最好的香烟”，这句话会对消费者造成误导吗？答案是不会。世界各国对于最高级的广告都是规定为合法的，是夸张广告，是一种很好的广告形式，能够吸引人的注意，但是又不会导致混淆误认。这是一种非常好的广告形式，《广告法》第9条第3项没有找出它的理由，这个立法是错误的。

 

第二，应为合法取得的利益。譬如在有关个人数据保护与利用的纠纷中，没有用户的同意，那么收集的手机个人数据即是非法获取的，基于这些个人数据开发出来的产品也是非法的。基于材料是非法获取的，不可能使得基于非法获取的材料，经过事后编排和运作就可以获得合法的权益。这违反基本的法理。

 

第三，应为落入原告控制范围的利益。如果是一个尚处于自由竞争中的利益，没有进入交易决策的阶段，则不属于可受保护的利益。我们有很多案件，比如在微信上打个软文，对其他的生产构成了映射，我们就认为构成不正当竞争，这个思路是错的。我们应该首先判断是否存在可保护利益，这是第一顺位；第二顺位是判断行为是否正当；第三顺位是判断是否造成损害。

 

 

只有在构成竞争关系的情况下，才能认定构成不正当竞争。如果双方的行为不构成竞争关系，说明双方的市场行为属于自由范畴，二者没有什么联系，也就不可能认定为不正当竞争。

 

 

反不正当竞争法关于搭便车、食人而肥的问题。我认为，搭便车，只要不是故意造成竞争对手显著损害，都是正当的。搭便车属于正常现象，不存在可责性。凡是法律未规定的，都属于自由竞争的范畴。在经营者之间不存在竞争关系的情况下，吸收借鉴某些经营成果并开发自己的成果则不构成不正当的搭便车。

 

经营者成为竞争者，以一个或多个作为商品、服务的供应者或需求者的经营者处于具体的竞争关系为前提条件。具体竞争关系的一方是违法行为人（或受益的第三人），另一方是受损的经营者。如果一方受益就是另一方的受损，受益与受损属于能量转换式的产品、空间及时间的结果，则双方存在具体的竞争关系。其前提是，双方在同样产品、空间及时间相关市场活动，或即将在同样产品、空间及时间相关市场活动（潜在竞争）。在购买商品会接受服务时，双方指向相同或类似商品、服务的供应者，即指向相同的供应群，则构成具体的需求竞争关系。存在特定竞争关系是不正当竞争的另一特点。

 

 

 

首先依据商业惯例判断是否正当。商业惯例通常来说指我国法律所称的商业道德，比如药品离开柜台概不退还，但是一般的消费品7天之内包退包换。这个交易惯例是基于对交易迅捷和交易安全的考虑，并不涉及人文社会道德观，不包含“善与恶”“美与丑”“好与坏”的价值判断，而仅仅是理性经济人出于对交易便利、交易效率的追求而采取的交易形式。

 

这种交易形式，随着使用次数的增多，逐渐形成了交易惯例。例如，乘坐交通工具就形成了乘公交车先买票后上车和坐出租车先上车后买票的交易惯例，这纯粹是为了交易的便捷。又如，人们在走进快餐店，就意味着接受先付钱再吃饭的交易方式，而不是像走进饭店吃饭那样，要等到用晚餐在付钱的交易方式。这是因为快餐店为了尽量降低价格，快餐店服务员没有那么多，不可能有服务员专门为你提供服务。在已经形成商业惯例的领域进行交易，人们在交易时都得遵从商业惯例。

 

 

《新反法司法解释》第三条规定，特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。

 

人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

 

人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。

 

然而，在诸多新近出现的领域，就交易尚未达成共识，形成交易惯例。如互联网领域存在大量没有交易惯例的所谓的不正当竞争，对于是否构成不正当竞争，根据美国法和德国法的判决，都是按照比例原则来衡量双方的利益，这在理论上又称为“效能竞争理论”，即以竞争产生的整体效果是否有利于社会整体福利和消费者福利的提升为依据。所谓利益平衡，就是要在受益和受损之间进行衡量，即给冲突的利益造成的侵害不得逾越它从实现正当目的中获得的利益。它强调的方法是追求目的所要达到的利益（收益）与为实现这一目的而对相冲突利益造成的损害（成本）之间是否成比例。例如，不得给对方造成生存危机，保护消费者/最终用户的知情权和选择权。当然，该理论也保护市场后来的参与者的机会。这个规则在大陆法当中被广泛应用。

 

在爱奇艺诉搜狗输入法案中，在安卓手机上登录爱奇艺网站iqiyi.com，当使用搜狗输入法在搜索栏输入影视剧名称时，搜狗输入法的“搜索候选”和“输入候选”都会显示影视剧名称，点击“搜索候选”中的影视剧名称将跳转至搜狗搜索页面。上海的两级法院判决认定，涉案行为不构成不正当竞争。

 

一审法院认为，搜狗公司在搜狗输入法中设置“搜索候选”功能不具有不当性，亦未对爱奇艺公司及消费者产生不利影响。恩度公司在爱奇艺公司公证取证之前，已非涉案“N多市场”的经营者；同时，难以要求平台经营者对软件下的“搜索候选”功能是否构成不正当竞争进行审核，故判决驳回爱奇艺公司的诉讼请求。爱奇艺公司不服一审判决，提起上诉。

 

上海知识产权法院经审理认为，由于被控行为的介入可能会导致交易机会或者搜索流量从爱奇艺公司转移至搜狗或者其关联公司，爱奇艺所遭受的损失是客观的，但是市场竞争的主要表现为交易机会的争夺，只有被控行为违反了商业道德，该行为才具有可责性。判断搜狗公司的被控行为是否违反商业道德，应综合考量被控行为对爱奇艺公司经营、消费者权益保护和市场竞争秩序的影响。

 

首先，爱奇艺公司在本案当中所主张保护的并非法定权利，被控行为虽然导致爱奇艺网站的流量或交易机会减少，但其正常运营并没有受到实质性的妨碍或破坏。其次，被控行为未能完全避免用户产生混淆，但也会在一定程度上增加消费者的福利，提供更多的搜索结果供用户选择。即使部分消费者被误导点击搜狗输入法提供的“搜索候选”而进入搜狗搜索引擎，也可以自主选择返回爱奇艺网站，市场选择功能并没有被真正破坏。再次，搜狗输入法同时具备“搜索侯选”和“输入侯选”两种功能，是技术上的创新，不能轻易打压，对于商业模式技术的创新不能轻易给他一个评价，应该让市场自身说话。虽然被控行为介入了爱奇艺网站产品的运行，但创新往往正是来自于经营者技术或商业模式之间激烈的撞击。被控行为并未过度妨碍爱奇艺网站的正常经营，尚未达到扰乱市场竞争秩序的程度，总体上仍然是一种效能竞争。综上，搜狗公司的行为尚未构成不正当竞争，遂判决驳回上诉，维持原判。

 

这个案件是符合美国法和德国法的判决。比如在德国“电视精灵”案【Fernsehfee：BGH, Urteil vom 24. 6. 2004 - I ZR 26/02 (KG)】中，对于屏蔽广告的软件，联邦最高法院在认定是否构成不正当竞争时，经典阐述道：“由于任何竞争都会对其他竞争者产生影响，要认定某个单独的竞争行为应予禁止，必须考虑多方面因素，并对个案进行综合考量，权衡竞争者、消费者、其他市场参与者的利益，基于对上述利益的考量，被告的利益更值得保护，因为被告的广告屏蔽装置的销售虽然加重了原告的经营负担，但并未威胁其生存。然而，被告如果被禁止生产和销售广告屏蔽软件，会遭受危及生存的损害，广告屏蔽本身是商业创新和商业效果的核心。”

 

与我们上文提到的经营商公司被认定构成不正当竞争不同，德国法院的这一判决认定屏蔽广告的软件提供者不构成不正当竞争，彰显了《德国法》的利益平衡规则，即被告的行为只有在对原告的经营活动达到威胁生存的程度时，才会构成不正当竞争。同时，要求原告较大限度地容忍被告的竞争行为，以鼓励原告与广告经营者共同提高广告质量，激发并维持观众对广告的兴趣，或者主动采取技术革新来解决广告屏蔽的问题。

 

类似地，在杭州迪火诉三快公司不正当竞争纠纷一案中也体现了这一问题。

 

2018年8月，杭州迪火科技有限公司（下称“迪火公司”）先后在杭州【（2018）浙01民初字3166号】、北京【（2018）京名初字960号】两地法院对北京三快科技有限公司（下称“三快公司”）提起标的额总计1.02亿的不正当竞争诉讼（以下分别称“杭州案”、“北京案”）。迪火公司诉称，三快公司通过“美团小白盒”和“美团收款”APP侵入其二维火银一体机系统、读取系统数据“实收金额”、控制结账按钮，劫持用户第三方支付流量，构成不正当竞争。

 

两案当事人、被诉行为均完全相同，唯一的差别在于，迪火公司在杭州案中主张杭州地区的不正当竞争行为，索赔4100万元；在北京案中主张杭州以外的国内其他区域的不正当竞争行为，索赔6100万元。

 

杭州市中级人民法院于2019年7月作出一审判决，认定被诉行为不构成不正当竞争，判令驳回迪火公司的全部诉讼请求，该案目前在最高人民法院二审过程中。北京知识产权法院于2020年8月又就同一被诉行为作出完全相反的判决结果，认定被诉行为构成不正当竞争，并赔偿经济损失200万元。北京知识产权法院认为，杭州案是就三快公司在杭州地区的不正当竞争行为而提起，北京案是就三快公司在杭州以外的国内其他区域的不正当竞争行为而提起，不构成重复起诉。

 

迪火公司所经营的二维火收银机是一款基于安卓系统的硬件+软件的组合产品，其中预装了“二维火收银”APP，用户使用“二维火收银”APP进行点单并扫码结账，则相应的交易流水会经过迪火公司提供的支付通道，迪火公司获取相应的支付流水佣金。

 

三快公司的“美团小白盒”也是一款硬件+软件的组合产品，其中硬件为扫码盒子，软件“美团收款”APP是一款可以安装在任意安卓系统中的通用应用程序。用户将“美团小白盒”硬件通过USB接口连接到二维火收银机，并且在二维火收银机中安装“美团收款”并授权了“悬浮于其他应用之上”“获取屏幕内容”等权限后，在用户自主选择使用“二维火收银”界面中的特定收银方式按钮时，可以弹出“美团收款”悬浮窗，用户使用“美团小白盒”进行扫码支付，则相应的交易流水会经过三快公司提供的支付通道，三快公司获取相应的支付流水佣金。

 

 

 

1、就迪火公司主张的“美团收款”应用未经许可安装，属于侵入二维火封闭系统的行为，法院查明，三快公司是基于公开信息获知二维火收银机可接受安装的应用命名规则，使“美团收款”应用符合这一规则，可以安装到二维火收银机的安卓系统中。

 

2、就迪火公司主张的“美团收款”应用控制/干扰/中断二维火收银系统运行，法院查明，“美团收款”在安装与设置过程中均明确提示用户获得授权，并由用户自主选择完成功能。而且，无论用户启动“美团收款”应用前后，都不影响二维火收银系统的操作。

 

3、就迪火公司主张的监控／截获／读取收银金额数据以及截取收入流水的主张，法院查明，“美团收款”应用在安装过程中，已经向用户获取了“获取屏幕内容”、“在其他应用之上显示内容”等权限，其读取屏幕上显示的交易金额数据系基于安卓系统所具备的功能，并无不当。

 

综上，“美团收款”应用可以安装到二维火收银机中的事实，以及安装后所可实现的功能，或是基于已公开的信息，或是基于二维火收银机所使用的安卓系统本身具有的功能与特性并获得用户的授权，或是基于迪火公司及其“二维火收银”应用所允许的范围，或者以上数项的组合，均属合法合理范畴之内，难谓已经违反诚实信用原则或公认的商业道德，故不具有违法性或不正当性。

 

 

 

作为收银机硬件及其所带软件系统用户的商户在经营过程中享有选择收银方式的自由，商户对于其交易流水仍独立地享有排他权益，仍然有权自行选择通过何种方式收款。迪火公司不因其提供了一种收银机，或一款收银应用就享有了垄断用户支付方式、要求用户交易流水必须经其之手的权利。不能因三快公司介入竞争，迪火公司所收取的交易流水提成金额相比于之前有所减少，即认定迪火公司可受反不正当竞争法保护的法益受到损害。

 

 

从近期看，在迪火公司与三快公司提供的产品及服务之间，消费者（即商铺经营者）可以自由作出选择，满足个性化的经营需要。从长远看，通过竞争，也敦促迪火公司和三快公司分别进一步优化自身提供的产品与服务，以更加贴合消费者的需求，可见被诉竞争行为使得消费者的选择更为丰富，消费者利益并未受到损害。

 

 

三快公司据以竞争的只是其提供的产品与服务。在与三快公司的竞争中，迪火公司完全可以进一步优化自身产品与服务体验，增加对老用户的粘性，避免其改用其他收银方式；同时增强对新用户的吸引力，让更多用户选择使用其所提供的收银方式。通过此种正当竞争方式获取竞争利益的环境并未受到破坏，三快公司并未以一种破坏竞争秩序、损害市场环境的方式进行不当的竞争。

北京知识产权法院认定：

 

 

首先，迪火公司的“智能收银一体机”系统并非一般的安卓系统平台，而是基于安卓系统专门为商户收款而设计的智能收银系统，未经迪火公司的许可不能随意突破；

 

其次，三快公司的“美团小白盒”插件安装于二维火系统后，并非基于用户的操作被动启动，而是通过监控二维火系统的收款程序运行，以悬浮窗的形式依附于“二维火收银APP”之上，且随着用户进行“结账”操作而自动跳出，具有诱导用户使用“美团收款”的明显意图；

 

再次，用户在点击了美团悬浮窗或特定按键后，支付页面会自动跳转至美团支付的操作页面，迪火公司的收款程序随之中断，明显起到了妨碍迪火公司收款系统正常运行的效果；

 

最后，虽然“美团收款”程序在表现形态上系经用户授权且自主选择而运行，但根据《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项的规定，经营者在他人合法提供的网络产品或服务正在运行的过程中，如需插入或强制进行目标跳转，应经得该网络产品或服务经营者的同意，“美团小白盒”插件插入并强制进行目标跳转的行为未经迪火公司同意，违反该条款规定，构成不正当竞争。

 

从以上两案的基本判决逻辑总结来看，两案判决对迪火公司是否存在应受反不正当竞争法保护的法益认定、对竞争行为正当性的认定以及法律适用存在不同。对于这两个完全相反的判决，我认为杭州中院的判决更加有利于自由竞争和公平竞争。

 

 

所谓显著的损害，通常是指定性上的损害，包括：侵害消费者的知情权和选择权（如果你能满足消费者的知情权和选择权，在美国法和德国法上都认定是正当的竞争）、致使竞争者没有生存机会或者生存机会大为减少、侵害竞争者商誉、侵犯消费者交易决定自由、防止竞争者创造成果被不正当利用、阻碍经营者正常的业绩展示、阻碍经营者标识的来源识别功能等。对于非显著损害：有竞争必有损害。

 

原样模仿行为（酷似性模仿）在《反不正当竞争法》当中是缺位的。当时修改《反不正当竞争法》的时候，游戏中提出把这一条放进去。但是由于市场监管总局认为修改最少的条文的法律是最容易通过的，所以没有纳入进去。按照现行的《反不正当竞争法》第六条，如果某厂商昨天刚推出一个有一点特殊性的产品包装，就被其他厂商模仿，该厂商是无法受到保护的。因为《反不正当竞争法》第六条的规定要求商品包装要有一定影响，才能受法律保护。故原样模仿行为应当纳入其中，构成衔接关系，在使用三年以后按照一定影响的商品包装、装璜来保护。

 

对于阻碍经营者正常的业绩展示这一显著的损害，厦门市思明区人民法院(2021）闽 0203 民初 3135号判决体现了这一点。

 

原告运城阳光公司、抖音公司与西瓜视频公司共同运营的“西瓜视频”产品于 2016年5月上线，是国内领先的较长视频平台。三原告发现四被告腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(北京)有限公司、广州腾讯科技有限公司运营的的微信平台采取了技术限制手段，限制用户将“西瓜视频”中的视频直接分享到微信、微信朋友圈，表现为“西瓜视频”产品中的视频无法正常在微信平台上进行直接分享和播放，在点击分享或者复制、点击链接后均是跳转提示“如需浏览，请长按网址复制后使用浏览器访问”“互联网短视频整治期间，平台将统一暂停直接播放。如需观看，仍可复制网址使用浏览器播放”。下饭视频、速看等以及第三方运营的视频直播产品包括虎牙、yy等，均能直接在微信平台进行正常分享和播放。

 

三原告运营的“西瓜视频”是一种新型的视频平台，帮助人们分享视频，交流生活，具有社交属性，而四被告运营的微信亦是社交平台，微信更是于 2020年1 月推出视频号功能 ，向用户提供视频服务。“西瓜视频”和微信均是人们用来分享意见、见解、经验和观点的工具和平台，二者之间存在竞争关系。原告请求判令被告立即停止不正当竞争行为。

 

被告辩称：1. 本案三原告的诉讼请求实际上是要求法院强制微信为“西瓜视频”提供 API 接口分享和链接访服务，但停止该项服务是四被告依据用户休验和运营安全等综合因素对“西瓜视频”产品采取的平台内管理措施，不再为“西瓜视频”在微信中的导流行为提供便利，属于微信经营自主权的范畴，合理合法，与《反不正当竞争法》项下的不正当性判断无关。即使“西瓜视频”对微信采取的平台内管理措施有异议，应根据平台自治规则通过投诉方式解决，即使投诉无效，也不属于可诉诸法院依据《反不正当竞争法》进行干预和救济的范围。从法律责任整体来看，本案不属于法院受理范围，应当驳回起诉。

 

此外，“西瓜视频”对于其链接在微信平台内的打开实施了反向限制，仅允许低清晰度的播放，其他一切互动操作，例如拖动播放进度条、切换播放清晰度、点赞视频、观看其他推荐的视频等均需跳转到咽瓜视频APP 客户端，此做法也进一步说明平台有权对自己产品的运营策略进行自主决策。

 

法院认定：不能以平台自主经营权为由拒绝其他平台的进入，行使平台自主经营权应受到相应限制。涉案行为是属于微信行使自主经营权范围内的行为，还是不正当竞争行为，是本案的核心争议焦点。而不管是自主经营权边界的确定，还是对是否构成不正当竞争的认定，都必须从《反不正当竞争法》的法律精神和具体规定出发。

 

关于涉案行为造成损害，法院认定，首先，涉案行为损害市场竞争秩序；其次，涉案行为损害了消费者的自主选择权，增加消费者的成本；第三，涉案行为损害“西瓜视频”利益，对西瓜视频的用户体验造成恶劣影响。

 

 

对于反向混淆行为，我们一直把它作为商标侵权来对待，其实这不是商标侵权行为，它是标准的阻碍型的不正当竞争行为。因为商标侵权行为是商标使用在先，后面有一个人使用的标识和在先的商标相一致，使人家误认为后使用的商标是在先使用商标的来源，但是反向混淆恰恰相反，在后使用的商标短时间之内变得非常有名，使在先使用的商标误认为是在后使用商标的来源。因此反向混淆不是商标侵权问题，而是典型的不正当竞争问题。对于该问题，要从三个方面去考量：第一，可保护利益与行为正当性判断；第二，造成显著的损害，即阻碍了在先使用的商标发挥正常的来源识别功能。在不正当竞争中，惟有阻碍性不正当竞争是不需要存在具体竞争关系的。注意，只有在前面的行为构成不正当性的时候，才判断是否构成了显著的损害。比如对于鄂尔多斯市的羊绒与鄂尔多斯羊绒，消费者很容易混淆，此种地名滥用造成了“鄂尔多斯”驰名商标的淡化。

 

又如“今日头条”诉“今日油条”一案，广州知识产权法院认为“头条”,“今日头条”与“油条”、“今日油条”词汇差异明显，新闻资讯与油条两个市场也差异巨大，抖音公司不能在其商业辐射力之外主张利益被侵害，实际上抖音公司也没有证据证明其利益受到损害，商标保护不能随意挤压自由竞争和公平竞争的空间。从不正当利用商誉角度，抖音公司在食品、餐饮服务市场上并不具有现实利益，今日油条公司等与抖音公司在食品、餐饮服务市场上亦并无直接或间接的竞争关系，故即使认为“今日油条”借鉴了“今日头条”的创意，亦难以认为其具有损害抖音公司利益或不正当竞争的目的或利用抖音公司涉案注册商标已有商誉或与其建立联系的企图。因此，“今日油条”不构成不正当竞争。