商业秘密司法保护规则研究

内容提要

商业秘密民事纠纷中，原告主张保护的信息是否构成商业秘密是案件审理的焦点问题之一，原告所称商业秘密范围的确定及其是否满足秘密性、保密性要件是案件审理的重点。对被诉侵权行为是否成立的评价方面主要有根据证据直接认定和推定两种方式，两种方式均须通过信息比对确定被告获取、披露或使用的信息与涉案商业秘密是否构成相同或实质上相同。被诉侵权行为成立时，须审查被告合法来源抗辩是否成立；确定被告应承担的法律责任时，须根据法律和具体案情确定是否销毁侵权载体、损害赔偿的计算方式，以及是否适用惩罚性赔偿等。若有需要，可对原告主张保护的信息的秘密性和技术信息是否相同或实质上相同等事项进行鉴定。

关 键 词

商业秘密 构成要件 侵权行为 合法来源抗辩  损害赔偿

一、侵害商业秘密纠纷案件概况

我国对商业秘密保护的规范分散于《反不正当竞争法》等多部门法律法规中，形成了以《反不正当竞争法》为中心，综合民事、行政、刑事规制的分散立法模式。早期《反不正当竞争法》对商业秘密的保护比较薄弱，2017年和2019年两次修法，其中2019年的修正涉及商业秘密法律内涵的扩充、责任主体的扩展、惩罚性赔偿的增加、赔偿责任上限的提高以及举证责任的明确，被视为我国商业秘密保护制度的一次重大突破。从公开渠道检索的案件判决书看，案件多发生在机械制造、生物科技、软件开发等高新技术领域，涉及百度等多家行业知名企业。北京市高级人民法院知识产权庭课题组就2019年反不正当竞争法修正前2013—2017年的商业秘密司法审查案件进行了调研。经过多年发展，我国商业秘密司法保护的理论研究及法律法规日益丰富，裁判标准与司法保护规则日渐体系化。

商业秘密系一类非典型知识产权，2017年《民法总则》（已失效）以及随后的《民法典》对其性质有相关规定，《民法典》第123条将其明确列为知识产权的客体。对商业秘密予以保护的理论基础之一系其价值性，但商业秘密与其他典型知识产权客体不同，其权利边界和内容不被公众所知晓，这导致我国采用以反不正当竞争法为核心的保护模式存在法律适用上的困境。

第一，在立法层面，有学者认为，反不正当竞争法本身是针对市场经营者，虽然修改后将商业秘密侵权主体扩展至“经营者之外的其他自然人、法人和非法人组织”，但仍然无法有效处理非市场经营主体的商业秘密侵权问题。此外，反不正当竞争法作为行为法，对权利人的保护是事后的、有限的救济。立法缺乏精细化设置及司法惰性导致侵权认定难、权利边界模糊，司法保护乏力。商业秘密的保护并非以权利为中心，欠缺对权利主体制度化的规定，无法像专利法、商标法或其他知识产权部门法一样对权利主体提供全面保护。例如，尚未形成商业秘密权利的一般性规则，对权利归属与利用的规则需要参考适用其他法律法规。

第二，在司法层面，商业秘密案件数量相对较少，司法裁判规则及类案的认定标准不统一，导致裁判缺乏规范。司法程序中商业秘密的司法保护依赖当事人的抗辩举证，侵犯商业秘密的主观构成要件认定难、侵权行为方面的证据收集难，这些都影响了司法保护的效率和效果。

二、侵害商业秘密民事案件的总体分析

本文选取2018—2023年全国范围内法院审理的以判决方式结案的侵犯商业秘密民事案件作为分析样本，结合学理论证，以法律条文为基础，分析相关司法保护的难点，总结提炼其中的司法保护规则。剔除其他非判决结案的情形，通过检索，共获得488件分析样本。案件审理的总体情况和趋势如下。

（一）案件审理的总体情况

1.数量及诉讼程序

2018—2020年涉及商业秘密的年度案件数量均超过100件。结合商业秘密裁判文书不适合公开的特性并排除裁判文书公开途径变化带来的波动，可以推知每年以判决结案的案件数量占当年案件总数的30%左右。

如图1所示，从审级分布来看，在488件案件中一审案件306件，二审案件182件，分别占比62.7%和37.3%。商业秘密民事二审案件占比高于其他类别民事案件。

2.地域分布

如图2所示，从地域分布来看，商业秘密民事案件地域分布不均，大多集中在广东省、北京市、浙江省、江苏省、上海市等经济相对发达地区，上述地区的案件数量占全国总案件比例分别为26%、21%、11%、6%、5%。其中广东省的案件数量最多，达到125件。

3.案件标的

如图3所示，通过对案件标的额的分析发现，标的额为10万元至50万元的案件数量最多，占比33.3%；1000万元以上的案件数量最少，占比4.7%；10万元以下、50万元至100万元、100万元至500万元、500万元至1000万元的案件数量占比分别为16.7%、16.7%、23.6%、5.1%。

4.裁判结果

如图4所示，从商业秘密民事案件一审裁判结果可知，驳回原告诉讼请求的案件有192件，占比为63%；部分支持原告诉讼请求的案件有107件，占比为35%；全部支持原告诉讼请求的案件有7件，占比为2%。

如图5所示，从商业秘密民事案件二审裁判结果来看，维持一审判决的案件有148件，占比为81%；撤销一审判决的案件有23件，占比为13%；部分维持、部分撤销一审判决的案件有11件，占比为6%。相较于普通案件，商业秘密民事案件的裁撤比例相对较高。

5.判赔额度

不同区间的判赔额案件数量占比见图6。由图可知，判赔额10万元以下、10万元至50万元的案件数量占比排名前两位，分别为37.3%、36.1%，二者占整体判赔案件数量的七成以上。判赔额在500万元以上的案件数量占比最少，只有2.4%。

6.侵权主体

在488件案件样本中，以“员工”为关键词进行检索发现，员工跳槽引起的侵权纠纷案件有409件，占比84%；员工或前员工是侵权的主要主体。

（二）案件的新趋势

首先，针对商业秘密客体以及侵权行为认定的论证逐步规范，证明标准逐渐明确。案件审理中法院基本遵循“权利确认—侵权判断”的审理逻辑，在审查商业秘密客体时重视针对秘密性、保密性、价值性的论述，在侵权行为认定时主要采取“接触+实质性近似－合法来源”的论证方式。

其次，员工与其他经营主体共同作为侵权被告成为典型情况。从前述分析可知，案件多数涉及员工侵权，即员工在接触和获取商业秘密后，离职并与新入职单位或其他与原单位具竞争关系的经营主体成员等共同侵犯原单位商业秘密，构成共同侵权人。这一方面反映了企业的维权意识逐步增强，另一方面也凸显了针对企业员工主体侵权问题的司法规则有待进一步完善。

再次，在数字经济下，一方面，商业秘密侵权行为呈现数字化的特点。当前司法判例中出现大量员工通过将信息转移至云盘、私人邮箱、微信、外接存储设备等方式侵犯商业秘密的现象。信息的获取、传输和存储方式与商业秘密的认定以及非法获取、披露行为的非法性评价息息相关。这一特点导致大量裁判需要结合行为模式的合理性与时间点进行判断，增加了案件的审理难度。另一方面，对数据这一数字经济下的关键生产要素的司法保护中，商业秘密保护进路发挥重要作用，“在现行法律体系下数据商业秘密保护已经获得了公法上的激励”。

最后，侵权责任的认定体现了加强商业秘密保护的趋势。例如，在最高人民法院发布的典型案例——香兰素案中，对以侵权为业、共同侵权中是否明知的主观要件的认定，以及在举证妨碍情况下对损失的认定，都体现了这一趋势。

三、商业秘密客体认定的审理难点

在侵害商业秘密民事案件中，权利人主张的技术信息或经营信息是否具有反不正当竞争法意义上的可保护性，即是否构成商业秘密，是对侵犯商业秘密进行侵权判定的前提条件。商业秘密应当满足秘密性、保密性、价值性三个要件，由于相关要件较为抽象，故须厘清其与相似概念的区别。

（一）商标秘密客体与相关概念的区分

1.商业秘密与保密信息

依据《反不正当竞争法》第9条第4款之规定，满足商业秘密构成要件的信息应当不为公众所知悉、具有商业价值，并经权利人采取了相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。基于此，商业秘密首先应当是保密信息，但二者亦有不同：从内容来看，针对保密信息采取保密措施是常见情况，但通过保密协议约定的保密信息并不能等同于商业秘密。当事人通过保密协议约定的保密信息，其范围可能大于商业秘密的范围。从确定性来看，保密协议针对的保密信息通常是确定的，而商业秘密并非如此。实践中大量的商业秘密是在生产、研发等环节中不断更新、变化的，是否构成商业秘密的判断时间是在侵权行为发生时。从救济途径来看，若保密协议相对方违反约定披露相关保密信息，即使相关信息不构成商业秘密，当事人仍然可以依据约定追究对方的违约责任。

2.商业秘密与技术信息

作为一类独立的知识产权，商业秘密与专利权中的技术信息存在天然区别。

一方面，商业秘密的保护范围更宽。作为一种权益，商业秘密赋予权利人更低限度的保护，其关注点在于防止他人违反保密义务、通过非法手段破坏权利人维持保密状态的正当利益，而并非是对创新行为的奖励。具体到商业秘密的判定，构成商业秘密的技术信息和经营信息的范围是广泛的，没有达到专利技术所要求的新颖性、创造性程度的技术信息也可能构成商业秘密。

另一方面，商业秘密可以是“组合商业秘密”的形态，而不必是完整的技术方案。对于技术秘密纠纷案件中普遍存在的“某一全部由公知信息组成的技术信息是否具有非公知性”这一问题的判断，“取决于在形成该技术信息的过程中，各公知要素的选取和组合是否蕴含创造性劳动，即该技术信息并不是由随意选取的公知信息进行简单罗列、堆砌而形成，而是需要以专业知识为基础，有目的、有依据地从海量公知信息中选取特定信息，进行取舍、整合、反复校验，并最终形成可行的技术路线或方案”。因技术秘密处于保密状态，或者说处于动态变化中，故构成商业秘密的技术信息不必是完整的技术方案。对那些基于公知信息整理、改进和加工后形成的信息，只要信息要素的获得、选取和编排凝结了权利人的智力劳动，耗费了人力、物力并能为权利人带来不同于掌握单一信息的竞争优势，该组合信息仍应被认定为符合商业秘密关于不为公众所知悉的要件。司法实践的有关判决也体现了这一观点。

此外，从侵权比对的方法来看，每个单独的商业秘密信息单元均构成独立的保护对象，而专利侵权比对的是权利要求所体现的完整的技术方案。构成商业秘密的技术信息或经营信息可以是技术要素或技术要素的组合，也可以是仅有部分技术要素或技术要素的组合符合商业秘密要件的情形。因此，对于技术方案复杂的技术秘密，有必要拆分技术方案，将其最小的商业秘密信息单元与当事人主张的文献中的技术内容进行比对。

3.商业秘密与信息载体

司法实践中，针对不同性质的载体，法院会依据其性质，对是否采取保密措施、是否构成“公众容易知晓”作出相应的裁判。因此，需要区分构成商业秘密的经营信息或技术信息的客体与信息载体。

作为权利基础的商业秘密，其本质是信息。而信息载体可以为载有商业秘密的合同、文档、计算机软件、产品、招投标文件、数据库文件等多种形式。例如，在北京某科技有限公司与周某、李某某等侵害技术秘密纠纷案中，最高人民法院认为，该案中技术秘密的载体为“相应进入市场流通的电源模块产品”，而非原审原告所主张的“技术图纸、配方文档等内部性载体”。在特定情形下，商业秘密的客体与载体可能会重合。例如，在河北华某种业公司与武威市搏某种业公司侵害技术秘密纠纷案中，最高人民法院认定，该案中的育种材料既属于技术信息也构成信息载体实物，可作为商业秘密获得法律保护。

（二）商业秘密内容和范围的确定

不同于商标权、专利权等知识产权内容所具有的公示性，商业秘密对于秘密性的要求使得侵害商业秘密纠纷案件的审理首先须明确商业秘密的内容和范围。一般而言，作为法律保护的信息，商业秘密的内容应当明确、具体，且具有以载体形式呈现的可能性。

通常认为，基于侵权案件举证责任分配原则，原告主张其享有商业秘密的，应当说明其商业秘密的具体内容。因此，司法实践中原告不仅应当明确商业秘密的内容，而且应当结合具体载体说明提供的证据是如何直接或者间接地体现了相应的经营信息或技术信息。同时，由于商业秘密可能涉及多个领域，针对具体内容是否构成商业秘密的认定，需要进一步结合同业相关人员的认知程度综合判断。因此，在诉讼的初始阶段，原告所称商业秘密的内容达到初步明确的要求即可，即通常遵循“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理”的规定处理。本文认为，商业秘密的范围应当是明确的，且应具有两方面的要求：一方面，对于进入诉讼程序、被主张作为商业秘密进行保护的信息，应当通过证据的形式体现在特定载体中。在涉及侵权的案件审理中，商业秘密持有人应当提交商业秘密的信息载体，并具体说明载体上哪些信息构成商业秘密。另一方面，权利人应当明确商业秘密的范围。应当注意的是，商业秘密的明确是指权利人可以针对载体中单独的信息或信息方式的概括主张，不需要特定到具体的信息；同时也不必然要求权利人针对载体中体现的全部信息满足商业秘密要件进行举证。如关于可作为技术秘密载体的图纸，权利人既可以主张“图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密”。

（三）商业秘密客体的三要件审查

通常认为，权利人请求保护的信息是否属于商业秘密，应当按照是否满足秘密性、保密性、价值性这三方面法定条件分别审查，整体判断。三要件之间并无逻辑顺序，权利人可就三要件一并举证，且当权利人证明到一定程度后，证明责任从权利人处转移至涉嫌侵权人。关于商业秘密三要件的举证要求，《反不正当竞争法》的要求明显低于在先司法解释的要求，对权利人更为有利。

1.秘密性认定

秘密性，即“不为公众所知悉”，是指“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。“秘密性是商业秘密的核心要件。技术信息或者经营信息的秘密状态一旦被打破，权利人基于秘密状态而产生的竞争优势也会丧失，该信息再不能作为商业秘密受到保护。”实践中，秘密性也是当事人争议的焦点，对于数据的商业秘密保护路径而言，秘密性要件也是审查的重点。有学者指出：“数据构成商业秘密须符合三个特性，其中最大的难点在于如何认定商业利用中的数据具有秘密性，特别是如何确定在哪个环节产生了秘密点。”

从检索结果看，司法实践中针对秘密性要件的审查基本能够达成统一认识，即“不为公众所知悉”中的“公众”是指商业秘密所属行业领域的相关人员以及与该信息有所联系的人员，应当具有地域和领域两方面的限定；判断秘密性的标准为在“被诉侵权行为发生时”，要求保护的信息既“不为普遍所知悉”，也“不容易获得”。

秘密性属于消极事实，“不为普遍所知悉”和“不容易获得”是核心标准。从文义看，“普遍知悉”和“容易获得”都是关于不具有秘密性情形的描述。当前我国立法、理论研究和司法实践对上述两个标准未作严格区分，对两个标准的关系也存在不同理解。从字面意思上看，相关信息应当既非被“普遍知悉”，也非“容易获得”，才能满足秘密性的要求。有观点认为，“不为普遍所知悉”与“不容易获得”的内涵和外延不同，“普遍知悉”是解释知悉主体的外延范围，而“容易获得”侧重创造、形成信息的难易程度——付出的劳动和成本，商业秘密的保护着重于获取手段的正当性。还有学者认为，通过对《与贸易有关的知识产权协定》以及欧盟《商业秘密保护指令》等文件的解读可知，“不为普遍所知悉”和“不容易获得”系选择性标准，由此认为我国的秘密性认定标准与国际法文件冲突。因此，有必要厘清这两个标准的内涵和适用关系。

本文认为，“不为普遍所知悉”中的“知悉”重在强调证明商业秘密被相关公众知道的状态，而“不容易获得”侧重评判获取信息途径的难易程度。首先，从证明方向上看，普遍知悉是相对性的事实，不要求绝对不被所有人知晓。商业秘密的秘密性不是指唯一性，具有相同内容的商业秘密，可以被不同的权利主体所持有，并且基于商业秘密权利人的保密意愿，在工作中获知商业秘密的人员数量等不能被纳入“普遍知悉”的范围。“不容易获得”的认定与获得的难易程度相关，可以从信息公开渠道的门槛高低、公开时间等角度分析。其次，从具体标准的证明方法上看，在证明“不为普遍所知悉”时，为证明该新信息非为公众所知悉，可以参考权利人提供的整理、改进、加工的过程和记录等证据；同时应当注意，整理、改进、加工为公众所知悉的信息后形成的新信息亦可能不为公众所知悉，符合秘密性要件的规定。“容易获得”的证明应当考虑获得商业秘密途径的合理性、成本等方面。最后，“普遍知悉”和“容易获得”的证明标准，均不是针对真实的结果而言，即不要求商业秘密已为某个具体的人所知悉或获得，而只要该要求保护的信息处于所属领域相关人员想知悉就能知悉或者想获得就能获得的状态，或者所属领域相关人员不用付出过多劳动就能够知悉或者获得的状态，就可以认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得。《商业秘密若干规定》第4条第1款列举了“为公众所知悉”的一些情形。

2.保密性认定

保密性要件要求权利人在被诉侵权行为发生之前对商业秘密采取了合理的保密措施。“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”所采取的保密措施应是“具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性”。

司法实践中对于商业秘密是否满足保密性，通常从“保密义务”和“保密措施”两方面来考量。多数案件中法院通过审查相对人是否被赋予保密义务来判断权利人是否存在保密意愿。侵犯商业秘密类案件中的保密义务多数来源于约定义务，典型的如劳动合同保密条款、竞业限制协议、合作协议保密条款。多个判决认为，权利人与相对人签订保密协议对保密义务进行了初步约定，可推定权利人满足了采取保密措施的条件。需要注意的是，若竞业限制协议或者制式的劳动合同等内容简单、没有针对性，未体现涉案技术秘密的具体内容，也不存在切实可行的防止技术秘密泄露的措施，在现实中不能起到保密的效果，不符合保密性要件。在广州某企业管理有限公司与李某某侵害商业秘密纠纷案中，法院认为，广州某企业管理有限公司“提交的《广州市劳动合同》《保密协议》虽约定了员工的保密义务及保密期间的内容，但均没有明确作为商业秘密所保护的信息的范围，特别是其所在职位涉及的秘密范围。因此，仅凭劳动合同、简单的《保密协议》不能视为盛瑞公司对其经营信息（包括客户）已采取了合理的保密措施”。

在审查保密措施方面，判决体现了保密措施“内外有别”。通常认为，商业信息通常是在企业内部的商业运营中产生，处于权利人的控制之下，对内保密措施一般只要求通过权利人的保密意愿来体现，且该保密意愿应当与秘密信息相对应。对外保密措施则应当体现保密效果与保密意愿的统一，即不仅需要在合同等协议中明确保密意愿，而且相应的保密措施应当能够起到保密效果，应结合商业秘密性质、载体具体认定是否能够起到保密效果。

此外，需要注意的是，一种就保密性提出抗辩的特殊情况是当竞业限制与劳务纠纷并存时，被控侵权的一方认为，设定保密义务的相关合同的履行存在瑕疵从而否定合同的保密义务。对此，法院认为，用人单位与员工因工资支付、用人单位未支付保密协议的对价等产生的纠纷属于劳动争议纠纷，不能作为不存在保密义务的抗辩。同时，也有判决书从内容、时限等方面的不同出发区分了竞业限制义务与保密义务。

对于保密措施的认定，本文认为，司法审查应注重以下因素：第一，认定是否采取保密措施，应当从“保密意愿”和“保密效果”两方面来判断；第二，认定“保密措施”是否合理，要结合商业秘密的具体性质和载体的情况综合判断；第三，基于司法解释和相关加强商业秘密保护的司法政策，应当适当从宽认定合理保密措施。

3.价值性认定

商业秘密的价值性，是指权利人请求保护的信息具有现实或者潜在的商业价值，其判断标准是信息能否给当事人带来竞争优势。判断竞争优势应当注意以下两个问题：第一，不要求信息可以直接应用于生产。哪怕是无法应用于生产的试错信息，只要可以给当事人带来降低成本的效果等，都可以满足价值性要件。第二，价值性属于抽象判断，通常不需要当事人特别提出证据。法院一般可根据商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素，通过商业经验、常识等判断商业秘密信息是否具有商业价值。

4.新类型客体

商业秘密的客体类型为经营信息、技术信息和其他信息。多数案件涉及前两类，但对于其他信息，审判实践中如何认定则存在不同认识。以企业数据为例，有研究认为，企业收集的与经营活动有关的数据集合，通常落入经营信息的范畴。也有观点认为，算法的商业秘密保护应当关注“算法思想的功能抽象层面，即算法的逻辑步骤和模型结构”，即注重其技术信息层面的特点。本文认为，技术信息与经营信息的区分，仅在典型的客户名单类案件中具有意义。随着商业秘密制度在知识产权体系中发挥的作用越来越大，大量的商业秘密信息出现交叉、融合的趋势。实践中出现的如大数据、算法、育种材料、涉计算机软件等新类型信息能否构成商业秘密客体，司法审查应当按照秘密性、保密性、价值性三个法定要件分别审查，并结合三方面要件的内在关系，科学运用证明责任及证明标准来综合判断。

四、侵权行为认定的审理难点

被诉行为是否构成侵犯商业秘密的行为是商业秘密民事纠纷审理的重点和难点。对此问题，法院通常审理以下四个方面的内容：第一，审查原告主张受到侵害的技术信息、经营信息或其他商业信息的内容和载体是否明确，是否符合秘密性、保密性、价值性的法定要件；第二，审查被诉侵权信息与原告主张的商业秘密是否相同或实质上相同；第三，审查被诉行为是否属于《反不正当竞争法》第9条规定的侵权行为；第四，审查被诉侵权人有关自主研发、反向工程等抗辩理由是否成立。其中，是否符合秘密性、保密性、价值性的法定要件已在商业秘密客体的审理难点部分进行论述，本部分主要分析其他三个方面的内容。需要注意的是，在判断被诉行为是否侵犯商业秘密时，各要件不是孤立的，而是相互联系的，某一要件的认定可能会作为判断另一要件的考量因素。

（一）相同或实质上相同的认定

相同或实质上相同的认定不仅是判断被诉行为是否侵权的重要因素，而且对认定具体侵权行为产生影响。原告负有证明被诉侵权信息与其商业秘密构成相同或实质上相同的证明责任，须明确其商业秘密的秘密点、被诉侵权信息的具体载体和内容，并说明为何二者构成相同或实质上相同。原告和被告关于被诉侵权信息与原告商业秘密是否构成相同或实质上相同的说明可以作为法院对二者进行比对的参考。《商业秘密若干规定》第13条第2款规定了在判断实质上相同时可以考虑的因素，上述考量因素不仅适用于技术秘密、经营秘密，而且适用于其他商业秘密。其中，技术秘密与经营秘密因其自身特点，在比对方式上存在差异。

1.技术秘密比对

技术秘密是符合商业秘密要件的技术信息，其“可以是一项完整的技术方案，也可以是完整技术方案中的一个或若干个相对独立或共同作用的技术要点”。但在比对被诉侵权信息与权利人的商业秘密时，应当将权利人主张的技术信息作为整体判断，不能以局部的实质上相同代替整体的实质上相同。

技术秘密具有较强的技术性和专业性，对于技术秘密的比对，需要先明确秘密点是什么，被诉侵权信息与秘密点相同或实质上相同的点是什么。在具体的比对中，需要借助专业人士或专门工具、仪器等，常见的途径是进行司法鉴定或者引入技术调查官参与技术秘密的比对。如果司法鉴定意见或技术调查官意见认为二者相同或实质上相同，则往往可认定被诉信息与涉案商业秘密相同或实质上相同；如果司法鉴定意见或技术调查官意见认为二者存在实质性区别，在缺乏其他有效证据反驳上述意见时，则可认定被诉侵权信息与涉案技术信息不构成相同或实质上相同。

技术秘密的比对需要注意不同领域的特殊性。例如，涉案技术信息涉及化学组分及其比例，在比对被诉侵权信息与涉案技术信息时，可以考虑以下三个方面：第一，组分是否相同。第二，关于相同组分的表示单位是否一致，表示单位一致的情况下，其比例差别之大小；表示单位不一致的情况下，在转换成一致的单位后如何进行比较。第三，不相同的组分所占比例和性质，及上述组分对技术效果的影响。

实践中存在一些未对技术秘密的详细情况进行具体比对而直接认定被诉侵权信息与涉案技术秘密构成实质上相同的情况，此种做法是不恰当的，应当对为何构成实质上相同进行论证说理。为降低诉讼成本，提高诉讼效率，诉讼双方可以就被诉侵权信息和技术秘密聘请专家证人发表专家意见，法院可以不进行司法鉴定或引入技术调查官，而是在专家意见的基础上进行判断。

2.经营秘密比对

经营秘密通常不涉及技术问题，对经营信息进行比对时，一般不需要进行司法鉴定，可直接依据在案证据进行判断。比对经营信息时，并不要求全部经营信息均一致，在被诉侵权信息与原告商业秘密的核心或主要内容一致时即可以认定二者构成实质上相同。在比对经营信息时，一般从信息核心部分的形成过程、信息的相似程度、被告与原告信息的接触可能性等方面进行考量；如果信息核心部分的形成过程相同或相似、信息的相似程度高、被告与原告信息的接触可能性大，且被告无法对其所用信息的来源作出合理解释，则法院一般会认定被告使用的信息为权利人主张的经营秘密。

案件中的某些数据包含的信息可能既有技术信息也有经营信息时，应分别进行比对，分别认定。对除技术秘密、经营秘密外的其他商业秘密的比对，可参照上述思路进行。

（二）侵犯商业秘密行为的认定

1.侵权行为类型

侵害商业秘密的行为从行为本身可分为以不正当手段获取商业秘密、非法披露商业秘密以及非法使用或允许他人使用商业秘密三种基本类型。此外，侵权主体的增加也对侵权行为的样态及认定产生影响，形成新的侵权行为类型，如共同侵权、第三人侵权等。

（1）以不正当手段获取

不正当手段获取商业秘密既包括明文列举的盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入的方式，也包括“以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密”的其他不正当手段。需要注意的是，“以不正当手段获取商业秘密”意味着被诉侵权人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密。

（2）非法披露

未经许可公开权利人的商业秘密，将其知晓的商业秘密告知第三人，或将商业秘密公之于众，使第三人能够直接知悉或容易获得，或者相关公众普遍知悉或容易获得，构成非法披露行为。非法披露既包括非法获得他人商业秘密后将该商业秘密予以披露，也包括通过合法途径获得商业秘密，但违反保密义务将该商业秘密予以披露。对披露行为的审查，应当审查其行为，而不以披露的结果即商业秘密是否为公众实际知悉为要件。若存在非法披露行为，即使商业秘密客观上未被公开，仍构成对商业秘密的非法披露。非法披露不以有偿为要件，即使行为人未从披露行为中获利，只要存在披露行为，就构成对商业秘密的非法披露。

可以通过在案证据直接认定非法披露。非法披露与允许他人使用行为存在密切关联，非法披露往往是向特定的“他人”披露并允许其使用该商业秘密。

（3）非法使用或允许他人使用

未经权利人的许可使用或者允许他人使用商业秘密，均构成对商业秘密的非法使用。未经许可的使用既包括通过合法途径获取商业秘密后违反保密义务的使用，也包括使用通过不正当手段获取的商业秘密。允许他人使用不以获取利益为要件，即使未从中获取利益，若存在非法允许他人使用商业秘密的行为，亦构成对商业秘密的侵犯。关于直接使用与间接使用的区分，直接使用并非仅指原封不动地使用商业秘密，判断是否构成间接使用的核心要素是被告的产品或工艺等是否实质派生（或来源）于原告的商业秘密；是否以他人商业秘密加速自己的研发、是否将他人“消极的商业秘密”用于降低自己的研发成本、商业秘密对他人产品或工艺的贡献大小和被告投入的大小等都是判断是否实质派生的要素。具体的使用行为包括：在生产经营活动中直接使用商业秘密；对商业秘密进行修改、改进后使用；根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动等。存在上述行为之一，即构成对商业秘密的使用。

（4）共同侵权

“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”的行为，亦构成对商业秘密的侵权。实践中，认定成立共同侵权需要考虑两方面的因素：一是共同侵权的主观要件，即判断不同主体是否知晓其披露或使用的信息构成商业秘密；二是客观情况的认定。司法实践中以主观状态认定构成共同侵权，主要是将相关人员明知获取信息属于商业秘密仍积极获取、使用与“竞争对手在明知或应知该商业秘密属于员工或前员工违法披露的情况下，仍恶意获取、使用的行为”的事实结合起来，将其认定为侵害商业秘密的行为。此类侵权行为的认定既须存在获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为，又须存在教唆、引诱、帮助直接侵权人实施上述侵权行为的行为。在认定教唆、引诱、帮助直接侵权人实施侵权行为的行为时，对其行为主观恶意的考量优先于帮助行为本身。“构成共同故意实施被诉侵权行为并不以各参与者事前共谋、事后协同行动为限，各参与者彼此之间心知肚明、心照不宣，先后参与、相互协作，亦可构成共同实施被诉侵权行为。”需要注意的是，公司法定代表人或者实际控制人与公司也可能构成共同侵权。

（5）第三人侵权

明知或应知他人存在侵害商业秘密行为的经营者，存在上述“获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密”行为的，亦构成侵犯商业秘密，即第三人侵权。在该类侵权中，既要求作为经营者的第三人主观上明知或应知他人的违法行为，又要求其客观上实施了获取、披露或使用的行为。若只要第三人尽到了“必要、合理的注意义务”即可知道他人的违法行为，则可认定第三人对他人的违法行为是“应知”的。对于是否“应知”，可结合涉案商业秘密的自身特点，如该商业秘密被认为构成商业秘密的可能性、经营者与第三人是否为相同或近似行业的经营者等情形来确定。

2.侵权行为的认定

法院对于侵权行为的认定有两种方式：一是通过在案证据或结合相关生效裁判文书确认的事实等直接认定存在侵权行为；二是通过现有证据证明的事实等多种因素，认为侵权行为存在的可能性很大，推定存在侵权行为。

基于反不正当竞争法采取行为规制模式的特点，针对侵犯商业秘密行为的具体认定应当在非法获取、非法披露以及非法使用或允许他人使用三类行为分类的基础上判断被诉行为是否落入特定类型。只要能够证明存在上述任何一种侵权行为，就可认定侵权行为成立。应当注意的是，合法行为可能会转化为违法形态。如，合法获取信息行为转化为非法披露、非法使用行为；负有保密义务的员工知晓原任职单位的商业秘密，其获取行为属于合法行为，但倘若其在后任职单位使用该信息，则侵害了原任职单位的商业秘密。

此外，刑民交叉、民行交叉情况下侵权行为的认定亦应引起重视。在先刑事相关案件的裁判结果或行政处罚决定等可以作为认定是否存在不正当手段的重要参考。由于商业秘密侵权行为的隐秘性较强，直接认定商业秘密侵权行为的情况往往较少，因此，对不正当手段的认定可以参照在先刑事案件认定的事实。如在广州某高新材料公司、九江某高新材料公司与安徽某精细化工公司等侵害技术秘密纠纷案中，两审法院参考在先生效刑事判决认定的事实，认定了华某等被诉侵权人的侵权行为。被诉侵权人的自认也是直接认定侵权行为的依据，如果在案证据能够证明存在具体的侵权行为，则可以直接认定被诉侵权行为成立。在台州市某休闲用品有限公司与聂某、义乌市某户外野营用具有限公司侵害商业秘密纠纷案中，法院通过行政处罚决定书等证据认定聂某以欺骗方式从台州市某休闲用品公司下游模具加工点处获取了构成商业秘密的设计图纸。

（三）抗辩事由

被诉侵权人针对侵犯商业秘密行为的抗辩事由通常包括以下几个方面：第一，原告主张的信息权利基础不成立；第二，被告使用的信息与原告主张的商业秘密不相同且实质上不相同；第三，被告使用的信息具有合法来源，包括反向工程、自行研发、个人信赖、通过商业谈判或其他公开渠道获得；第四，其他抗辩事由，如被告对侵权行为不存在明知或应知，其被诉行为具有合法性。如果被诉侵权人能够证明存在上述抗辩事由之一，则可认定原告主张的商业秘密侵权行为不成立，被诉侵权人无须承担侵权责任。

在认定原告是否存在合法的权利基础及判断被诉侵权信息与原告商业秘密是否相同或实质上相同时，需要考虑上述抗辩事由中的前两个方面是否成立。针对权利基础的抗辩应当注意的是，商业秘密的权利人只需对商业秘密享有利益即可。例如，即使权利人并非软件等著作权登记人，也不能当然排除其权利人的身份。同时，法律规定并不排除共同享有商业秘密的情形。如在香兰素案中，最高人民法院即认定技术秘密的载体设计图属于合同项下的技术资料，因此，即使技术开发合同约定了技术成果的归属，也不影响技术合同中的合同方可以主张技术秘密的权利。

1.自行研发

自行研发是指被诉侵权人通过自己的研发活动独立获得与权利人商业秘密相同或实质上相同的信息。在审查中应当注意的是，被告提出自行研发抗辩的，应当提供证据。例如，其研发过程中的材料，如研发人员、研发时间、研发资金、研发记录；研发立项、试验、结项相关的材料，图纸信息；或形成经营信息的过程等方面的信息。法院在审理此类抗辩时，应当综合考虑被告的研发能力、研发过程的合理性、研发成果的独立性等因素，以判断其自主研发的真实性。

2.反向工程

反向工程是指“通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息”。反向工程抗辩常常出现在涉及产品技术秘密的案件中。对反向工程的审查应当注意以下几点：第一，被实施反向工程的产品应当是从公开渠道获得的。此时，被诉侵权人应当提供样机产品从公开渠道取得的证据，如购买凭证、接受赠予的票据等。第二，反向工程抗辩对主体具有特殊要求，即以被告未接触相关秘密信息为前提，并且反向工程的实施人不能是对商业秘密负有保密义务的人。如被告为掌握商业秘密的前员工，或参与、接触产品设计秘密，了解技术开发内情，对涉案商业秘密负有保密义务的主体，均不能成立该抗辩。第三，反向工程抗辩成立的前提是被控侵权产品获知的技术信息与商业信息相同或实质上相同。被告的举证义务还包括证明技术信息是自行或委托他人通过拆卸、测绘、分析等相关技术手段从公开渠道取得的产品中获得的。同时，反向工程抗辩的特殊性在于，即使此抗辩成立，涉案商业秘密并不因此丧失秘密性，不影响对商业秘密客体的认定。

3.个人信赖

客户基于对员工个人的信赖与其交易并且在该员工离职后仍然选择与其交易的抗辩理由，大量存在于由客户名单引发的商业秘密纠纷中。司法实践表明，个人信赖抗辩使用的领域通常应当有所限制，并且对于事实的认定须相应的证据佐证。一般认为该抗辩存在于专业性较强的行业领域，如医疗、法律服务行业，原告应当对此进行举证。证据通常包括客户明确其系基于对员工个人的信赖自愿选择交易的声明、说明、聊天记录、往来邮件等。客户出具的声明应由单位负责人及制作材料的人员签名并加盖单位印章。在无其他证据佐证的情况下，仅凭客户出具的自愿交易声明无法认定公司使用的客户信息来源合法。如果员工是利用权利人提供的物质条件、商业信誉、交易平台等，才获得与客户交易机会的，则个人信赖抗辩不成立。

4.公开来源

公开来源抗辩是指被告主张其使用的被诉信息来源于公开渠道，而非通过不正当手段获取原告的商业秘密。为此，被告须证明其主张来自公开渠道的信息与其使用的商业秘密相同或实质上相同。这部分的审查与前述技术秘密、经营秘密的比对方法相同，重点在于举证证明相关信息可以通过合法途径从公开渠道获得。

5.其他事由

被诉侵权人还可以抗辩称其不存在以不正当手段获取、非法披露、使用或允许他人使用的行为。一种典型情形是合法披露。合法披露主要审查披露动机，前提是其披露的商业秘密系通过合法途径获取的，且接受披露的一方是合法利用商业秘密。例如，诉讼中辩护律师将涉案材料交给鉴定机构进行鉴定，不构成非法披露商业秘密；在另案诉讼中将他人商业秘密作为证据向法院提交，因涉案信息未被经营者用于恶意挤占他人的竞争优势、谋取不正当利益，不构成侵犯他人商业秘密。

另一种典型情形是在原告主张第三人侵权诉讼中，被告可以主张其对于侵权行为并不存在明知或应知的主观状态。如在青岛市某设计研究院有限公司与北京某软件股份有限公司等侵害商业秘密纠纷案中，法院认为青岛市某设计研究院有限公司系产品终端使用者，对侵犯商业秘密的行为并不存在明知或应知情形，故其使用通过合法途径购买的被诉侵权信息不构成对商业秘密的侵犯。另外，通过合法途径购买并销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品，在缺乏充分证据证明销售商存在明知或应知情形的情况下，其销售行为不构成侵权。

五、侵权责任及程序方面的审理难点

（一）侵权责任

在侵害商业秘密纠纷中，存在大量因共同侵权导致的连带责任承担问题。共同故意实施侵权行为，被诉侵权人对全部侵权损害承担连带责任。只有一个股东的公司其责任承担应按照《公司法》的相关规定处理。

1.停止侵害

（1）适用范围

作为商业秘密纠纷的主要责任承担方式，停止侵害的持续时间到该项商业秘密已为公众所知悉时为止，并且可根据需要结合情况考虑合理设定一定范围和时间，司法实践就此已达成共识。但针对此类纠纷是否一律应当判令停止侵权则存有争议。有观点认为，停止侵权针对的是判决生效后的行为，对于已经实施完毕的被控侵权行为，或在商业秘密中存在公知信息的情况下，无须判决停止侵权。有些案件的判决也体现了这一观点。如在某地质微生物技术（北京）有限公司与某能源科技（北京）有限责任公司等侵害技术秘密纠纷案中，法院认为：“停止侵权针对的是判决生效后的行为，因对该项目中使用涉案技术秘密的行为已结束，故对于洛克项目确已无停止侵权的必要。但洛克项目已实际完成，并不意味着上述密点被实际公开，在相关技术信息仍不为公众所知悉的情况下，英索油公司及罗某某等人仍应承担停止披露、使用或允许他人使用上述技术信息的侵权行为。”有些案件的判决则认为是否适用停止侵权，应当区分侵犯商业秘密具体行为的情况，如在非法获取侵权行为中，行为完结，则不存在停止的适用情形。如在大连某数据平台管理中心与崔某某侵害技术秘密纠纷案中，法院认为：“停止侵害的责任方式是以侵权行为正在进行中或仍在持续进行为适用条件，然而，倍通数据在本案中主张的崔某某盗窃技术秘密的行为已经实施完毕，故倍通数据诉请要求崔某某停止盗窃涉案技术秘密已不具备适用条件。”

本文认为，侵犯商业秘密的民事责任承担，其目的在于保护商业秘密权利人对于处于保密状态的商业秘密所享有的权利。因此，即使在特定案件中使用涉案商业秘密的行为已经结束，但特定使用行为并不意味着秘密点被实际公开，因此仍然应当判决停止侵权行为。是否判令停止侵权行为通常应当根据侵犯商业秘密的具体行为与商业秘密被公开的具体情况进行区分。

（2）销毁载体

商业秘密信息体现于具体载体中，针对侵权行为涉及的相关载体，主张销毁也是常见的停止侵权方面的诉讼请求。“在权利人证明相应技术秘密载体存在的情况下，对权利人提出的要求侵权人销毁持有的技术秘密载体的诉讼请求，人民法院一般应予支持。”结合裁判案例体现的审理思路，本文认为，销毁载体的诉讼请求必须兼顾必要性与执行可行性。法院应明确商业秘密载体的具体情况，应“综合考虑载体的性质、技术秘密的内容等情况对侵权人销毁其持有的技术秘密载体的具体方式以及履行期予以指明”。

2.赔偿损失

（1）实际损失的确定

侵犯商业秘密作为一类不正当竞争行为，其损失赔偿应当遵循反不正当竞争法的基本规定，侵犯商业秘密赔偿数额应当以能够弥补权利人因侵权而受到的损失为原则。对于侵害商业秘密案件中不同类型的侵权行为是否必然造成损失的认定，以及未实际造成损害的情况下如何计算损失，司法实践存在不同做法。例如，在音王电声股份有限公司与惠州市辉特电子科技有限公司等侵害商业秘密纠纷案中，法院查明涉案技术信息需解密后才能使用，被告因未获取解密方式而事实上未实际使用或公开涉案技术信息，涉案技术信息载体也已被没收，因此认定权利人未因侵权受到损失，不能获得赔偿。最高人民法院在相关判例中表达了相反的观点：“如果侵权人实施此种非法获取技术秘密的行为而无须承担任何赔偿责任，一方面极有可能导致非法获取他人技术秘密的行为泛滥，严重扰乱市场竞争秩序、破坏法治环境；另一方面也会极大地打击权利人的创新动力，不利于科学技术发展和社会进步。”关于在此种情形下损失赔偿如何计算，相关法律及判例给出了明确指引。“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。”相关判例采纳了评估机构出具的鉴定意见，以收益法确定的虚拟许可价值来确定损失，不失为一种可行方法。

基于相关司法实践，本文认为，商业秘密保护通过制止侵害商业秘密的行为以维护商业道德和公平有序的竞争秩序，因此，要求因侵害商业秘密行为的赔偿损失诉求并不要求以发生实际的损失为前提。

（2）赔偿数额的计算

由于商业秘密涉及技术领域范围广以及信息自身保密性的特点，确定损害赔偿数额是审理的难点。一般而言，损失数额的确定应当遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序。关于侵权人因侵权所获得的利益，一般因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，可被认定为侵权人因侵权所获得的利益。对于侵权人存在明显过错且根据在案证据能够认定或者根据具体案情可以推定侵害技术秘密行为直接决定了侵权人获得商业机会或者权利人丧失商业机会的，原则上可以将侵权人的全部获利作为侵权获利。关于违法所得，“在员工跳槽违约侵犯商业秘密的情形下，新公司往往给予员工年薪、安家费等薪酬。如果员工薪酬的取得除了提供相关商业秘密外，还主要与其自身具备的技能、经验等有关，此种情况下，一般不宜将年薪、安家费等薪酬直接认定为违法所得”。

实际损失、违法所得难以确定的，“可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素”，以确定赔偿数额。值得关注的是，技术秘密权利人可以与员工在保密协议中协商约定侵权损害赔偿数额；在不违反相关法律规定的情况下，此类约定可以作为确定赔偿数额的重要参考。

（3）民刑交叉下损失的确定

《商业秘密若干规定》第23条规定，在侵害商业秘密刑事案件中侵权人已承担刑事责任的，权利人仍可请求民事侵权赔偿责任。在刑事诉讼过程中因被告人的侵犯商业秘密犯罪行为而遭受物质损失的被害人，有权提起附带民事诉讼，或在未提起刑事附带民事诉讼的情况下，另行提起侵犯商业秘密民事诉讼。当然，鉴于民事、刑事诉讼的责任性质以及证明标准不同，如果权利人有证据证明实际损失或者侵权获利额大于在先刑事裁判认定数额的，可以支持权利人的主张。如果侵权人在刑事案件中已给予一定赔偿，法院在确定侵权赔偿额时可在认定的损失金额基础上酌情减少。

3.惩罚性赔偿

涉及新旧法衔接期间的违法行为适用惩罚性赔偿的计算时，原则上应当分别计算赔偿额。法院须综合考虑被告与原告或者利害关系人之间的关系、侵犯商业秘密行为和手段的具体情形、从业时间、受保护记录等因素来认定被告主观上是否存在故意；同时，综合考虑侵犯商业秘密行为的手段、次数、性质，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素，来认定情节是否严重。如果侵权人完全以侵权为业，即可认定情节严重。因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，法院不予支持，但在确定赔偿倍数时可以适当考虑。

（二）司法鉴定

商业秘密案件因其涉及专业领域的知识，故多数案件需要通过鉴定方式进行比对。本文认为，在鉴定程序中该类纠纷需要关注以下问题。

第一，鉴定内容需要予以明确。商业秘密司法鉴定的内容主要为两类：一是相关技术信息是否属于不为公众所知悉的信息；二是被控侵权技术信息与权利人主张的技术秘密是否构成相同或实质上相同。司法鉴定主要针对商业秘密案件中无法由法庭调查明确的技术内容，因此应当避免对无法通过技术手段或者被告是否实施了被诉侵权行为的认定等非技术事实进行鉴定。非技术事实如经营信息是否不为公众所知悉以及同一性的查明，可以通过法庭调查等方式确定，一般不需要鉴定。

第二，鉴定程序的启动需要考虑案件具体情况、鉴定费用、时间成本等因素。在启动鉴定程序前，法院应当听取各方当事人的意见，固定需要鉴定的技术秘密点，并结合当事人提出的证据确定鉴定范围。在鉴定过程中，一方当事人申请变更鉴定范围，且对方当事人无异议的，法院可以准许。

第三，除法院委托鉴定机构进行鉴定外，司法审查对鉴定意见的审查还涉及以下类型：一是一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见。此种情况下，“一般可以参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则，结合具体案情，对其证明力适当从严审查”。二是检察机关委托有关机构或者人员针对侵犯商业秘密刑事案件的关联案件出具的鉴定意见。本文认为，依据法律规定，先前生效刑事案件的裁判文书可以作为证据，其中采信的证据、认定的事实原则上在民事案件中被采信，但有相反证据或合理理由的除外。考虑鉴定意见在刑事案件责任承担中的性质以及鉴定内容等复杂因素，相关鉴定意见是否被采纳由审理侵犯商业秘密民事案件的法院慎重审查认定。

结   语

包括商业秘密在内的知识产权，“具有要素资源和法权双重属性，已经成为发展新质生产力的第一要素”。当前，我国以竞争法为核心的商业秘密保护制度，对支持创新驱动发展战略及营造公平竞争的营商环境具有重要作用。商业秘密的法律保护规则日渐完善，不仅要激励商业秘密权的行使，亦需要同法律体系化与系统的规范构造同步展开。在规则层面，针对商业秘密的客体范围、举证标准、法律责任等适用应当从现有制度体系的条文目的出发，制定更细致、更贴合商业秘密的规则，确保适用性和一致性。在实践层面，商业秘密客体明确、密点确定及比对方法、商业秘密侵权中的行为推定、协调保护等实务难点的具体规则仍有待于通过司法案例实证研究进一步探索