《商标法》第30条相对理由审查条款评注

内容提要

《商标法》第30条是相对理由审查条款，其主要目的是防止注册商标与在先申请或者注册的商标发生冲突。该条明确规定了商标近似性以及商品类似性两个审查要件，存在近似性判断优先抑或类似性判断优先之争，但在以申请商标是否可能导致相关公众与在先商标混淆为判断标准并采取多因素综合分析方法进行混淆可能性判定的情况下，所有要素应无逻辑先后之分，且综合考量、彼此消长。基于商标权私权的本质属性以及保护消费者免受混淆，审查实践应有条件地承认共存协议的效力，同时在引证商标或者争议商标是地理标志时，出于政策以及客体属性的特殊性考虑，应适当地向地理标志保护倾斜。

关 键 词

相对理由 商标近似 商品类似

一、规范定位

通常情况下，商标要获得注册需要经过法律规定的商标审查程序，由商标行政主管机关对注册申请人提交的商标注册申请进行审查，以决定应否核准注册。商标审查包括形式审查与实质审查两方面，形式审查是对商标注册申请是否符合法律规定的形式要件进行审查，实质审查则是对商标要件的审查，即审查申请注册的商标是否满足合法性、显著性、非功能性、在先性的要求。大致而言，前三项注册条件涉及商标内在显著性的缺失和公共利益的违反，被称为禁止注册的绝对理由（absolute grounds），第四项牵涉他人在先权利冲突，被称为禁止注册的相对理由（relative grounds）。尽管各国商标法律制度基本上均承认相对理由和绝对理由的界分，但二者究竟包含哪些具体事由，各国商标法规定并不一致。除了前述合法性、显著性、非功能性三个禁止注册的绝对理由外，我国《商标法》第4条在2019年修正后新增的不以使用为目的恶意注册也是禁止注册的绝对事由。此外，虽然不在初审和驳回阶段出现，但是在异议和无效阶段也会被经常援据的《商标法》第44条第1款前半句的后半段“以不正当手段获得商标注册”目前也被通说视为禁止注册的绝对理由。关于我国《商标法》规定的其他禁止注册的理由归类，基本上没有争议，相对理由主要包括《商标法》第13条、第15条、第30条、第32条规定的情形。但第30条的规定比较特殊，与其他几个相对理由条款又有不同。从条文表述来看，该条文义非常明确，即国家知识产权局在审查商标注册申请时，可以直接依职权启动冲突商标的审查，不必等待在先商标的权利人提出异议，并据此作出相应的决定。而当商标与第13条规定的在先驰名商标冲突、与第15条第1款规定的被代表人（被代理人）在先使用的商标冲突、与第15条第2款规定的特定关系人在先使用的商标冲突、与第32条规定的他人在先权利相冲突时，国家知识产权局则无权依职权启动冲突审查，只能由在先权利（益）人启动异议程序或者宣告无效程序解决。因此，本文定义第30条为相对理由审查条款，其中强调“审查”二字即意指国家知识产权局可以依职权主动为之。当然，第30条规定的相对理由只包含与在先注册或者初步审定的商标相冲突的情形，不包括与其他在先权利（益）冲突的情形，因此，从范围上来说，只能界定为部分相对理由审查条款。有人也据此认为，因为我国对申请商标的实质审查内容包括绝对理由审查和在先冲突商标这样一种相对理由审查，实际上是“不完全的全面审查”。另外，根据我国《商标法》第33条商标异议程序条款、第45条商标宣告无效程序条款的规定，第30条又是对初步审定公告的商标提出异议、对已经注册的商标提出无效宣告请求的依据。因此，尽管我们将第30条界定为相对理由审查条款，这绝不意味着该条款的适用仅能由商标审查机关依职权启动，它同样可以在异议程序和宣告无效程序中由在先注册（申请）的商标注册（申请）人援引适用，该条款同时也是异议和无效宣告理由条款。但基于该条款的首要功能在于为商标审查机关启动在先商标冲突审查提供依据；同时规定异议理由和无效宣告理由的条款很多，而各个条款都有各自的概括方式，例如可以作为异议理由、宣告无效理由援引的第13条通常被概括为驰名商标的特别保护条款，第12条通常被概括为三维标志商标的限制条款，而没有笼统的异议理由条款和无效宣告理由条款的提法。据此，本文将第30条定义为相对理由审查条款。

（一）规范意旨

《商标法》第30条规范的意旨，从根本上是为了避免商标共存注册，进而防止消费者发生混淆。我国实行商标注册取得制，《商标法》主要保护注册商标，对未注册商标提供的保护非常有限。2013年《商标法》修改后，在第59条第3款增加了商标先用权抗辩规定，由此导致在特定情况下可能存在注册商标与在先使用并有一定影响的未注册商标共存的情况，但注册商标和注册商标的共存几乎不可能，因为我国商标法没有明确承认商标共存协议在商标注册阶段的意义。对此本文在后详述。这和采用商标使用取得制的国家不同，商标经市场主体使用即告确定的话，很容易导致商标共存使用的状况，为此，往往需要通过划定地域以及确定共同使用的其他原则来维护正常的商标共存使用秩序，例如，美国早在1916年的“汉诺威案”判决中就明确这一原则。更进一步，当商标共存使用的状况获得认可，两个或两个以上的同一商标使用主体还可以获得共同注册。例如，美国《商标法》第2条d款规定，在不存在消费者混淆的情况下，美国专利商标局可以对两个以上的合法共存使用商标的主体作出共存注册。反观我国，《商标法》第30条的规定是从注册环节防范商标共存注册结果出现的直接规定。

但是，避免商标共存注册，并不必然要求商标审查主管机关依职权主动介入在先冲突商标的审查，并在审查基础上作出驳回或者初审通过的决定，也可以将其留给在先商标的注册人或者申请人通过异议程序或者宣告无效程序解决。相对于我国《商标法》对相对理由进行审查的审查制，这种模式也被称为相对理由不审查制。欧盟成员国、瑞典、加拿大、波兰等采取的都是商标审查机关只审查绝对理由的制度。从国际范围来看，只审查绝对理由而不审查相对理由的模式占主流，全面审查模式属于少数派。坚持全面审查制的典型国家主要是我国和日本。很多原来采用全面审查制的国家，后来也都纷纷转向部分审查制。例如，自2007年开始，英国商标主管机关不再对1994年商标法案规定的驳回注册的相对理由进行审查。

在商标实质审查阶段，商标注册审查部门只审查绝对理由而不进行相对理由审查成为一种国际主流趋势，有着非常具有说服力的学理基础和现实因素的考量。首先，包括商标权在内的知识产权属于私权，这不仅仅是因为我们已经加入的《与贸易有关的知识产权协定》对此有明确规定，也基于其具备私权的一般确认标准，即它是“关于私人利益方面的各种权利”（利益说）；是“关于平等主体相互之间的权利”（关系说）；是“私法上所确定的权利”（法律说）。如果说，对于涉及公共利益的绝对理由审查，确实需要公权力介入，由商标注册审查部门依职权启动，但涉及私权冲突的相对理由，则需严格限制公权力的过度渗透。相对理由审查属于私权冲突审查，主要不涉及公共政策，而私权的保护应当由特定权利人通过法定程序提出权利救济。取消相对理由审查符合商标私权属性的回归，符合民法上的“意思自治原则”。从商标注册审查程序的定位来说，相对于主张商标注册会导致商标注册人获得新权利从而是一种赋权的行政许可的行政许可说，以及主张商标的注册不是授权而是备案的行政备案说，行政确认说更具有说服力。行政确认是指行政主体根据法律、法规的规定或者授权，依职权或依当事人的申请，对一定的法律事实、法律关系、权利、资格或法律地位等进行确认、甄别、证明等的行政行为。依据商标注册行政确认说，商标注册是国家行政主管机关对商标权的确认和宣告，是以政府的正式记录和出具无须再证明的法定证据的方式，证明该权利的正当性，而不是赋权许可，因此，在注册审查环节应排除国家行政主管机关的过度干预。

从现实需要来看，取消相对理由审查也有利于激活闲置的商标资源。如果坚持全面审查原则，商标局在进行相对理由审查时，这些闲置商标依然将作为在先商标成为在后商标的注册障碍；而如果取消相对理由审查，将冲突商标的处理留给异议程序或者宣告无效程序解决，则至少无主商标不可能引发相关程序，在后商标会获得注册，闲置的商标资源会被重新激活利用。

在国际主流趋势下，为何我国依然坚持全面审查制，保留相对理由审查条款？其中既有理论的认识争议，又有非常复杂的历史原因和现实考虑。首先，从理论基础来看，学术界对商标权的本质属性认识存在争论，商标权等知识产权本身所具有的公私兼备属性被广泛讨论。知识产权的公权化说主张知识产权兼具私权属性和公权属性，二者对立统一。知识产权法公法化说则主张，受“公”“私”概念历史演变的影响，知识产权制度逐渐呈现社会化和公法化的发展趋势。知识产权越来越多地突破私法的领域，其公权性质的体现已甚是明显，突出表现为国家（或政府）的公权力干预不断强化。即使坚持知识产权私权属性不变的学者，也认可知识产权制度吸纳公法干预条款的必要性和正当性，因为知识产权并不是绝对化的私权，从知识产权制度产生之初到后期随着商品经济和科学技术发展的相关制度演变来看，各国立法者始终围绕着保护创造者私权和促进知识传播的二元目标来设计知识产权制度，尽管因地、因时而有程度上的差异，但关于知识产权保护、限制与反限制的法律调整一直都是立法活动的重要方面。这种理论认识为商标注册审查机关干预私权利冲突打开了空间。从历史来看，我国商标法在很长一段时间内都定位于“商标管理法”，行政干预理念由来已久，商标从“管理标志”和“责任标志”向“财产标志”转化的历程也分外复杂。从现实来看，西方国家的市场运作比较规范，诚信机制、公平竞争机制、侵权惩罚机制已经建立，而且相对完善，市场主体更倾向于避让在先商标，避免使自己的品牌有“搭便车”之嫌。而我国品牌建设起步晚，发展时间较短，加上市场营商环境的影响，诚信经营的商业道德尚未切实建立，公平竞争机制和侵权惩罚机制有待完善。因此，我国“傍名牌”“搭便车”的市场现象一直存在。商标恶意抢注、囤积一直是困扰我国经济和社会生活的难题。近年来，随着商标品牌价值的提高，“注册主义被恶用”，商标抢注和囤积问题更是愈演愈烈。商标法律制度的调整一直致力于打击恶意注册，遏制商标囤积现象，审查环节更是强调将遏制抢注和囤积的端口前移。在这种现实情况下，制度的设计自然向审查事由全面、审查部门提前介入倾斜。因此，尽管取消相对理由审查在我国已经被讨论多年，制度改革仍未实现。

（二）适用的程序

上文已述，在商标实质审查阶段、异议程序和宣告无效程序中，都可能涉及第30条的适用。此外，在异议决定的复审程序以及商标授权确权诉讼程序中，司法机关也会适用第30条。在各个程序中，该条款的适用主体不同，适用条件也有所不同。

在商标审查程序中的实质审查阶段，商标审查机关可以依职权主动适用第30条的规定，对与在先注册（申请）的商标相冲突的在后商标的注册申请予以驳回，这也被称为“强制驳回制度”。此种情况下，适用第30条的主体是进行商标实质审查的商标审查部门。

机构改革之前，负责此项业务的具体部门为商标局。机构改革之后，商标局与商标评审委员会统一并入现在的商标局，商标局并入国家知识产权局。当然，商标审查业务、异议审查业务和商标评审业务还是分列了不同的业务部门，因此，本文用商标审查部门、异议审查部门和商标评审部门加以区别。

根据我国《商标法》第33条规定，对于通过实质审查进入初审公告的商标，在先商标的权利（益）人可以根据第30条的规定提出商标注册异议，其程序要求是必须在公告之日起的3个月内提出。此程序为商标异议程序，在此程序中适用第30条作出决定的主体是商标异议审查部门。

根据我国《商标法》第45条第1款规定，对于通过了实质审查、进入初审公告后无异议直接获得注册或者进入初审公告后有人提出异议但异议被驳回而获得注册的商标，在先商标的权利（益）人可以根据第30条的规定提出宣告商标无效的请求，其程序要求是必须在商标注册之日起5年内提出。这里的5年期限被称为商标争议期限，其性质区别于时效期间和除斥期间，为不变期间或固定期间，不可中止、中断和延长。设置商标争议5年期限的目的在于敦促相关权利人尽快行使权利，如果怠于行使权利，法律只能维护已经过5年而形成的比较稳定的市场秩序和格局。此程序为申请宣告无效程序，在此程序中适用第30条作出决定的主体是商标评审部门。

根据我国《商标法》第45条第2款规定，如果是在先商标的权利（益）人根据第30条的规定提出宣告商标无效的申请，商标评审部门作出了相应的裁定，任何一方当事人对此裁定不服而依据《商标法》第30条提起诉讼的，商标无效宣告诉讼程序启动。启动该程序的时间要求是收到裁定通知之日起的30日内，在商标无效宣告诉讼中适用第30条作出决定的主体是北京知识产权法院（一审）、北京市高级人民法院（二审）和最高人民法院（再审）。

根据我国《商标法》第34条规定，如果商标审查部门依据《商标法》第30条的规定对商标注册申请予以驳回的，商标注册申请人可以通过复审程序寻求救济，其程序要求是必须自收到驳回申请通知之日起15日内提出申请。此程序为驳回复审程序，在此程序中适用第30条的主体是商标评审部门。对驳回复审决定不服的，商标注册申请人还可以通过司法程序寻求救济，其程序要求是必须在收到商标评审部门的决定之日起30日内向人民法院起诉，从而进入到驳回复审诉讼程序。在驳回复审诉讼程序中适用第30条作出决定的主体是北京知识产权法院（一审）、北京市高级人民法院（二审）和最高人民法院（再审）。

对于商标异议，根据《商标法》第35条第3款规定，如果异议审查部门依据《商标法》第30条的规定作出不予注册的决定，商标注册申请人可以提出复审请求，进入不予注册复审程序，程序的时间要求是自收到不予注册决定的通知之日起15日内提出复审请求。不予注册复审程序中适用第30条作出决定的主体是商标评审部门。后续司法程序为不予注册复审诉讼，应须遵守30日的起诉期间，管辖法院依然是北京知识产权法院（一审）、北京市高级人民法院（二审）和最高人民法院（再审）。

综上，在商标实质审查、驳回复审程序、驳回复审诉讼、异议程序、不予注册复审、不予注册复审诉讼、申请宣告无效程序、商标无效宣告诉讼中都可能涉及《商标法》第30条的适用。其中，驳回复审程序、驳回复审诉讼完全由商标审查部门依职权启动第30条的相对理由审查，在先商标的主体并未参与到程序中，因此也被称为单方程序；而依据第30条启动的异议程序、不予注册复审、不予注册复审诉讼、申请宣告无效程序、商标无效宣告诉讼，均由在先商标的权利（益）主体启动，直接参与到行政程序或司法程序中，这些程序是双方程序。在单方程序中，因引证商标的主体并未参与到程序中举证和抗辩，因此审查和审理部门通常不考虑申请商标和引证商标的使用强度与知名度。例如，在深圳市柏森家居用品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案中，最高人民法院指出，商标驳回复审案件为单方程序，因此，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑。否则，将有违程序的正当性。但从取消相对理由审查的发展趋势、商标私权的本质属性、商标注册审查的程序节约原则、保障争议商标申请人程序性利益和实体性权益的角度出发，机械适用“单方程序不考虑商标知名度以保障程序正当性”的原则可能会产生不合理的判断结果，因此特殊情形下应该适当考虑申请商标与引证商标的使用情况，对商标近似性审查设定一个宽松的标准。篇幅所限，本文对此不予展开论证。

二、与《商标法》第57条的关系

2013年《商标法》第三次修改后，第57条关于商标假冒仿冒侵权的规定一分为二，在第1项规定了双相同的假冒侵权，在第2项规定了近似和类似情况下的仿冒侵权，并在第2项中明确规定了“容易导致混淆的”表述。解释上，第1项假冒侵权的情况下混淆可能性是推定成立，除非被控侵权人有证据证明相关公众不会发生混淆而推翻这种推定。因此，可以说，自2013年《商标法》修改后，假冒仿冒侵权的判断标准就是“容易导致混淆”，即混淆可能性。但该法在第30条有关相对理由审查的规定中，只明确了商标近似性和商品类似性的规定，并没有混淆可能性、容易导致混淆、容易导致误认、误导公众之类的表述。因此，法律条文这种差异性的表述带来了理解上的歧义，导致有人主张，在商标注册部门、司法机关适用第30条进行近似性、类似性审查时无须判断混淆可能性，仅须对比标识，坚持客观标准，因为在商标注册审查阶段，审查员针对的是申请注册商标的图样和涉及的商品，而非商标的实际使用情况，会把重点放在商标的客观要素方面，即商标标识的客观近似，而非在使用过程中可能混淆的其他因素。本文认为，第30条应该与第57条进行体系化一致性的适用，在相似性的判断中必须坚持混淆可能性的考量，而这也是目前商标审查审理实践采用的标准。目前出现的关于《商标法》第30条和第57条第1项及第2项理解方面的歧义应该会在下一次修法中得以解决，但是就法律适用来看，相对理由审查坚持混淆可能性的判断并无障碍。

（一）第30条坚持混淆可能性的判断是国家知识产权局《商标审查审理指南2021》明确规定的

《商标审查审理指南2021》关于商标相同、近似的审查部分在多处强调“易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的”是判定相同或近似的条件，而“不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”的情况构成相同或近似判断的例外。

由此可见，依据《商标审查审理指南2021》规定，商标近似性审查中混淆可能性是被予以考虑的，只是这种考虑被内化为相同或近似的判断中。这和我国2013年修改《商标法》之前关于商标假冒仿冒侵权的第52条第1项规定的理解和适用一致。但是，这种将混淆可能性内化于近似性、类似性判断中的做法容易导致逻辑重复，其结果是“逻辑颠倒、目的与手段倒置”，故2013年《商标法》修改时进行了调整，将混淆可能性单独提出来并放在结果判断的位置。

（二）第30条坚持混淆可能性的判断符合最高人民法院相关司法解释的精神

2017年1月11日，最高人民法院知识产权庭负责人就《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号，以下简称《授权确权规定》）答记者问，对《授权确权规定》第12条所规定的容易导致混淆的判断因素的设置背景、商标近似概念与混淆可能性判断的关系以及第12条中判断方法的可参照适用范围等进行了详细说明。从该问答中可以得出：首先，2013年《商标法》修改之前，法院在司法实践中是通过在“商标近似”和“商品类似”这两个概念中包含对混淆可能性的判断而对混淆误认性进行考虑。其次，2013年《商标法》修改之后，有必要对之前将“混淆可能性”纳入商标近似概念的做法进行调整，混淆可能性单独列出，并对混淆可能性采用列举考虑因素、综合判断的方法，商标标志的近似程度、商品的类似性都是判断混淆可能性的一个考虑因素。最后，《授权确权规定》第12条的判断标准和判断方法不仅应该适用于第13条第2款关于未注册驰名商标的保护，在适用第30条、第32条、第57条的规定时同样应该参照。

综上所述，最高人民法院的基本态度是：在第30条相对理由审查中坚持混淆可能性判断标准，并参照《授权确权规定》关于混淆可能性的多因素综合判断方法，而多因素综合判断方法也同样适用于第57条第1和第2项商标侵权的判断。由此，《商标法》第30条和第57条便达成了体系化的一致性适用。

从商标审查审理实践来看，商标审查部门、商标评审部门、司法机关在适用第30条时，也都对混淆可能性进行判断。在江西章贡酒业有限责任公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案中，原告对商标评审委员会依据《商标法》第30条作出的裁定不服而提起诉讼。商标评审委员会作出的被诉裁定认为，诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品，两者共存容易导致相关公众混淆误认商品的来源。在诉讼中，北京知识产权法院认为，《商标法》第30条中关于商标近似的判断应以是否具有混淆可能性为标准，故应考虑相关公众是否会将两商标相混淆，诉争商标与引证商标使用在类似商品上易使相关公众产生混淆误认，构成在同一种或类似服务上的近似商标。同样，在凯德置地有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案中，最高人民法院认为，商标评审部门在判断商标是否构成近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，以是否容易导致混淆作为判断标准。此外，根据2019年《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第15.2条的规定，在商标和商品双相同的情况下认为可以直接推定混淆而判定相对理由成立；而在非双同的情况下则需要通过多要素综合判断是否可能造成相关公众混淆。

三、适用要件

前文已述，相对理由审查条款适用的落脚点应该是混淆可能性，这既符合本条款避免冲突标共存的立法本意——不混淆则无冲突，也能与《商标法》第57条前两项达成体系化的一致解释。但在具体判断中，需要重点对相同或近似商标以及相同或类似商品作出判断。另外，在判断中也存在先对商标的近似性进行判断还是先对商品的类似性进行判断的争论。目前的商标审查审理以及司法实践也出现了对商标共存协议能否消除冲突商标的判断进而获得注册的不同认识。

（一）具体要件

从《商标法》第30条的条文表述来看，需要重点判断两个要素：一是商标的近似性，即商标的相同或近似性；二是商品的类似性，即商品的相同或类似性。

1.商标相同或近似

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）第9条的解释，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。如在香奈儿股份有限公司与广州天马发展有限公司等侵害商标权纠纷案中，法院认定被控侵权产品使用的标识与香奈儿公司享有商标专用权的注册商标视觉基本无差别，两者构成相同商标。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。上文已述，关于混淆可能性的判断，目前商标审查审理和司法实践已经将其从相似性判断上剥离出来，在商标近似性判断中应该聚焦商标本身。但是，这里涉及一个关键概念——相关公众，这个主体是对商标近似性和商品类似性进行判断的主体，范围上包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的经营者和相关人员，等等。相关公众需要结合个案具体情况进行界定，不一定都是普通的消费者。例如，在南京国豪装饰安装工程股份有限公司与金华市金东区市场监督管理局等工商行政处罚、行政复议案中，法院认为，涉案的商品为地板，按照要求或交易惯例，建筑材料在使用前应由发包方或监理公司对涉案地板的来源、质量等进行查验和判断，涉案地板的外包装突出使用与南星公司近似的商标标识，足以使发包方在内的相关公众误认为被控侵权商标与南星公司有经营上、组织上或法律上的关联，故这里的相关公众不仅仅包括消费者，更主要的是发包方和监理公司等在内的检验或判断人员。另外，在北京市蓝光电梯公司与LG产电株式会社侵犯商标专用权纠纷案中，涉案商品是电梯，电梯的消费者一般是单位，单位在购买电梯时的注意力较普通消费者购买普通日用品施加的注意力大很多，该案判决认为，作为相关公众的单位在购买电梯时不会产生混淆误认的可能。

在进行商标近似性的判断时，具体判断主体为商标审查审理人员和法官，但这些主体要以相关公众的一般注意力为准作出判断，既不能是通晓专业知识的专家视角，也不能是粗心大意、极其漫不经心的消费者。商标是相关公众区别商品或服务的标志，通晓专业知识的专家感知比相关公众高，如果过于苛刻地要求相关公众界定在专家的范围，则不利于商标权的保护。在北京恒升远东电子计算机集团与北京市恒生科技发展公司等侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，被告金恒生公司制造、销售与原告相同的电脑产品，且其使用与原告“恒升”注册商标相近似的“恒生”商标，此时应根据在市场环境下，普通消费者施以一般注意力，是否会对二者造成混淆来分析和判定二者是否构成近似商标。由此看来，法院认为，在进行相似性判断时，应以普通消费者施以一般注意力为标准，此时若以精通计算机的专家视角判断，会不当限制商标权保护。

在进行商标近似性判断时，遵循整体观察和要部观察兼顾的原则，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对。在比对中，主要应从商标本身的字形、读音、含义和整体表现形式观察商标在视觉等方面的近似性。例如，在凯德置地有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案中，最高人民法院认为，应当比较被异议商标与引证商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素整合后的整体结构相似等，易使相关公众混淆。在该案中，被异议商标“来福士RafflesCity”与“莱佛士”商标在多个商品或服务类别上共存，且其中文部分的文字构成、读音等方面接近，英文显著识别部分的发音与引证商标的读音也极为接近，故两商标构成近似。

2. 商品或服务相同或者类似

相同商品，是指名称相同或者名称虽然不同，但是指同一事物或者内容的商品。在南通市长盛光学仪器有限公司等假冒注册商标罪案中，法院认为，涉案被控产品是“枪瞄准镜”，而引证商标核定使用的商品中有“枪瞄准设备”，二者虽在称呼上存在差异，但实质为同一事物，应认定为相同商品。在枣庄市偕辰食品有限公司与江西江中食疗科技有限公司等侵害商标权纠纷案中，法院认为，猴头菇别名包括猴菇、猬菌、刺猬菌、猴头菌等，是一种珍贵的食用菌，同时也是药材，用猴头菇制成的药品叫猴菇片，猴菇和猴头菇指代同一种菌类。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。

关于商品或服务相似性的判断，有主客观标准的争论，也被称为商品来源混淆说和商品客观属性说。客观说仅对商品类别作判断，不结合商标进行混淆性分析。主观说则将商品与商标联系起来，在此基础上作混淆性判断。本文坚持混淆可能性为商标近似性与商品类似性判断之后所作的最终判定，因此商品或服务的类似性应该以客观判断为原则。

在商品或服务相似性的判断中，必须讨论的是《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）。《区分表》是我国商标行政主管机关以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，总结商品或者服务划分的实践经验而制定的。在商标确权和商标侵权纠纷中，若争议双方就商品或服务的相同或类似产生争议，如何认识《区分表》的作用，历来是一个有争议的问题。

关于《区分表》的作用，总结起来主要有三种观点：第一种观点为坚持个案认定说。该说认为，《区分表》的分类是从商品专业分析角度作出的，与日常生活有距离，分类有交叉，且其陈列的商品或服务种类难以涵盖现实生活中所有的商品或服务种类，因此《区分表》并不具有法律推定效力，不足为据。第二种观点为《区分表》优先说。该说认为，《区分表》本身所具有的公开性、一致性、稳定性等特点决定其仍是判定商品或服务类似的基本原则。无论是在商标授权确权案件还是在商标侵权案件审理实践中，应以适用《区分表》为原则，以个案调整为例外，个案中的突破对其他案件并不具有普适性。第三种观点为《区分表》参考说。该说认为《区分表》具有参考价值，但具体判断要结合相关公众对商品或服务的认识综合考虑。商标审查审理和司法实践中，确实经常出现突破《区分表》的情况，这主要体现为两个方面。其一，依据《区分表》的分组，商品或服务的类别并不构成类似群组，但是裁判判定构成类似。例如，在“益达”商标案中，最高人民法院认为，第30类“非医用口香糖”与第3类“牙膏”在产品实际功效和分销渠道上存在某些差异，但二者在功能效果、零售模式和消费特点方面非常接近，普通公众特别是消费者对于二者之间的差异一般难以作出清晰准确的判辨。所以，综合相关公众的辨别能力以及实际市场效果考察，应当认定二者属于类似商品。在“GAP”商标案中，最高人民法院认为，被异议商标指定使用的商品虽与引证商标主要指定使用的商品属于《区分表》中不同的大类，但是商品的功能用途、销售渠道、消费群体具有较大的关联性，尤其对于时尚类品牌而言，公司经营同一品牌的服装和眼镜等配饰是普遍现象。考虑到引证商标具有一定知名度，被异议商标申请人有“搭便车”的意图，基本相同的两标分别使用在眼镜和服装等商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。故二标构成类似商品上的近似商标。其二，依据《区分表》的分组，商品或服务的类别属于同组，但是裁判判定不构成类似。例如，在国家工商行政管理总局商标评审委员会与爱依斯有限公司商标申请驳回复审行政纠纷案中，一审、二审法院均认为诉争商标指定使用的第39类“电力供应服务，即为他人进行电力的传输和配送以及蒸汽的输送”服务与引证商标核定使用的第39类“汽车运输、贮藏、液化气站、运输”服务，虽然均位于《区分表》的3908群组中，但两者的服务项目存在较为明显的区别，相关公众能够对二者服务的目的、内容、方式、对象进行区分，故上述服务不属于相同或者类似服务。

《区分表》的核心功能是为商标的注册审查及行政管理提供商品、服务分类依据，是商标行政主管机关进行商标管理的依据。《区分表》可以保证注册审查及行政管理中认定类似商品的标准清晰、操作简易、结果统一，从而具有公众可预测性。因此，完全抛开《区分表》的做法不可取。特别是在商标审查环节，审查员所面对的商标申请信息相对有限，根据效率优先、兼顾公平的原则，保持审查标准一致，直接依据《区分表》对类似商品与服务进行判定是合理且必要的。若审查员在所有个案中都去寻求《区分表》以外的因素以重新划分类似商品，即使提高了判断准确性和个案公正性，也会使得商标法律制度的运行因效率低下而陷入停滞。

同时，也必须承认，商品或服务的类似性判断不是一成不变的，《区分表》商品类似关系的认定不可避免地与市场交易的客观现实产生矛盾。随着商业活动日益复杂化，不仅会出现新的商品或服务，旧的商品或服务在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面也有可能发生变化；相关公众对商品或服务的认知也会随着时代的变化而变化。因此，特殊情况下，类似商品或服务的判断还必须考虑案件的具体情况。特别是在新业态新领域，商品和服务类别变化迅速，技术复杂、分类困难，和《区分表》的滞后性矛盾也非常突出。因此，与计算机、软件、互联网、信息通信等相关的一些商品或服务类别类似性的判断，必须基于个案情况慎重考虑。在这些领域，类似商品或服务的判断突破《区分表》的需求强烈，正当性也容易证成。正如北京市海淀区人民法院在“滴滴打车案”中指出，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通信业务产生的应用程序，就机械地将其归为计算机软件或通信服务类，应从服务的整体综合性判断。在该案中，北京市海淀区人民法院并没有因为“滴滴打车”在形式上借助互联网和移动通信业务就简单将其定性为第35类和第38类商品，而是从服务的整体综合判断，认为不构成相同或类似服务。

（二）适用要件的顺序

在相对理由条款的适用中，是需要先对商标的近似性进行判断还是先对商品的类似性进行判断，有商品类似性优先说和商标近似性优先说两种观点。商品类似性优先说认为，商标是区分商品或者服务来源的符号，其中商品为“本”，符号为“标”，商标近似的首要条件就是使用商品为同一种或者类似商品，否则商标近似就成了无本之木。商标近似性优先说认为，优先判定商品类似的逻辑有悖常理，系伪逻辑。既然商标近似首先由标识自身特点所决定，那么判断商标近似理应与商品类似的判断无逻辑前后之分。另外，若两商标自身完全不同，就根本不会造成标识权益之争以及消费者混淆的可能，没有提起诉讼的必要，授权过程中，也自不需要考虑两者核定使用的商品相同或类似的问题。仅在系争商品所使用的商标相同或近似的时候，商品是否类似的问题才会出现。优先判定商品类似混淆了商标与商品的标、本关系，误读了商标规则，高估了其效率和成本优势。逻辑的起点、客观事实、逻辑结果等几个方面均说明，虽然商标近似与商品类似判断之间既互相独立又互相影响，但从逻辑的角度来说，商标近似的判断仍应处于优位。

目前审查审理和司法实践已经广泛采用混淆可能性为是否构成冲突商标的最终判断标准，混淆可能性的判断方法应该为多因素综合判断法，有人也称其为多因素测试法。这在美国司法实践和学术研究中被称为multifactor balancing test或multifactor test。尽管不同的法院确定的要素数量不同，美国联邦第二巡回上诉法院和美国联邦第九巡回上诉法院均采用八要素，但无论如何，商品类似性和商标近似性都是混淆可能性判断的必要因素。前文已述，我国司法实践目前也采用多因素综合分析法判断混淆可能性是否成立。例如，在杭州阿里巴巴广告有限公司与东莞阿里之门便利店连锁管理有限公司、国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案中，最高人民法院通过比较商品或者服务的类似程度、商标的近似程度、引证商标的知名度、诉争商标申请人的主观意图、关于实际混淆的证据等因素，综合考量认为，允许诉争商标维持有效，并不能保证诉争商标与引证商标的有效区分。因此，如果采用多因素综合分析法对混淆可能性进行判断，无论是商品的类似性还是商标标志的近似性，都应该是多因素中的一个判断要素，在各个要素分别作出相应的判断后再进行一个综合判断。按照这种逻辑，商标标志的近似性与商品的类似性判断的先后顺序对于混淆可能性存在与否没有决定意义，二者在逻辑上不分先后主次，应为平行并列的判断要素。同时，二者之间为此消彼长的互补关系，即商标近似性程度越高，则商品类似性程度可适度降低，反之亦然。

四、相对理由审查中的特殊问题

（一）商标共存协议的效力问题

如果商标申请人提交了在先注册（申请）人与其签订的商标共存协议，是否因此消弭了冲突并进而可以获得注册？对此也存在不同的认识。

在商标实质审查阶段，审查部门发现了与申请注册商标有冲突的在先商标存在，但是申请人提出其与在先商标权人签订了共存协议，在先商标允许其共存，此时商标审查应否给予通过？关于商标共存与混淆可能性之间的关系，有观点认为如果商标得以共存，其势必建立在不会混淆商品来源的基础上。此种观点表明商标共存协议的效力要受混淆可能性的制约，有混淆可能性则无商标共存协议的存在。与这种绝对排除混淆性的商标共存的观点相对应的，是认为不具有较大混淆可能性的商标可以协议共存的观点，认为产品混淆的可能性大，商标共存协议不存在参考空间，但若双方当事人能采取积极措施避免混淆就应承认商标共存协议的效力。事实上，商标共存必然意味着商标之间存在混淆可能性和冲突，如果没有混淆可能性和冲突，则根本不需要共存协议，因此，以不存在混淆可能性为条件的商标共存概念是属于对商标共存的认识误区。那么，《商标法》是否认可冲突商标的双方通过达成共存协议而同时获得商标注册，就转化为商标法律制度是否要干预由此而可能给公众带来的混淆这一问题。

从我国目前的司法实践和学界观点来看，对于商标共存协议在商标注册中的效力，法院主要有几种观点：一种观点为不认可说，持该说的判决不认可商标共存协议可以解决在先商标的冲突问题，认为契约自由不能对抗法律规定，法律明确规定禁止同类商品或服务中相同或近似商标注册，因而商标共存协议的存在也不能排除法律规定。在“POLK”商标案中，法院认为，对于申请商标是否可以获准注册，应依《商标法》及相关规定进行审查，而并非当事人意思表示的自治范畴。签订共存协议不是申请商标应当获准注册的法定事由，故不认可共存协议的效力。又如，在“带翼狮子图形”商标案中，法院认为商标共存协议是在先引证商标注册人对其私权的处分，但该处分也要受到《商标法》第30条等规定的限制。以商标共存协议为由主张诉争商标应当核准注册，是在直接排除《商标法》第30条的适用，缺乏法律依据。

还有一种观点充分肯定商标共存协议的效力。如在“GROUPON”商标案中，法院虽然认定诉争商标与引证商标近似，且不足以排除混淆，但是由于共存协议是引证商标所有人对其私权的合法处置，诉争商标申请注册的障碍已经消除，可以核准注册。在博欧科普莱斯国际有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案中，法院亦认为，判断商标近似应充分考虑和尊重在先商标权人的意见，商标共存协议应是认定商标近似的主要依据。既然在先商标权人认为在后申请注册的商标标志不会造成混淆误认，或允许在后近似商标在相同或类似商品或服务上申请注册，那么法院就不宜再认定两商标构成近似商标。

第三种观点为混淆可能性标准说，即以商标共存是否存在消费者混淆可能性作为是否承认协议效力的标准。为此，又分为两种认定路径：一种为推定不能排除混淆可能性，因此不认可共存协议的效力。在这类判决中，法院还常以商标共存协议不足以排除申请注册商标和引证商标造成消费者混淆、误认的可能性为由，对共存协议不予考虑，如“ITALIA INDEPENDENT及图”商标案、“拉飞逸LAFAYETTE NEW YORK 148”商标案的判决。另一种路径则认为，共存协议的存在即初步推定排除了混淆可能性，如果没有其他因素导致混淆可能性的认定，则可以对商标共存协议予以考虑。根据此观点，共存协议作为初步否认“混淆之虞”的证据，应当认可。当然，混淆性的认定还需要结合其他情况来考察。为此，有判决认为，共存协议是初步排除混淆的证据，在无其他证据证明诉争商标与引证商标足以导致相关公众对服务来源发生混淆的情况下，可以准予诉争商标注册；商标共存协议是诉争商标及引证商标权利人关于相关商标是否近似、是否可以共存的意思表示，其可作为判断相关商标是否近似及可否共存的有力证据，法院和商标评审委员会应当参考；当然，该类判决强调，商标共存协议只是作为判断申请注册商标是否存在混淆可能性以及是否可以注册的考量因素，而非决定因素。其实，前文已分析，混淆可能性的存在是共存协议提出的前提，因此，如果要求在不存在混淆可能性的前提下承认共存协议的效力，实际上是存在内在悖论的。本质上，此说针对形式上的共存协议而言是成立的，解决的主要是如何处理以证据形式提交的商标共存协议的效力认定问题。从实质内容上来看，如果不存在混淆可能性，商标不存在冲突，此种情况下，也就根本不需要商标共存协议。因此，说到底，这时候提交的商标共存协议只能是“伪”共存协议，只有共存之名，而无共存之实。因此，以混淆可能性来分辨商标共存协议的效力并不可取。

目前，影响较为广泛的是有条件的认可说，即一般情况下承认共存协议的效力，但是当公共利益有可能受到损害、容易形成垄断利益时，即使存在共存协议，冲突商标也无法获得注册。当共存协议涉及医药产品或卫生服务等与公共健康密切相关的公共利益时，在混淆的情形下公共安全会面临着极大的风险，故应对市场混淆进行严格考查，慎重对待共存协议的效力。在“VENTAVIS”商标案中，法院以近似医药产品注册与公众健康密切相关为由，认为核准注册会使公众对涉案药品来源产生混淆，从而损害相关公众的利益，因而亦不能认可共存协议的效力。除此之外，在判定商标共存协议效力时，还应考虑其是否造成行业垄断。商标共存不能导致实质性垄断，增加消费者与同业竞争者在相关市场的不合理成本。在台湾神隆股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案中，法院认为申请商标所使用的图形是化学分子结构领域的公有资源，尽管有共存协议存在，但若核准申请商标注册，会造成不当垄断，损害公共利益，因而否定共存协议的效力。

本文认为，有条件的认可说兼顾了商标权的私权本质属性以及商标保护本身制止消费者混淆所附带的社会属性，在充分尊重私权主体进行私权处分的同时，赋予特殊情况下的公权干预以矫正私权恣意行使带来的社会公共利益受损之不良后果，应为商标审查审理实践遵循之规则。

（二）与地理标志有关的相对理由审查问题

相对理由条款的适用中，还有一个争议比较大而实践中审查审理结论不一致的问题，即相对理由审查是否需要将普通商标与地理标志集体商标或证明商标进行比对。关于此问题，一种观点认为，地理标志使用的商品具有特定质量、信誉或者其他特征，而这些特征主要由该地区的自然因素和人文因素所决定；普通商标与地理标志集体商标和证明商标发挥的功能不同，对地理标志的权利属性也具有不同的认识，因此，不宜将二者进行相似性比对。例如，有人提出，地理标志与商品商标有着明显不同的特性，地理标志证明商标是一种特殊类型的证明商标，相比于商品商标，其在商标标志的构成要素、方式以及商标的基本功能、适用领域等方面都具有极大差异，故不应将地理标志证明商标与商品商标进行近似性比对。另一种观点则认为，《授权确权规定》已经明确了地理标志证明商标与商品商标可互为近似性比对。商标和地理标志都是产源识别、质量和商业利益的集合体，具有相同的功能，普通消费者难以直观区分地理标志与商品商标，故在商标法“禁止混淆”的基本原则下，允许地理标志证明商标与商品商标互为近似性比对，可以更好地保护地理标志，且有利于发挥地理标志对社会经济发展的促进作用。

司法实践中，法院判决也呈现出不同的裁判思路。在“螺旋卡帕SCREWKAPPANAPA”商标案中，被异议商标指定使用商品为果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、葡萄酒等。法院认为，“纳帕河谷”（Napa Valley）是在中国获得保护的使用在葡萄酒商品上的地理标志。被异议商标虽然仅包含了地理标志“纳帕河谷”中的一个英文单词，但“纳帕”和“Napa”分别是该地理标志中英文表达方式中最为显著的识别部分，这导致相关公众于葡萄酒商品之上看见“NAPA”标志时，即容易将其与该地理标志联系在一起，误认为相关商品来源于该地理标志所标示地区。因此，被异议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第16条第1款的规定。同样采用近似性对比思路的还有“阿鲁科尔沁牛肉ALUKEERQINNIUROU及图（指定颜色）”商标案等案件。而在“他留乌骨鸡Ta Liu Wu Gu Ji及图”商标案中，一审法院认为诉争商标作为地理标志，其主要功能在于保障所使用的商品具有由该地的自然或人文因素所决定的产地来源、家禽品种、饲养方式等特定品质；引证商标是普通的地名商标，对于消费者来说，主要具有指示商品来源的功能，不应将具有不同功能的证明商标与商品商标进行近似性的比对。在“恩施玉露ENSHIYULU及图”商标案中，法院也基于类似的理由，采纳了不应当将地理标志与地名商标的标志进行近似性对比这一观点。

虽然地理标志商标与普通地名商标都是商标法规范下的注册商标，但是地理标志商标比对更复杂，因为地理标志还涉及区域经济发展、农业安全、传统文化保护甚至国际谈判等重大利益，故与普通商标相比，它涉及更多、更复杂的利益平衡问题，地理标志比对不仅仅是逻辑问题，更是司法政策问题。在地理标志保护的模式选择以及规则设计中，一国要考虑本国的资源禀赋和产业发展方向。地理标志与商标的关系是国际合作的重点关注内容，为推进地理标志国际保护，地理标志商标与普通商标的关系处理可能会受到不同国际条约或协定规定的影响。例如，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》第18.19条要求可作为地理标志的标记应可在缔约国商标制度下受到保护，又通过第18.20条表明，处理地理标志商标与普通商标的关系时并不存在区别于普通商标的特殊规则。而我国与欧盟签订的《中华人民共和国政府与欧洲联盟地理标志保护与合作协定》第6条第3款规定：“如果因为某一知名或驰名商标的存在而使得对某一地理标志的保护会在产品真实产地方面误导消费者，那么本协定任何内容都不得迫使一方根据本协定保护另一方的地理标志。”

目前，我国基于地理标志集体商标和证明商标同样也是商标这一基本定性，商标审查环节还是将其与普通商标进行近似性、类似性比对，但在判断方面采取比较宽松的认定标准，从而对地理标志集体商标或证明商标的特殊性予以考虑。从制度设计来看，我国地理标志商标保护具有明显的产品主义倾向，与普通商标的单纯标记审查存在较大区别，除依《商标法》有关基本规定对标志进行审查外，还要审查如产品特定质量、信誉或其他特征与产地自然、人文因素的关系等特殊内容。因此，地理标志商标与普通商标虽同为商标，但在产品保护的特点下，地理标志商标从注册申请到侵权判断都享有特殊规则，地理标志证明商标与普通商标近似性比对自然也会受到影响。具体而言，地理标志商标与普通商标不同，其并不被要求指向具体市场主体，而是须指示地理来源及其特征与地理来源的关系，故即便地理标志商标在后申请注册通常也不会导致相关公众对具体商业来源产生误认；地理标志商标的注册申请须进行地理标志产品客观存在及其声誉材料情况的审查，且地理标志商标的名称一般是在历史发展中约定俗成，经过长期使用被公众普遍知晓的，这成为地理标志商标显著性、知名度与公众认知度的保证，在后申请注册的地理标志商标不易造成相关公众的混淆误认，而在后申请注册的普通商标却容易导致相关公众对商品的产地以及质量等特定品质的误认。因此，当地理标志商标申请在后时，实践倾向于判定其与在先普通商标不构成近似商标，而当地理标志商标申请在先时，近似性比对则会更为谨慎。例如，根据地理标志商标申请在先与申请在后的不同情况，商标局明确指出应差异化处理其与普通商标近似性对比问题。司法审判实践也基本遵循这一原则。例如，在“高丽红参”商标案中，二审法院在判决中申明了类似观点，认为该案诉争商标（地理标志商标）与引证商标文字构成及视觉效果等方面存在一定差异，并且考虑到“高丽红参”的实际使用情况、知名度以及我国相关公众的认知程度等因素，该案所涉的三个商标即使共存，相关公众仍可区分，不致产生混淆和误认。在浙江四贤茶业有限公司等与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案判决中也有类似的说理。而当地理标志商标申请在前，普通商标申请在后时，普通商标很难获准注册。例如，在“顾家方正”商标案中，引证商标“方正大米”为2006年在先申请注册的地理标志证明商标，而诉争商标“顾家方正”2015年申请注册。法院认为，引证商标“方正大米”，“方正”为其显著识别文字，诉争商标“顾家方正”完整包含了引证商标显著识别部分“方正”二字，已经构成近似标识。引证商标在大米商品上进行了推广宣传，具有一定的知名度。诉争商标指定使用面粉、大米等商品上与引证商标核定使用的大米商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面具有较为密切的联系，已经构成相同或类似商品，两商标共存易造成相关公众对商品来源的混淆误认。

结   语

《商标法》第30条相对理由审查条款是商标法律规范中具有灵魂地位的条款。从程序设计的角度看，相对理由审查条款在商标审查程序中的定位决定了商标审查审理流程的基本制度框架，在采取绝对理由审查的制度模式下，商标行政主管机关在商标注册申请审查阶段并不依职权启动相对理由审查，而是把问题交由冲突商标的权利人通过后端的异议程序解决。我国历次商标法修改中都有取消商标行政主管机关依职权启动相对理由审查的声音，主要支撑理由是提高商标审查效率；但是因为担心商标恶意抢注问题进一步恶化，强调要将遏制端口前移，反对取消相对理由依职权审查的意见一直占据上风。从实体法律规范的适用来看，相对理由审查条款的适用要件一方面需要精细化梳理，另一方面要件的严缓又在一定程度上影响商标审查核准通过率，可能对商标注册量起到杠杆作用。从体系化的角度来看，相对理由审查条款又与商标侵权规定中的假冒仿冒规范的表述以及适用要件解构存在协调问题。可以说，相对理由审查条款既牵涉程序问题，又关乎实体规范；虽然主要是商标授权确权纠纷中最常遇见的核心条款，但是与商标侵权判断存在体系性关联。观察相对理由审查条款的地位、作用、适用，基本上可以窥见一国商标法律制度的底色以及商标审查审理乃至商标保护的政策方向。因此，相对理由审查条款对于商标法律制度极其重要，殊值研究！