涉数据权益纠纷的司法实践检视及优化方案

 

随着人工智能算法广泛应用于数据要素市场，数据价值的挖掘和释放得到进一步增进，与此同时，也引发了诸多涉数据权益纠纷的发生。目前，司法实践惯于在数据类型化静态赋权的基础上，关注侵害人格权、隐私权、著作权等已存于现行私法体系下的既有权利类型化为请求权的纠纷，即便是基于对不正当竞争行为类型化规制的处理，在客观上都呈现为对数据权益的强保护和先保护态度，这并非促进数据流通和利用，统筹数据安全与发展之间关系的最优解。为此，从进一步释放数据价值，加快数据要素市场建设的维度，建议放松对数据类型化静态赋权所引致强保护态势，聚焦涉数据行为的整个动态竞争过程，从数据流通和利用优先的维度，关注数据主体多元利益平衡，关注要素行为治理，做好多法协同，推进行政与司法衔接，完善涉数据行为的全过程全周期的动态权益纠纷处置规则及方法。

 

 

当前，数据作为实现数字化与智能化的基础，在建设数据要素全国统一大市场的背景下已经快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各个环节，对商业创新、公共治理、国家安全皆具有重要意义，正深刻改变着生产、生活和社会治理方式。数据并不是新兴事物，也并非一经产生就具备价值，而是由于数字技术的进步和人类对数据的挖掘利用才被赋予价值，成为生产要素之一。由于数据的采集、加工、使用涉及主体与环节众多、场景复杂多样，故各类数据纠纷都离不开对于数据相关权益的确认与保护。

 

我国先后出台或修订了网络安全法、电子商务法、民法典、数据安全法、个人信息保护法、反垄断法、反不正当竞争法等法律，《网络数据安全管理条例》等行政法规，形成了数据治理的基础规则体系。然而这些法律法规远不能涵盖、更不能预见实践中数据权益纠纷的各种复杂场景。因此，对数据相关利益与责任进行合理分配，还需总结既有的司法实践经验，并不断根据实践要求更新司法理念、完善司法实践路径。

 

 

考察当前涉数据权益纠纷中出现的典型案例，可以对数据静态权益以及数据动态权益纠纷的审理思路进行类型化梳理与分析，其中前者主要聚焦于数据被类型化后的静态形式所承载的权益或利益所引发的纠纷，后者主要是体现为应用算法特别是机器深度学习算法对数据在获取、流通及利用过程中以动态方式所引发的权益或利益纠纷。

 

 

数据类型是确定司法保护路径与保护程度的重要标准，直接影响着法院对数据权益、数据行为正当性以及法律责任的认定。从涉数据权益司法实践来看，可依据数据处理程度、数据公开程度等标准对数据进行分类。数据分类是认定数据是否可以受到法律保护以及适用何种路径来进行保护的基础。

 

 

原始数据和衍生数据的区分标准是处理程度的不同。原始数据是经营者通过技术手段收集和存储的大规模数据集合，需要经过进一步的加工处理方能提取有用信息。原始数据作为未处理数据，可能有文本、图像、音频等多种形式的数据混合，从获取方式来看，既包括经营者通过数据采集、数据爬取等主动收集的数据，也包括用户在平台主动产生的例如身份信息、评论信息等内容。由于未投入额外劳动，数据持有者对原始数据不能主张专有权利，但出于保护数据安全考虑，妨碍数据持有者维护数据安全的行为，例如对原始数据的爬取行为，可被认定为不正当竞争行为。

 

衍生数据则是已经经过修改、清洗或筛选等进一步处理的数据。相比于原始数据，衍生数据经过加工处理后承载的信息具有更强的预测性和商业价值，数据权利人投入了额外的创造性劳动，享有竞争性的财产权益。故司法实践中倾向于认定衍生数据产生的竞争性财产权益可以受到法律保护。

 

 

公开数据是指可以为外界公开获取的信息，例如政府公开数据、实时交通数据、实时气象数据、平台点评数据等，可以在公开网络中搜索查询获得。然而，公开获取不等同于无偿利用，公开的商业数据对于数据持有主体而言仍然具有可保护性，对于公开数据也需要本着善良、诚信原则，在必要限度内进行抓取和使用。例如酷米客诉车来了不正当竞争纠纷案中，法院将被告利用爬虫技术大量获取并且无偿使用原告软件中的实时公共汽车数据的行为认定为“不劳而获、食人而肥”的行为，违反了诚实信用与商业道德原则，此类“搭便车”获取和使用公开商业数据行为可能构成不正当竞争。

 

非公开数据则是不能被外界公开获取的信息，数据持有主体往往对此类数据采取了一定的限制访问技术手段，未经授权或超出约定范围获取和使用非公开商业数据当然构成不正当竞争行为。此种不正当竞争行为多发生在具有合同关系的主体之间，发生时间既包括合同存续期间和也包括合同终止以后。譬如新浪微博诉脉脉不正当竞争纠纷案中，淘友在与微博合同存续期间超出合同约定范围对微博数据进行爬取的行为，构成了违约与侵权的竞合；在与微博合作终止后未经授权继续抓取数据的行为，则涉及对包含个人信息的侵犯和对商业数据的不正当获取与使用。

 

 

此组分类是对原始数据的进一步细分。单一数据个体是将用户信息数字化记录后而形成的原始数据，故数据持有者是否享有权益需要通过当事人之间的合同约定以及数据来源的合法性进行判断。而对于数据资源整体，数据持有者则享有竞争权益，可以适用反不正当竞争法予以保护。

 

 

当前的司法实践对于数据权益保护的裁判思路主要有如下几种：

 

 

基于民法典第一百二十七条，数据被确认为具备财产性的权益，可依照其它法律规定对数据、虚拟财产进行保护。随着数据市场的发展，当事人可以通过合同约定确认数据权属、交易形式、使用目的与利益分配等事项，实现数据的流通、交易、使用。

 

 

根据民法典第一百五十三条的规定，涉数据合同不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗。在审理相关的纠纷过程中，需对合同是否违背民法典、数据安全法、个人信息保护法、《网络数据安全管理条例》等法律、行政法规进行审查，侵犯个人隐私权、数据安全、公共利益等会导致合同无效的后果。例如，在本期关注的吞炎公司诉火一公司服务合同纠纷案中，移动互联网服务商吞炎公司为移动应用程序开发者火一公司提供的榜单优化服务，实质系利用技术手段制造虚假数据流量，提高应用程序的榜单排名，以流量欺诈的形式，损害了消费者公平交易权与市场竞争秩序，故认定当事人合同无效。在程卫红诉赵春飞买卖微信账号合同纠纷案中，法院认为，微信账号是以电子数据方式记录能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人个人身份的个人信息的有机载体，买卖微信账号等同于买卖他人的个人信息，认定该合同无效。

 

数字平台是承载数据要素流通与算法运行的重要载体，具备一定的公共属性，对涉数据合同的效力认定应将是否违反平台规则纳入考量范围。例如，对于当事人合同约定的商业数据披露、转移条款，应受平台规则限制，且在内涵冲突时平台规则效力优于合同条款。在具体实践中，还需结合平台规则的合法性与合理性，合同条款的具体内容进行判断。

 

 

根据民法典第一千一百九十五条，网络服务提供者接到权利人通知后，应当及时将该通知转送用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施，即经过“通知-必要措施”两个步骤，则无需承担侵权责任。此处的必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接。

 

而民法典第一千一百九十七条明确了网络服务提供者与侵权网络用户承担连带责任的主观过错，即“知道或应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益+未采取必要措施”，对网络服务提供者施加了更高程度的注意义务，也实质上构成适用民法典第一千一百九十五条避风港原则的前提条件。譬如在爱奇艺诉字节侵害信息网络传播权案中，字节公司未经授权，在其运营平台中利用算法推荐技术，将用户上传的截取自爱奇艺剧集的短视频向公众传播并推荐，并达成一定播放量。对此，法院在审理时适用红旗原则，认为字节公司的先进的技术优势与高效的信息推荐服务，帮助其获取了更多的流量与市场竞争优势，也造成了其侵权行为影响的进一步扩大，因此字节公司应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。

 

 

数据是信息的载体，具有非物质性、非消耗性与非排他性，与知识产权客体具有相似性，故满足作品构成要件的数据或数据集合可以受到著作权法保护。

 

 

具体实践中，涉数据纠纷的数据多为经过收集、加工与处理的数据集合或数据产品。根据著作权法第十五条、《与贸易有关的知识产权协议》第十条与《世界知识产权组织版权条约》关于汇编作品的规定，此类案件多聚焦于对数据集合或数据作品独创性的认定，需要依据数据收集、加工和处理的过程判断数据库是否具有独创性。例如，“IF影响因子”数据库著作权侵权纠纷案中，关于IF影响因子数据是否能构成作品，法院认为即使影响因子是经过固定公式计算得出，但JCR期刊引证报告数据库对于期刊、评价指标的选择与编排体现了制作者的智力创造，体现了独创性。

 

 

著作权保护对象是确定的，但数据集合的内容和形式很可能处于不停的更新和变动之中，在审理过程中需要明确数据或数据集合呈现的作品类型。例如，大众点评诉爱帮网侵犯著作权案认定大众点评网中的网络评论为数据文字作品，四维图新诉百度著作权侵权及不正当竞争案认定电子地图可作为图形受著作权法保护。数据知识产权登记制度的建立与完善将有助于确定数据及数据集合著作权的客观形态，在审理过程中也应关注数据知识产权登记的效力。

 

 

数据不正当竞争行为简要区分为不正当获取行为、不正当使用行为以及妨碍使用行为，具有高技术性、隐蔽性、多样性和损害难以认定等特点。当前，我国法院在审理商业数据不正当竞争案件时，多适用现行反不正当竞争法第二条“一般条款”、第十二条“互联网专条”以及第九条“商业秘密条款”对商业数据提供反不正当竞争法保护。

 

 

由于我国数据权属制度与相关立法尚未建立完善，在审理涉及商业数据的不正当竞争纠纷时，多以适用“一般条款”作为过渡性安排。对于该条的具体适用，最高人民法院在“海带配额案”中作出了指引，确立了适用“一般条款”应同时具备的三个条件：一是法律并未对被诉的竞争行为作出规定；二是被诉竞争行为确对其他经营者的合法权益造成了损害；三是被诉的竞争行为因违反了诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。故在实践中，通常首先对涉案行为是否损害公平竞争秩序、其他经营者和消费者利益作出判断，再结合诚实信用原则和商业道德标准对行为正当性进行判断，以实质性替代作为损害后果判断标准。

 

 

“互联网专条”的设立是2017年反不正当竞争法的修订重点，对互联网新型不正当竞争纠纷日益增多的现实情况做出了回应。该条采用原则概括、类型列举、一般兜底的方式进行设置，列举了流量劫持、干扰以及恶意不兼容三类互联网不正当竞争行为，并采用第（四）项作为小兜底条款，为规制数据不正当竞争行为留下了裁量空间。在“一般条款”与“互联网专条”的适用上，法院认为“一般条款”应当保持适用上的谦抑性，如果数据不正当竞争行为能够落入“互联网专条”规定的范围内，则需要优先适用“互联网专条”，不属于该条前三项规定的情形方能适用第（四）项的兜底规定。

 

 

商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。故商业秘密应当具备秘密性、价值性和实用性三个特征，商业数据必须满足此三个要件才有可能适用“商业秘密条款”。因此，该条款的适用要求较高，例如“智搜公司诉光速蜗牛公司侵害商业秘密纠纷案”中，光速蜗牛公司采用了与智搜公司实质相同的推荐算法，智搜公司对于涉案算法采取合理保密措施，且涉案算法的精准度能够给智搜公司带来商业利益并保持智搜公司的竞争优势，因此法院判决认为智搜公司的涉案推荐算法属于其商业秘密。

 

 

通过对当前数据与算法权益保护司法路径的梳理，可见数据权益与传统权益保护之区别，对数据权益的保护涉及多样场景、多元主体、多元利益和多部法律的衡量与选择，需要在保护数据安全的同时促进数据有序流通。应当减轻对数据被类型化赋权后造成的损害后果的过度关注，将视线扩大到整个动态竞争的数据要素市场中，坚持保护数据安全与促进数据流通并重的理念，关切多元利益，聚焦于数据行为本身。

 

 

一方面，要坚持对数据的“有力保护”。首先，数据安全的红线不可跨越，对于侵害国家安全、公共利益与个人权益的数据行为，需严格追究法律责任。其次，保护数据合法权益，尊重数据资源处理者对依法依规持有的数据享有自主管控、合法利用、获取收益的权益，保障其投入的劳动和其他要素贡献获得合理回报。另一方面，要促进数据的“有效流通”。数据要素的价值在于流通，数据作为生产要素，在不同主体间进行交易、共享才能实现价值的最大化，激发数字经济活力，赋能新质生产力。在裁判中，要充分考量动态的数据行为对于提高商品与服务质量、创新商业模式的作用，避免不合理的数据静态壁垒阻碍数据资源的有效配置，发挥数据活力。

 

 

竞争观能够指引对数据行为正当性的判定。在动态竞争观中，市场竞争的本质在于市场主体竞相争夺经济利益及交易机会的动态过程，静态竞争观则侧重于保护静态既得利益。数据要素市场中对数据资源的竞争实质上是对用户注意力的争夺，由于数据的时效性、可复制性等特点以及用户注意力的分散，市场主体不断通过创新与改进产品、服务以及商业模式，实现对数据资源的动态争夺。因此，应当遵循动态竞争观的指引，关注数据市场主体争夺数据资源的行为，关注行为正当性而非利益损害。反不正当竞争法旨在通过对不正当竞争行为的限制来保护公平竞争。对于数据市场而言，反不正当竞争法一旦对数据竞争行为进行否定性评价，也意味着对该竞争行为的限制，在客观上，短期内不利于依赖此种行为的数据流通与共享，长期上则影响数据市场内技术与商业模式的创新，故适用反不正当竞争法应当保持谦抑性，避免“一般条款”的泛化适用。

 

 

一方面，需要重新审视经营者利益。一般认为，认定竞争关系是反不正当竞争法适用的逻辑起点。然而，随着互联网领域竞争形势日趋激烈、竞争行为向多样态演变，跨行业、跨领域、跨地域的竞争已经成为时下竞争常态，竞争行为已经不再局限于同行业、同业态、同领域的竞争者，互联网领域双边市场的模式更是使得“同行业竞争”的传统的竞争关系认定思路之局限日益被放大。为契合经济发展与实践需求变化，法院对于竞争关系的考量也逐渐弱化。司法实践中虽尚未完全摒弃竞争关系的认定，但更倾向于认定广义的竞争关系，即在争夺交易机会的过程中，以不当方式违反诚实信用原则而产生的侵害与被侵害关系，可能损害竞争对手和竞争对手以外的经营者、侵害消费者。因此，审理数据与算法权益纠纷进行利益衡量时，除了需要关注直接受竞争行为影响而导致数据权益受损的原告方，还应关注受到数据竞争行为外部性影响的其他现存的或潜在的经营者。另一方面，重视对消费者利益的保护。当前数据市场的交易与竞争，归根结底是通过数据预测消费者需求，进而吸引消费者注意力，通过锁定效应与规模经济，收集更大数量与规模的数据，实现以上路径的正循环。因而，正当的商业数据获取与使用行为实际上能为消费者提供更为优质的产品与服务，更好满足消费者需求，提高消费者福利。反之，不正当的商业数据获取与使用行为则会减损消费者福利，侵犯消费者的个人隐私权故需要在当前的裁判思路中更加侧重于对消费者利益的衡量。

 

 

面对数据“有力保护”与数据“有序流通”需求，对数据的确权与赋权保护仍存在争议，在司法实践中或具有较大的裁量空间，或具有较高的使用条件，基于当前法律设定的数据权益结合数据行为正当性的判断对数据进行保护，具有更高的灵活性，更能适应数据要素市场发展要求。为进一步促进数据流通与利用，同时保障数据安全，应构建在具体场景下以算法应用为核心的数据动态权益纠纷审理模式，完善涉数据行为的全过程、全周期的动态权益纠纷处置规则及方法，做好多法协同，推进行政与司法衔接。

 

 

对于数据行为的正当性判断，我国目前的司法实践主要以反不正当竞争法第二条“一般条款”进行认定，在实际审理活动中除了对于数据可保护性、数据比较优势、数据获取成本、数据使用情况等基本要素的考量外，“一般条款”中规定的商业道德标准和在司法实践中形成的实质性替代标准也是重要的考虑因素。

 

 

对于商业道德标准的完善需要细化其认定维度，尽量从客观维度对其进行判断，以减弱商业标准判断的不确定性。对商业道德这一概念进行剖析，可以得出商业道德应当既具备利己性也具备利他性，将自由与效率作为商业道德的本质价值理念。故在使用商业道德标准对竞争行为作出评判时，需要对市场自由与效率保持充分的尊重。具体而言，需要从行业惯例的具体内涵、理念演变、利益平衡的维度进行判断。在商业道德的具体内涵上，可以借助《中国互联网行业自律公约》等自律公约、Robots协议等技术性规范，以及标准协议、行业规范等辅助商业道德的认定，在辅助认定前也需要对来源内容的合法性与公正性进行判定，譬如目前实践中已经出现对Robots协议正当性的判定，有助于商业道德标准更加客观。

 

在理念演变上，以数据爬取行为为例，早期的数据爬取行为主要存在于互联网搜索引擎领域，故针对Robots协议的设置管理仅适用于搜索引擎领域，随着当前数据爬取行为的广泛应用，对于Robots协议正当性的考量也需要随之发生变化，设置限制他人抓取网站内容的Robots协议不再属于违反商业道德的行为，故对于商业道德的判定需要充分考虑行业的发展变化。在利益平衡上，则需要结合商业道德概念的本质与反不正当竞争法的价值理念，综合考虑经营者、消费者利益以及社会公共利益等。需要注意的是，不能将违背行业惯例与具有违法性直接等同，需充分考量行为对整体竞争状况产生何种效果。

 

 

在关切多元利益的裁判理念指导下，司法实践对于数据纠纷案件着重于对数据行为正当性的判断，以及商业数据竞争以用户注意力争夺为本质的情况，实质性替代标准应当将着重点与关键点置于对于商业数据使用行为的评价和对实质性创新的判断，而非商业数据获取行为和商业数据合法性的判断。

 

具体而言，于前置条件方面，实质性替代标准作为一种事后评价标准，应主要着重于对数据使用行为的评价，不以数据获取行为的合法性作为前置适用条件，虽然数据获取与数据使用密不可分，但由于数据使用行为不仅影响经营者利益和市场秩序，还牵涉到消费者利益与竞争全局，故需要将数据获取行为与数据使用行为的合法性分开考虑，合乎当前对于数据竞争行为精准规制的立法与司法趋势。于实质性创新方面，需要证明数据收集者对所获取数据具有实质性投入，即投入了一定的劳动、时间、资金、人力物力等，而依据所收集数据生产的产品、服务或新的商业模式，必须具备与其他经营者所提供产品、服务或现有商业模式的本质上的差异性，能够提高社会福祉。于实质性替代的程度判断方面，可以在当前司法实践中确立的“最小”“必要”原则之基础上，进一步引入比例原则的目的正当性、手段适当性和方式必要性进行判断，有助于在司法实践中对多元利益进行衡量，但需要注意的是，在实践中适用比例原则时要避免落入主观性判断的窠臼，采取损害大小、替代情况、创新效果等客观要素进行分析。

 

 

适用反不正当竞争法对数据动态行为正当性进行判断，具有一定的灵活性，能够一定程度上适应快速发展的数据市场和不断更新的数据行为。而由于数据相关法律法规众多，涉及多主体多部门，竞争法功能的实现需要与其他法律制度与工具进行配合，建立数据纠纷审理的多法协同机制与多元共治机制。

 

当前，我国出台的网络安全法、电子商务法、民法典、著作权法、数据安全法、个人信息保护法、反垄断法、反不正当竞争法等法律，《网络数据安全管理条例》等行政法规皆对数据权益保护具有指引与规范作用。在法律适用时，数据的静态权利与动态行为相互交织，往往涉及适用法律的竞合，而民法、知识产权法、竞争法等法律调整的法律关系不同，保护的法益也各有侧重，易出现法律适用困难。由于竞争法着重于对竞争行为的考量，故其适用范围包容性较强，可通过法律修订或解释的方式，建立竞争法与其他法律的衔接机制，例如，在考察竞争行为对消费者利益的影响时，可以依据个人信息保护法和《网络数据安全管理条例》中的个人信息保护章进行认定。

 

数据竞争行为涉及消费者、经营者、数字平台、行业协会等多元市场主体，牵涉市场监管、知识产权、数据等多个管理部门。需引导多元主体参与司法治理，发挥不同主体的主观能动性，平衡数据利用行为的多元利益。强化不同机关之间的合作，形成跨部门的协同治理，促进不同部门间关于案件信息、调查结果的互通共享以及对数据相关证据规则的互认，加强纠纷化解、协调会商与业务协助，共同提升应对数据行为的监管效率。实现市场监管部门牵头、其他相关部门配合、行业协会等社会组织与个人参与的多元共治、立体监管模式。