专利侵权纠纷中合法来源抗辩的主观要件

摘　要

合法来源抗辩是使用者、销售者、许诺销售者免除专利侵权赔偿责任的重要依据。司法实务中的难点主要在于主观要件的审查宽严不一、标准各异，亟待确立统一的裁判标准。从合法来源抗辩制度维护正常流通秩序和促进侵权源头打击的制度功能出发，实体法层面上，确立善意且无过失的标准，核心在于合理注意义务客观标准的确立，即一般市场交易主体在同等商业环境中符合交易习惯的注意程度，同时对不同群体、不同情形有不同注意义务的程度要求，以实现个案实质正义。程序法层面上，由被诉侵权人承担主观要件证明责任，但在证明标准上有所缓和，可以通过客观要件的举证符合一般交易习惯来推定无主观过错，并针对不同情形采取宽严并济的证明标准。

关键词

合法来源抗辩　主观要件　注意义务　交易习惯

一、问题的提出

新时代的经济更加注重创新和质量的提升，强化知识产权保护是创新驱动发展的内在要求，严格依法保护知识产权，是《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》的明确要求。知识产权保护为权利人划定一片专属领地，侵入领地的行为即认为属于侵权行为。专利权主要是禁止他人以生产经营为目的实施专利技术方案的排他权，其基本法律逻辑是以技术方案的公开换取对相应市场的独占或垄断。专利技术方案在被授权后向社会公众公开，因此，在侵害专利权之行为是否构成的判定上，本来就不需要考虑被诉侵权人的主观过错，而是属于法律事实的认定。应将侵权行为是否成立之认定与侵权责任构成要件之认定区分开来，前者只是后者的要件之一，其任务是判断被诉侵权产品或方法是否落入原告专利权的保护范围。只要未经专利权人许可以生产经营目的实施了专利技术方案，且不属于专利法明确规定的不视为侵害专利权的行为的，均属于侵害专利权的行为。现实中的专利侵权纠纷，绝大多数争议焦点即在于此，内在原因是知识产权的无体性特征所导致的权利边界不确定。但是，对损害赔偿责任的承担，仍应当针对被诉侵权人不同的主观心理状态有所区分。

合法来源抗辩制度作为我国专利法上的特色制度，向善意的使用者、销售者、许诺销售者提供免除赔偿责任的机会，为侵权产品流通环节主体提供一项侵权损害赔偿的抗辩事由，其法理基础在于善意第三人的信赖保护。民事责任的抗辩事由可进一步区分为侵权责任不成立和侵权责任成立但予以免除，前者属于构成要件欠缺，后者属于法律政策范畴的利益衡量，本质上，善意使用者、销售者、许诺销售者的行为具有违法性，但在主观层面不具有可归责性，应属于欠缺主观过错要件而导致侵权责任不成立。从比较法看，免除专利侵权纠纷中善意使用者、销售者的赔偿责任属通例，但一般不创设专门的合法来源抗辩制度，比如美国专利法对专利权人要获得赔偿设置了通知前提，无侵权通知则无赔偿，善意的使用者、销售者据此可免除赔偿责任。英国专利法有所谓的无辜侵害（innocent infringement）制度，如果被告能够证明被诉侵权行为发生时其并不知道也没有合理的理由知道涉案专利的存在，则可免除赔偿责任，这项制度当然主要面向使用者、销售者等，因为制造者、进口者被认为具有专利检索的义务，德国、荷兰亦如此，本质上系认为专利侵权赔偿责任的承担须被告具备主观过错要件，无过错则无赔偿，这是过错责任原则的必然逻辑和应有之义，本无需另设专门的抗辩事由。当然，我国专利法上的合法来源抗辩适用的关键也在于判定使用者、销售者有无主观过错，民法上所谓的善意，系指行为人不知情、无过错，与无辜侵害制度异曲同工、殊途同归。

现行关于专利侵权合法来源抗辩的规定见之于《中华人民共和国专利法》（2020年修正）第77条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。1984年《中华人民共和国专利法》第62条将构成合法来源抗辩的行为定性为“不视为侵犯专利权”，且仅适用于使用、销售行为。2000年我国为应对加入世界贸易组织，参照《与贸易有关的知识产权协定》第45至47条之规定，对专利法作出修正，认为合法来源抗辩成立时依然构成侵权行为，仅免除损害赔偿责任。2008年修正专利法时将主体范围扩大至“使用者、销售者、许诺销售者”。

司法过程本质上是对法律的解释和适用的过程，合法来源抗辩能否成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源的客观要件和销售者无主观过错的主观要件。其中，对于客观要件的审查具有相对明确的判定标准，更多倾向于客观事实判断，如合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式，同时侵权人具有披露义务，需提供指向明确、具体的制造者，以便权利人可以按图索骥找到侵权的源头制造者。而主观要件的判断则具有较大的弹性，最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)（2020修正）（以下简称“审理侵犯专利权纠纷司法解释”）第25条指出“不知道”是指实际不知道且不应当知道。但仍未形成具体统一的法律适用标准，往往需要法官在个案中自由裁量，然而这种裁量应当有适度的限制，需要相对固定的趋近于客观的判断标准。

合法来源抗辩制度在司法实践中的一大难题即为主观要件认定标准的建立以及在具体司法实践中面对错综复杂的因素如何应对的问题。本文旨在通过梳理新近案例，并结合制度设计的初衷与价值取向，对合法来源抗辩主观要件的标准进行探讨。

二、合法来源抗辩制度功能透视：自由与安全的博弈

民法保护取得人对让与人权利表象的信赖，即使让与人并不是真正的权利人。在知识产权领域引入合法来源抗辩制度，是鼓励创新和交易安全的立法价值目标间的取舍与平衡，利益的天平在知识产权权利人与善意市场交易者之间来回摆动，是一场自由与安全的博弈，选择自由则倾向于保护善意交易者和市场交易秩序，选择安全则侧重维护权利的稳定和保护知识产权权利人。质而言之，合法来源抗辩制度具有维护市场正常流通秩序、促进侵权源头打击的制度功能。

（一）维护市场正常流通秩序

由于知识产权无形性等特点，在流通环节容易存在权利外观与权利本身的冲突，对交易者课以过严的审查义务既有失公允，也限制了交易。随着社会分工不断精细化，制造者、使用者、销售者等在社会流通中各司其职，提高社会运转效率。如销售者日常经营时其精力主要在于产品销售和市场营销，其对专业技术的识别能力明显弱于制造者，对于产品是否构成专利侵权（落入专利权保护范围）的判断缺乏技术和经验的支持，尤其在受保护的专利技术方案可能是产品的内部结构、电子线路等部分。在此情形下，虽然销售者未经许可以生产经营为目的销售专利产品或实施专利技术方案确构成侵权行为，且对专利权人的经济损失负有责任，但如果对销售者施加过于严苛的法律义务，产生的激励效果将使得销售者将过多的精力投入于不擅长的产品技术方案鉴别中，使得社会分工的意义被削减，将不利于市场经营活动和正常市场流通交易。

之所以对制造者、使用者、销售者等类似的侵权行为采取不同的救济措施，一方面的原因在于不同的主体处于不同的市场交易环节，承担不同的市场角色，对整个交易链条的贡献不同，对专利侵权的注意能力不同，因此承担的注意义务亦有所不同。销售者等善意的市场流通主体在市场交易中起着不可替代的作用，合法来源制度引导中间环节的主体通过正常、合法的流通渠道交易产品，鼓励交易才能盘活市场，从而增加社会福利。当然，在交易过程中销售者对其经销产品的来源要施加一定的注意，该种注意义务应当与其经营规模、注意能力相适应，以此鼓励交易和维护市场正常流通秩序。

（二）促进侵权源头打击

对于专利技术方案而言，其市场价值的实现主要在于专利产品销售所带来的经济收益。随着市场不断完善，分工不断细化，专利权人获取技术回报的方式不断丰富，其可以自行制造对外销售获益，也可通过许可他人使用的方式收取许可使用费。无论何种方式，销售等终端环节依赖于制造等前端环节，从打击侵权的效果来看，直接打击制造等源头侵权行为所起到的效果在集中性、及时性、有效性等方面都明显强于打击销售等流通环节。

然而，专利权人直接起诉侵权源头制造商存在一定难度。受限于市场流通环节的复杂性，专利权人因其自身调查取证能力和成本等因素的限制，往往很难通过自身力量找到侵权产品的源头信息或者搜集侵权产品源头信息的投入远超过侵权维权获益。而销售者作为产品的流向市场的通道，必然掌握其所销售产品的上游来源。合法来源抗辩以善意销售者提供供货方在内的产品上游来源信息为前提，免除善意销售者赔偿责任，激励销售者积极主动提供产品来源信息和材料，为专利权人查找侵权源头提供有力帮助，促进专利侵权的源头打击。从法经济学的视角来看，合法来源抗辩制度本质上是综合考虑主观过错、损害后果、提供线索等因素后成本收益分析的产物，即达到打击侵权源头的社会收益更大、社会成本更低。因此对于具有合法来源的销售、使用等行为在法律定性上构成侵权行为，但如果完成侵权品来源的披露义务，则可以减轻直至不承担侵权责任。

合法来源抗辩制度通过侵权责任的合理分配和承担，在减轻销售者市场活动风险、保障正常商业经营活动的同时，辅助专利权人查明侵权源头信息、有效维护自身权益，使得专利法真正发挥出其保护和激励创新的作用。如有裁判指出，合法来源抗辩设立的初衷，一是基于公平原则免除善意销售者的赔偿责任，二是督促侵权商品销售者完善进货渠道管理，在诉讼中披露上游供货者，以便专利权人逐级向上游供货者主张责任，最终找到并打击侵权产品的生产源头，从根本上消灭侵权现象。

从制度功能的视角可以发现，合法来源抗辩成立并不改变侵权行为本身的定性，损害赔偿责任的免除是在维护权利人和善意第三人之间利益平衡的妥协，因此对主观要件的判断至关重要，也是司法审判的重点和难点。制度功能的透视，一方面可以剖析制度存在的价值与生命力，另一方面在裁判中不断回归制度意义与目的，有助于裁判者厘清裁判思路，从而不被个案复杂的利益衡量所纠缠。

三、合法来源抗辩主观要件的实体审查：善意且无过失标准的确立

（一）主观过错的形式

合法来源抗辩成立要求被诉侵权人没有主观过错，首先从证成的角度看主观过错，主观过错包括故意和过失两种形式。

故意是指行为人预见损害后果的发生并希望或放任该结果的发生的心理状态，前者为直接故意，后者为间接故意。故意的心理状态分为认识要素和意愿要素，认识要素是指行为人对于其行为将会发生损害他人民事权益的后果有所认识，意愿要素是指行为人在对其行为之后果有所认识后，具有实现该后果的决意。具体到专利侵权，即侵权人明知其侵权行为将给专利权人造成损失，仍然使用、销售、许诺销售被诉侵权产品，认识上为明知，意愿上不违背其本意，此为具有故意的主观过错。

过失是指因疏忽对自己行为后果应当预见而未预见，或虽对行为后果有所预见但因轻信可避免而未达到应有的注意程度的一种心理状态，即行为人对侵害他人民事权益之结果的发生怠于注意之心理状态。过失亦包含认识要素和意愿要素，认识要素即可预见性，行为人能够或应当预见到其行为会侵害他人的民事权益，意愿要素即可避免性，行为人具有避免侵害他人民事权益的可能性。对侵权结果的预见性及可避免性构成注意的必要条件。具体到专利侵权，即侵权人对其侵权行为应注意且能注意却未注意，具有过失的主观过错。

过错指行为人的瑕疵行为具有可责难性，无论是故意还是过失，行为人的行为本质而言处于其控制之下，也只有行为人可以控制其意志的前提下，其行为才具有可责难性，损害结果是能够因为行为人的适当注意而避免的。合法来源抗辩的主观要件即被诉侵权人没有主观过错，要求被诉侵权人处于既不存在故意亦不存在过失的心理状态。

行为人的过错往往通过一定的客观行为反映出来，行为人的过错亦只有外化为违法行为，才具有法律上的意义。因此对于过错认定的客观化和典型化已成为人们的共识，通过对外在行为的研究来判断有无过错或过错的大小、种类。尤其对于过失的推定，来自于是否尽到交易、交往中必要的注意义务。

（二）主观过错标准的确立：善意且无过失

1. 善意且无过失标准的确立

首先引入一个案例：胡正某与乐清市巴顿电子有限公司侵害实用新型专利权纠纷案（以下简称“巴顿案”）。基本案情为：胡正某系“一种电连接插接件”实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人，起诉乐清市巴顿电子有限公司（以下简称巴顿公司）制造、销售、许诺销售的电气插接连接器（以下简称被诉侵权产品）落入涉案专利权的保护范围，巴顿公司主张合法来源抗辩，称被诉侵权产品系购自乐清市佳圣电子科技有限公司（以下简称“佳圣公司”）。

相关公证证据显示，其一，被诉侵权产品的公头、母头上均标注了“JSO”，该注册商标由案外人何某（佳圣公司法定代表人）所有。巴顿公司提交的产品塑封袋上也使用了“JSO”注册商标，并标注了佳圣公司的名称、电话、地址等信息。其二，艾迈斯公司（专利权人关联公司）和巴顿公司同时在阿里巴巴上开设网络店铺销售包括XT60、XT30型号插头，其中XT60型号侵害了涉案专利权，XT30型号侵害了胡正某的外观设计专利，两种产品照片在同一网页中进行宣传，被诉侵权人XT30型号产品上标注了艾迈斯公司的注册商标AMASS。

该案中最高人民法院适用“善意且无过失”的主观要件认定标准。具体而言，合法来源抗辩中的主观要件，在于销售者实际不知道且不应当知道所售产品为未经专利权人许可制造而售出，“不知道”表明销售者为善意，即销售者事实上没有认识到所售产品是未经专利权人许可而制造并售出的。“不应当知道”是指只要销售者已经尽到合理注意义务，对于实际不知道所售产品是未经专利权人许可而制造并售出的事实主观上没有过失。据此，从该案中可以将专利侵权纠纷中销售者合法来源抗辩的主观要件归纳为善意且无过失。

法律意义上的善意即不知情，除非有明显证据显示被诉侵权人明知，否则应推定为善意，故主观要件判断的关键还在于是否存在过失，本质上是注意义务的审查，认定过程在于将被诉侵权人的“现实行为”与一般理性人在当时当地及其他同等条件下的“当为行为”进行比较，若认定存在差距，即被诉侵权人的行为低于注意标准，为存在过失。随之而来的问题是何为一般理性人的注意标准，亦即行为人应尽到何种注意，才被认为无过失。

2. 合理注意义务标准的客观化

过失心理状态的判断向注意义务的转化是主观过错客观化的表现，而对于注意义务合理标准同样也遵循客观化的路径，即一般理性人标准，大陆法上称为“善良管理人”标准，普通法上为“理性人（reasonable man）标准”。民法保护抽象的主体，法律的标准是一般适用的标准，法律无暇顾及个体差异而提供个性化的注意义务标准，而是制定一套共同的客观行为标准。在商业语境下，即法律对于一般理性人在同等商业环境中所要求的注意程度，主要指符合一般市场交易主体的通常交易习惯和行业惯例，近于“富有经验的诚信商人”标准。对于交易链条的完整性应当聚焦从前手到后手的交易过程中的各个因素，从经营规模、购买途径、产品特点、产品标识、价格、行业惯例以及日常经验判断等是否符合一般交易习惯。

对于注意义务的判断还可以运用法经济学的分析方法。如下图1可以直观看到，X1为合理的注意义务，当被诉侵权人的预防水平X小于X1时，即存在过失，而关于法律上的合理注意义务X1如何确定的问题，美国著名的汉德法官在United States v. Carroll Towing Co.案为过失提出了汉德公式（Learned Hand Formula of Negligence）：若发生损失几率为P，损失金额为L，并用B表示预防成本，则在B<P×L时，具有过失。注意义务客观标准的确立纳入了经济因素的考虑，即预防成本过高时法律的保护是不经济的，通过将该情形排除出法律保护范围，鼓励安全之上的适度注意成本投入。尤其专利侵权识别具有高度专业性，如果对普通的销售商和使用者课以过高的注意和审查义务，将导致交易受限。因此，应在交易双方利益的博弈中确立客观、合理的注意义务标准。

3. 合理注意义务标准的类型化

主观过错的客观化不意味着完全一刀切。有学者指出，主观过错的判断标准日益客观化，过错成为一种只是用于协调各种法律价值的、纯粹的技术性手段，不再是对个人主观上的道德非难。尤其是法经济学视角下，利用汉德公式确认被告有无过错，进而建立一种激励效果上更有效率的行为机制。因此，虽然过失的防范具有成本的考量和功利主义倾向，但也不能使得侵权法意义上的一般理性人成为完全精于计算的经济人。

虽然个体在法律上完全差别化的考量无法实现，主观过错的客观化具有必要性，但在鲜活的个案中可以类型化，以探究违反注意义务的实质基准。过失本身是个不确定的法律概念，可以依照群体进行类型化区分，对不同的群体、不同的情形采取不同的注意义务标准。比如，应当区分被诉侵权人的经营规模大小、层级、专业水平、从业时间长短、业务范围等，对于经营规模大、销售处于上游、专业水平高、从业时间长的总经销商，与涉案专利产品具有相同业务领域的情形，赋予较高的注意义务；对于经营规模小、处于终端零售商、专业水平低、从业时间短的个体工商户，尤其是与涉案专利业务领域迥异的情形，提供相对宽松的注意义务标准。如上述巴顿案中，结合涉案专利产品的性质与被诉侵权人的经营范围，即涉案专利产品为电连接插接件，巴顿公司是经营电子配件的公司，相对更有可能注意到专利产品信息，因此较之于普通非同一产品领域的销售者需要尽更高的注意义务。这样类型化的标准适用之下，对一刀切的客观标准有所修正和完善，较为灵活地确定理性人的注意程度，由此，注意义务的标准经历从具体到抽象，再从抽象到具体的实质正义的回归。

（三）主观过错标准的运用：特定因素的审查

主观过错标准在形形色色应用场景的适用中存在某些共性，从一些特定的因素中提炼相对固定的判断标准，可以总结出一些有益的经验，既是对注意义务标准在特定因素中的适用，也是对注意义务标准本身的细化。当然，这种总结是开放式的，以下结合司法实践列举一二。

1. 交易价格

价格作为商业主体最为关心的交易条件，是传递被诉侵权人主观心理的信号，合理的价格是完整交易链条的一个关键环节。被诉侵权产品是否具有合理价格是侵权判断最直接的因素。市场交易的本质是等价交换，没有支付合理的对价很可能证明该产品存在权利瑕疵。对于不合理的市场价格，商业主体应当保持合理怀疑和尽到审慎的注意义务。天津市高级人民法院2020年10月发布的《关于侵害外观设计专利权纠纷案件的审判指南》中认为，交易对价明显低于专利产品的交易价格的，可以推定被诉侵权产品的使用者应当知道购买的产品不是专利产品。“合理对价”是指与专利产品基本相当或者略低于专利产品的交易价格或者交易条件的对价。如在孙俊某与郑某侵害实用新型专利权纠纷申请再审案（以下简称“孙俊某案”）中，根据一般经验，销售者应当知悉其所销售产品的市场价格，如果被诉侵权产品的价格不合理地低于专利产品的市场价格，可以作为推定销售者知道其销售的是专利侵权产品的事实基础。

在经营者追求利润的本性驱动下，侵权产品的价格一般低于专利产品。而实践中还存在侵权产品价格高于专利产品的情形，如在曾某诉东莞市爱佳网络科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案中，法院认为，通常进货价格过分低于正常产品价格时主观过错成立的可能性较大，但销售价格不合理地高于进货价格与是否知道所售产品系侵权产品并无直接关系，难以据此推定销售商明知所售产品为专利侵权产品，而应当结合其他证据判断销售商的主观心理状态。因此，以交易价格对合理对价的偏离作为主观过错判断的依据，本质上还是以交易习惯和一般经验为依据，不可机械适用。

2. 警告函

专利侵权警告是目前具有广泛实践基础的当事人协商解决纠纷的方式。我国虽然未将其作为起诉专利侵权的前置程序，但为解决销售者主观过错的认定困境，提供了一种新的解决思路。专利权人是否发送过侵权警告、警告的内容以及被诉侵权人接到警告后的行为及是否停止侵权等，可以作为认定主观过错的根据。

专利权人向销售者发出了侵权警告函这一因素，提高了被诉侵权人的注意义务。被诉侵权人应积极向上游经销商求证，并通过专利查询等其他途径尽审查义务。如果被诉侵权人在收到侵权警告函后未采取任何积极的行动，则应认为其未尽到合理注意义务。当然，实践中亦存在竞争对手发送警告函恶意竞争的情形，只要收到侵权警告函即要求被诉侵权人尽审查义务，实际上增加了销售者的负担，与合法来源抗辩制度促进市场正常流通秩序的初衷相违背。因此，对于侵权警告函的内容应当有所要求，需要使对方有理由基本相信存在侵权的可能，由此司法实践中的争议主要在于对侵权警告函的内容要求应到达何种程度。如孙俊某案中，一审法院辽宁省沈阳市中级人民法院认为孙俊某向郑某邮寄的通知函中未附有专利证书和其他必要文件，不足以使郑某认识到其销售的为侵权产品。二审法院辽宁省高级人民法院维持一审判决。最高人民法院再审认为，如果专利权人能够证明已经向销售商发出了明确记载有专利权（专利号、专利名称、专利权证书复印件等）和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息的警告函，且销售商已经收到该警告函的情况下，原则上可以推定销售商知道其销售的是专利侵权产品。即不需要专利证书的原件，警告函的内容只要包含足以使被诉侵权人知晓或相信侵权事实的内容，就应当认为提高了销售者的注意义务，因此郑某的合法来源抗辩不能成立。

从这一典型案例中可以看到，合法来源抗辩主观要件认定中价值的考量与利益的权衡，销售者在收到警告函时应尽审查注意义务，但应当对警告函的内容有所限定，但限定又不应过于严苛，只要有理由怀疑构成侵权即可，而不需要实际证明构成侵权。利益的天平在专利权人和被诉侵权人之间来回摆动，最终遵循符合交易习惯的一般理性人标准。

此外，销售者收到法院发送的起诉状具有类似警告函的效果。在沃尔玛案中，该案的争议焦点在于沃尔玛公司在2018年1月收到本案起诉状起至2018年8月13日下架前销售被诉侵权产品能否主张合法来源抗辩，关键在于判断收到起诉状是否视为主观上“知道”或“应当知道”的情形。销售者在收到起诉状后，如果认为存在侵权较大可能性或明知构成侵权，仍然销售被诉侵权产品，则为主观上“知道”，存在故意的主观过错；如果判断不存在侵权而继续销售，则属于判断失误，本质上是因为其对此没有采取进一步的审查，没有尽到合理注意义务，存在主观过失，并且销售者在签订合同时本可以通过合约转嫁该种风险，而销售者没有作这样的安排，即商业风险的承担是合同对价的一部分。因此无论被诉侵权人是故意还是过失，均不满足合法来源抗辩的主观要件。

被诉侵权人收到起诉状，说明专利权人具有初步证据才符合法院的立案标准，起诉状中一般同时附有专利权证书等证明材料。对此被诉侵权人应当认识到存在构成侵权的可能性，应当采取积极的磋商与审查。当然，在收到起诉状后，亦应当给予销售者合理的时间联系上游经营者求证以及下架产品，尤其是大型公司内部的审核手续较为繁琐。合理时间的判断，应综合考虑涉案专利的权利类型、被诉侵权产品的基本情况、侵权比对分析、当事人的专利判断能力等因素个案考量。上述“沃尔玛案”中沃尔玛公司收到起诉状到产品下架历经八个多月，时间明显过长，据此判断沃尔玛公司存在主观过错。

3. 产品标识

产品标识在专利法上具有特殊意义，如裁判中认定侵权产品上所示商标的权利人可以被合理地推定为侵权产品的制造者。合法来源抗辩本身即植根于信赖利益保护，产品标识与产品价格一样都是市场的信号，让一般市场交易主体产生合理信赖。因此，产品标识具有一定的指向作用，可以反映被诉侵权人的主观状态，该种指向作用以一般市场交易主体的认识为判断标准，但在具体行业和品牌中又需要考虑不同的因素。如针对酒类商品、药品等特殊商品，若被诉侵权人没有审查供货方的经营资质、质量检验合格证明等，则未尽交易中的合理注意义务。再如对于知名度高、影响力大的品牌，对于产品质量、外观、市场价格等产品信息具有更高的可获得性与预见性，因此应当承担更高的注意义务。

而对于“三无产品”，较之于标识完备的产品，一般认为“三无产品”侵犯知识产权的可能性较大。如有判决认为，被诉侵权商品无生产企业名称和地址信息，属于不合格产品，被诉侵权人对侵权商品的合法性未尽合理审查义务，因而亦不能免除其销售侵权商品所应承担的侵权民事责任。亦有学者认为，作为商品流通环节的销售者及以生产经营为目的商品使用者和许诺销售者，没有对商品在市场流通的基本要件和质量进行审查，主观上没有基本的善意。三无产品的市场流通不具有合法性，销售此类产品应当知道其属于侵权产品而未尽合理注意义务，不能推定其主观善意，因此就不能适用合法来源抗辩。

但是，也不能简单地将销售“三无产品”等同于未尽到合理的注意义务，而仅是主观要件的考量因素之一。“三无产品”的问题属于产品质量市场管理的问题，与产品是否侵犯专利权之间没有必然联系。如最高人民法院在判决中认为，产品质量法的规定与专利法具有不同的规范功能，故不能以产品质量法的规定作为评价专利侵权纠纷中销售者存在主观过错的法律依据，进而判定其合法来源抗辩不成立。针对销售者销售被诉侵权产品未按照产品质量法规定标注产品名称、生产者名称和厂址等信息的行为，应当由相应行政管理机关依法查处，而不能直接以此认定销售者存在主观过错。而在一关联案中，最高人民法院认为：“被诉侵权产品系三无产品，这并非合法来源抗辩是否成立的充分条件，亦非必要条件，但其可以作为认定销售商是否尽到合理注意义务的考虑因素之一。”本质上，三无产品释放出一种信号，产品存在侵权的可能性较高，因此被诉侵权人有更高的注意义务。最高人民法院在董学某诉张添某侵害实用新型专利权纠纷案中进一步指出：“合法来源抗辩成立与否的判断，仍须回归到商业语境，落脚到产品的取得是否符合商业惯例、提供的证据是否符合交易习惯。”因此，“三无产品”与销售者存在主观过错并不具有一一对应的关系，但提高了对销售者的注意义务要求，本质上仍应回归是否符合一般交易习惯的判断。

在前述巴顿案中，巴顿公司标注他人商标的行为，虽然不能直接由此判断合法来源抗辩不成立，但可以作为认定销售者是否尽到合理注意义务的考虑因素之一。同时，巴顿公司使用专利权人关联公司的注册商标以及经专利权人授权制造并售出的产品之图片，巴顿公司和专利权人关联公司都在阿里巴巴平台开设网络店铺，表明被告能够接触到涉案专利产品信息，巴顿公司未尽必要的审查义务，因此可以认定巴顿公司具有主观过错，从而合法来源抗辩不成立。

四、合法来源抗辩主观要件的程序考量：证明责任配置与证明标准

（一）主观要件之证明责任配置

证明责任是指作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担诉讼上的不利后果。证明责任实质是实体法上的风险分配。合法来源抗辩主观上“不知道”的状态包括实际不知道和应当知道而不知道，在程序法视阈下，关键在于证明责任归属与证明标准的问题。

审理侵犯专利权纠纷司法解释第25条指出，对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。对于主观要件的举证责任配置则语焉不详，主观状态“不知道”的构成要件究竟应当由作为权利人的原告来证明还是由被告来证明，理论和实践中存在不同的观点。

第一种观点认为，应当由权利人承担证明责任。专利权人必须首先举证证明侵权行为存在，而后才有合法来源抗辩的问题，而主观过错本身即是专利侵权责任成立的一个构成要件，应当由专利权人举证。如在雅洁公司与杨建某、卢炳某侵害外观设计专利权纠纷案中，最高人民法院认为，合法来源抗辩主观要件作为一种消极事实，一般应由权利人举证证明被诉侵权者知道或者应当知道的主观状态。如权利人无法证明，则一般可以推定侵权者没有主观过错。简言之，合法来源抗辩成立的主观要件一般应由专利权人举证。有学者亦支持由权利人举证，权利人主张被诉侵权人具有主观过错，属于积极事实，而被诉侵权人主张自己没有主观过错，属于消极事实。根据举证责任分配的一般规则，主张消极事实的一方通常不负举证责任，主张积极事实的一方承担举证责任，即应当由权利人对积极事实承担举证责任。

第二种观点认为，应当由被诉侵权人承担证明责任。如吴汉东教授认为，根据“谁主张谁举证”的一般原则，行为人对自己拥有合法来源的举证是为了证明其主观善意进而免除赔偿，因此应当由侵权人证明自己主观状态。根据民事诉讼法基本原理，当事人主张有利于己的事实，应负举证责任。合法来源抗辩的成立，使得被诉侵权人免除赔偿责任，即合法来源抗辩是对被诉侵权人有利的主张，应当由其负担举证责任，其中的主观要件自然落入其证明责任之内。如《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南》中，对销售商“不知道是侵权商品”的认定，应当由销售商对其尽到合理审查注意义务承担举证责任。

本文倾向第二种观点。首先，谁最接近和掌握证据，则一般应具有举证义务。合法来源抗辩中的主观过错反映的是被诉侵权人和前手供货商交易中的主观心理状态，专利权人并非交易一方当事人，也未参与交易过程，因此难以提供相应证据，而被诉侵权人对此掌握直接的证据，应当负担举证义务；其次，合法来源抗辩在法律规定中具有独立的法律效果，证明责任的一般原理也并非排除所有主张“否定性”事实的证明责任，这取决于法律是否将否定规定为法律效力的前提条件，如果主张此等法律效力者，同样对否定承担证明责任。被诉侵权人需要对客观要件和主观要件负担证明责任。如在宝寇案中，法院认为“合法来源抗辩的成立要求同时满足客观要件和主观要件，对于客观要件，销售者应提供符合一般交易习惯的相关证据，对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出”。同时主客观要件相互联系，两者在举证时并不能完全分开。在2020年11月颁布的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，对于被诉侵权产品合法来源证据与其合理注意义务相当的，一方面可以认为其完成了合法来源的客观要件举证，另一方面，推定其主观上不知道被诉侵权产品。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯可以作为确定其合理注意义务的证据。该规定说明了客观要件举证对主观心理状态的推定效果。

（二）主观要件之证明标准

对于合法来源抗辩主观要件的证明责任，一般由被诉侵权人承担，但关于主观状态的举证并非易事，即使将主观心理状态客观外化为具体的行为，仍然具有举证的难度。加上当前市场经营不规范的现象普遍存在，裁判者如果简单机械适用证据认定规则，只要被诉侵权人无法提供主观善意且无过失的证据即认为合法来源抗辩不成立，容易产生司法认定结论与事实真相感知偏离的局面。有学者认为我国有关法律中关于合法来源抗辩的规定给市场主体课以更高的主观注意义务，被诉侵权人承担了更多的举证责任。基于公平原则，对被诉侵权人缓和证明标准实有必要，在司法实践中的“推定”可以显示对被诉侵权人证明标准的适度倾斜。当然，举证难度并不改变证明责任的配置，只是通过降低证明标准以实现举证责任的适时移转。

推定是标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴。推定的主体过程不是证明，而是证明的中断，在一定程度上影响民事诉讼中的证明责任和说服责任。在原告满足了基础事实的证明之后，将举证责任转移到被告，被告必须提供推定事实不真实的证据，对争议问题承担说服责任，否则就会获得对己不利的裁判结果。

任何关于主观状态的判断均是从客观证据中推定而来，合法来源抗辩成立的主客观要件虽然相互独立，但并非泾渭分明，可以通过客观要件的举证来推定主观要件。如在宝寇案中，法院认为合法来源抗辩的主观和客观要件相互联系，如果该销售者能够举证证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源明确、渠道合法、对价合理，其销售行为符合诚信原则和市场交易习惯，则可推定该销售者已经恪尽一般理性市场主体即诚信经营者应负的合理注意义务，即推定该销售者无主观过错。简言之，由被诉侵权人提供的初步证据证明其主观无过错，此时证明责任发生移转，应由权利人提供相反证据推翻前述推定。在权利人未进一步提供证据的情况下，应认定销售者合法来源抗辩成立。

前述巴顿案在宝寇案的基础上认为，如果权利人提供证据能够初步证明销售者知道或应当知道所售商品系未经专利权人许可而出售这一事实具有高度盖然性时，则证明责任发生回转，销售者应当进一步举证证明其已经对所售产品是否为专利权人许可而制造并出售给予必要注意，否则应认定其主观上具有过失。该案中巴顿公司使用专利权人关联公司的注册商标以及经专利权人授权制造并出售的产品之图片，表明巴顿公司能够接触到涉案专利产品信息，巴顿公司主观上知道或应当知道具有较高侵权可能性，应当由其举证证明已尽到合理注意义务，但其对此没有举证，因此认定其主观上存在过失。证明标准缓和的结果在于延长了双方的举证链条和增加了举证对抗回合，虽然销售者对其已尽注意义务的举证存在难度，但作为整个事实举证链条中的一环，不可割裂看待，前提在于专利权人已对其存在主观过错提供了初步证明。

在实体法意义上，针对不同主体具有不同的注意义务程度，在程序法上体现为针对认知能力不同的主体采取宽严并济的证明标准。经营规模较大、专业水平高、从业时间长的总经销商具有更高的注意义务，其内部财务管理制度相对完善，因此应当要求其提供较为完整、规范的交易过程凭据（如书面合同、送货或收货凭证、付款记录、发票等）；而对于经营规模较小、专业水平低、从业时间短等的个体工商户或个人，一般内部财务制度不健全，在其尽力提供了合理证据的基础上，不应苛求其提供十分完备的合同及发票。特别是在商业维权案件中，如果一律要求销售者提供正规的合同、发票、货单等证明完整交易链条的证据，尤其在专利侵权等具有高度专业性的领域，对销售末端的小商贩课以过高的证明标准，客观上提高了合法来源抗辩的门槛，也与现实交易习惯不相吻合，法院应当尊重这种交易习惯和社会现实，通过适度降低合法来源抗辩对交易完整性的举证要求，给予小微企业以生存空间，也可以引导权利人追究侵权生产者责任，减少商业化维权现象，以维护社会正常的经济秩序。

从被诉侵权人的角度，由于合法来源抗辩植根于善意市场交易者的信赖利益保护，因此主观要件的证明思路应当从交易对象和交易产品的外观表征出发，判断其是否已经尽到合理注意义务，比如前手交易对象是具有资质的企业或个人、前手交易对象曾与权利人存在专利许可关系、交易产品上规范标注基本信息、签订了规范的交易合同并支付了合理对价等事实。法院在判断时，只要被诉侵权人提供初步证据证明其“善意且无过失”，就推定其满足合法来源抗辩的主观要件。

当然，权利人可以通过举证推翻初步证明。对于权利人来说，可以从权利宣示等方面来证明，如前文提及的专利权人曾经向使用者、销售者发送过内容相对明确的警告函、律师函，权利客体可识别度高，被诉侵权人同时出售标价不同的专利产品和被诉侵权产品，侵权者曾为专利产品经销商，侵权者重复侵权等，均可作为认定销售者知道其销售的是专利侵权产品的事实基础。如有的案件中，被诉侵权人曾因侵害涉案专利权而对权利人作出不侵权承诺，却再次侵权，主观上不可能为善意。法院往往综合双方关于外观表征和权利宣示的举证后对被诉侵权人的主观心理状态形成内心确信，并得出裁判结论。

结语

知识产权法创设合法来源抗辩制度，在保护和激励创新的同时，旨在维护正常的交易秩序和交易安全，实现知识产权法律关系中各方当事人利益的平衡。对于合法来源抗辩的主观要件，从实体法层面来看，善意且无过失的主观过错标准应当落实到注意义务的审查，对于合理注意义务的标准，首先从具体到抽象，即根据市场一般交易习惯确立客观标准，再从抽象到具体，即针对不同经营规模、层级、专业水平、从业时间长短、业务范围等不同情形类型化为不同的合理注意义务的要求，以实现个案公平和实质正义。从程序法层面来看，一般由被诉侵权人承担主观要件的证明责任，但由于举证难度等因素而在证明标准上有所缓和，可以通过客观要件的举证符合一般交易习惯来推定无主观过错，在客观要件的审查中不必刻意追求形式意义上证据链的完整性，而应当充分尊重交易习惯的作用，设身处地去感受市场交易习惯和证据之间的联系，交易习惯可以充分反映主观心理状态，也是一般理性人的注意标准。同时，在实体法意义上针对不同主体设定不同的注意义务程度，在程序法上体现为针对认知能力不同的主体采取宽严并济的证明标准。