涉“病毒检测试剂”技术秘密侵权案二审判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终1889号

上诉人（原审被告）：程某卓。

上诉人（原审被告）：成都爱某生物科技公司。

被上诉人（原审原告）：科某诊断技术（上海）公司。

上诉人程某卓、成都爱某生物科技公司因与被上诉人科某诊断技术（上海）公司侵害技术秘密纠纷一案，不服上海知识产权法院于2020年9月22日作出的（2019）沪73知民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，并于2022年12月5日询问当事人，上诉人程某卓的委托诉讼代理人汪**、唐*，上诉人成都爱某生物科技公司的委托诉讼代理人贺**、贾*，科某诊断技术（上海）公司的委托诉讼代理人李**、武*到庭参加询问。本案现已审理终结。

程某卓、成都爱某生物科技公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回科某诊断技术（上海）公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由科某诊断技术（上海）公司负担。事实和理由：原审法院关于科某诊断技术（上海）公司主张的技术信息构成商业秘密以及程某卓、成都爱某生物科技公司共同实施了侵害科某诊断技术（上海）公司商业秘密行为的事实认定和适用法律错误。原审法院脱离商业秘密侵权案件的基本举证要求，错误地以高度可能性证明标准作出对程某卓、成都爱某生物科技公司不利的推定，在审理中忽视利益平衡。具体理由如下：

（一）原审法院关于科某诊断技术（上海）公司主张的技术信息构成商业秘密的认定错误。1.原审法院关于涉案技术信息不为公众所知悉的认定错误。（1）科某诊断技术（上海）公司主张的所谓商业秘密中的秘密点数值，通过常规仪器的检测、分析即可直接取得其结果，不符合商业秘密非公知性的基本要求。（2）关于程某卓、成都爱某生物科技公司提交的文献1《一种检测乳蛋白含量的光激化学发光免疫定量试剂盒及方法》和文献5《乙型肝炎病毒表面抗原光激化学发光免疫测定试剂及人类免疫缺陷病毒时间分辨荧光免疫检测试剂的研制》中未公开“感光微粒没有包被某成分”的事实认定错误。感光微粒包某成分和不包某成分，均是公开的技术方案，“感光微球在制备过程中未包某成分”已为公知文献公开。（3）原审法院认定“CV≤某数值”系并非无需付出一定代价就能获得的信息有误。首先，CV是统计学上的概念，表示一组评价相关数据离散程度的数值，可以通过仪器轻易检测到其数值，是诊断行业的基本检测数值，其取值范围不是科某诊断技术（上海）公司所独有，也不能被其所垄断。其次，感光微粒CV值不具有降低成本和工艺控制的价值。行业共识是乳胶微球的CV越小越好，一般市售乳胶微球都是控制在5%以内，成品试剂的CV设置上限没有意义。在动态光散射原理下对CV进行测试，其结果具有偏差性和波动性。第三，程某卓、成都爱某生物科技公司提供的公知文献已经证明感光微粒试剂和发光微粒试剂CV的具体数值≤某数值具有公知性。（4）原审法院认定涉案技术秘密为多项技术特征组合而成的完整的技术方案，所得出的非公知性结论，系事实认定错误。首先，光激化学均相发光检测技术的原理、检测肌钙蛋白I及其快速检测（POCT）的应用方向，以及有关检测试剂包含要素已经成为该技术领域的基本常识和惯例。其次，涉案技术信息的18个要素均已被公开文献所披露。第三，科某诊断技术（上海）公司提交的非公知性鉴定报告不能证明其主张的技术信息符合非公知性的要求。2.原审法院关于科某诊断技术（上海）公司主张的技术信息具有商业价值的事实认定错误。科某诊断技术（上海）公司主张的8个技术方案中的要素，通过检测即可获得其数值，无需花费代价，无保密价值可言。3.科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密完整内容与科某诊断技术（上海）公司提交的工艺规程等载体文件并无对应性，没有一个文件能够体现完整的8个技术方案中的任何一个。4.原审法院关于科某诊断技术（上海）公司主张的技术信息具有保密性的事实认定错误。首先，科某诊断技术（上海）公司提交的《劳动合同》《员工手册》《关于商业秘密、知识产权、无利益冲突的协议》在“合理性”和“适当性”方面明显存在欠缺，保密的范围不特定、不具体，跟科某诊断技术（上海）公司主张的商业秘密缺乏关联性。其次，虽然程某卓于2008年6月26日签署的《关于商业秘密、知识产权、无利益冲突的协议》约定其负有保密义务，但是在科某诊断技术（上海）公司于2008年12月12日实施、程某卓于2008年12月17日签署接收的《员工手册》中，已将该保密义务对应的保密期限设定为离职后三年。根据该员工手册的规定，程某卓于2014年2月离职，至2017年2月其保密期限届满，不再承担任何保密义务。第三，科某诊断技术（上海）公司提交的《LiCA通用液生产工艺规程》上的“机密”印章系后补，科某诊断技术（上海）公司在非公知性鉴定中提交的同一份生产工艺规程上并没有加盖“机密”章，说明科某诊断技术（上海）公司原本并未对该文件采取保密措施，通用液的工艺规程也不是科某诊断技术（上海）公司的商业秘密。5.原审法院关于科某诊断技术（上海）公司系涉案技术信息权利人的认定错误。

（二）原审法院关于程某卓、成都爱某生物科技公司存在侵犯商业秘密行为的事实认定和适用法律错误。1.程某卓并不能接触到科某诊断技术（上海）公司LiCA通用液的生产工艺。首先，程某卓曾是科某诊断技术（上海）公司的ATG（微粒制备）部门的员工，科某诊断技术（上海）公司研发分为ATG、抗原抗体部、LiCA试剂制备部。ATG分为微粒组和有机组，微粒组只是负责制备裸露的微球，有机组负责对微球进行多糖包被修饰。程某卓是微粒组成员，只知晓裸露微球制备技术，包括制作乳胶微球和染色，不知晓其他技术。其次，科某诊断技术（上海）公司提供的邮件证据不能证明程某卓能够接触LiCA通用液的制备工艺及与光激化学发光有关的POCT产品研发，没有一封邮件的内容反映了涉案技术信息中的18项要素。多份邮件内容、《员工手册》、科某诊断技术（上海）公司法定代表人撰写的文章、《科某诊断技术（上海）公司2010年度情报分析报告》等证据所反映出科某诊断技术（上海）公司所涉足的POCT产品是荧光时间分辨免疫POCT，而不是光激化学发光POCT，两者是完全不同的产品。2.《司法鉴定意见书》不能证明被诉侵权信息与科某诊断技术（上海）公司主张的商业秘密实质相同。首先，鉴定意见系科某诊断技术（上海）公司在诉讼前单方委托，检材未经程某卓、成都爱某生物科技公司确认，分析检测的过程也未经成都爱某生物科技公司参与，未经公证启封程序，科某诊断技术（上海）公司与鉴定单位存在利益关系，无法保证鉴定单位和鉴定程序的中立、客观、公正。鉴定专家没有免疫诊断领域以及化学发光技术的研究背景，对光激化学均相发光检测技术并不熟悉，不了解该技术的背景和公知常识。其次，科某诊断技术（上海）公司提交鉴定资料中对照品选用不准确，结果没有可比性。第三，鉴定意见书中关于成都爱某生物科技公司产品粒径CV值的检测结果不准确。

（三）成都爱某生物科技公司的产品系自主研发，拥有相关知识产权。成都爱某生物科技公司成立于2013年，2016年建立技术平台，5位创始合伙人均是技术专家和资深人士，团队集合了各自的技术优势，具有开发均相化学发光POCT的技术基础。LOCI（均相化学发光）的技术难点并非在于科某诊断技术（上海）公司在本案中主张的所谓秘密点，而是在于核心染料的合成技术、仪器的巧妙设计、检测项目对应抗体的筛选、解决微球特异性吸附的具体手段上。成都爱某生物科技公司基于专业人才优势在现有公知技术文献的基础上，进行了探索和创新，成功开发了全球首款均相化学发光POCT产品。

（四）科某诊断技术（上海）公司在起诉前已将其主张的商业秘密申请专利对外公开，不适用停止侵害的民事责任。

（五）科某诊断技术（上海）公司通过恶意诉讼打压竞争对手。原审法院在本案审理中忽视利益平衡问题，脱离了基本的举证责任要求，在已经对商业秘密构成要件和侵权行为适用举证责任转移的情况下，还以“可能性”标准对程某卓、成都爱某生物科技公司作出不利的推定，压制了技术创新和进步，形成不合理的技术垄断。

科某诊断技术（上海）公司辩称：程某卓、成都爱某生物科技公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉请求应当予以驳回。具体理由如下：

（一）科某诊断技术（上海）公司主张的技术信息符合商业秘密的构成要件，原审判决认定正确。1.科某诊断技术（上海）公司主张的“光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）”技术信息不为公众所知悉。（1）涉案技术秘密无法通过仪器检测或者反向工程获得。（2）科某诊断技术（上海）公司的涉案技术秘密是一个由诸多技术信息组成的集合体，构成一个完整的技术方案，没有被任何现有技术文件公开。根据司法鉴定意见，科某诊断技术（上海）公司的“光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）”的技术方案信息1-8在2014年2月28日前属于不为公众所知悉的技术信息，该鉴定结论的事实和法律依据充分。判断技术信息的“非公知性”，不能将权利人主张的技术秘密的各个部分与整体信息割裂开来，简单地以部分信息被公开就武断地认为整体信息已为公众所知悉。其次，原审法院关于程某卓、成都爱某生物科技公司提交的文献1和5未公开“感光微粒没有包被某成分”的事实认定正确。再次，原审法院认定“CV≤某数值”并非不需要付出一定代价就能获得的技术信息正确。要实现LiCA技术系统在临床免疫诊断中的商业化应用，需要生产质量合格、性能稳定的感光微粒，严格控制LiCA通用液中的微球粒径分布的CV值在合适的范围。因此，科某诊断技术（上海）公司一方面选择减少甚至放弃在感光微粒表面包被某成分，以稳定感光微粒在LiCA通用液中的粒径分布CV值；另一方面系统优化了感光微粒制备工艺中的每一个实验步骤，逐渐摸索和发现了严格控制感光微粒在液相中的粒径分布变异系数CV值的范围及方法，最终才实现光激化学发光技术系统在临床检验上的商业应用。因此感光微粒的制备工艺同样是科某诊断技术（上海）公司的核心技术秘密之一，他们直接影响微粒的粒径分布变异系数CV值。第三，“在光激化学发光分析系统通用液中的感光微粒的粒径分布变异系数CV≤某数值”这一信息不能由相关人员通过观察上市产品直接获得。第四，程某卓、成都爱某生物科技公司关于将“在光激化学发光分析系统通用液中的感光微粒的粒径分布变异系数CV≤某数值”这一信息增加到名称为“均相检测方法”的美国专利（专利号：US8399209B2；公告日：2013年3月19日）中并不属于新信息的结论错误。该专利并未公开技术秘密方案1中的整体信息，并且该专利文献[0074]段明确记载微球包被葡聚糖，而程某卓、成都爱某生物科技公司提交的译文对该信息及其他关键技术信息故意未翻译或漏翻译，通过提供不真实的材料企图误导鉴定机构及二审法院。2.原审法院关于科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密具有商业价值的认定正确。科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密“光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）”历经10余年研发已经推向市场，成都爱某生物科技公司使用科某诊断技术（上海）公司的技术秘密迅速推出商业化试剂盒，证明科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密具有商业价值。且成都爱某生物科技公司在程某卓加入后仅一年时间便迅速生产出相应产品“肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）”，远低于类似产品常规研发周期，节省了大量研究开发成本。因此，科某诊断技术（上海）公司主张的涉案技术秘密，具有现实的经济价值，可以为其带来竞争优势。3.原审法院关于涉案技术秘密采取了“保密措施”认定正确。（1）科某诊断技术（上海）公司制定了相应的公司内部文件管理制度，并与程某卓签订了《保密协议》，采取了合理的保密措施。在《离职人事告知书》中程某卓签字承诺，在离职后不得将公司的信息和机密泄露给第三方，证明程某卓完全知晓在离职后仍负有保密义务。4.原审法院关于科某诊断技术（上海）公司系涉案技术秘密权利人的认定正确。科某诊断技术（上海）公司2005年成立，自2006年1月开始立项研发LiCA通用液，经多年研发形成相应的技术体系。科某诊断技术（上海）公司提供的证据充分记载了其主张的技术秘密1-8的技术信息，证明科某诊断技术（上海）公司在研发过程中形成了技术秘密1-8的技术信息，因此由涉案技术即LiCA通用液所产生的相关知识产权权利应归属科某诊断技术（上海）公司所有。

（二）原审法院关于程某卓、成都爱某生物科技公司存在侵犯商业秘密行为的事实认定正确。1.程某卓具有接触科某诊断技术（上海）公司涉案商业秘密的实际证据。程某卓曾在科某诊断技术（上海）公司工作，且有渠道和机会获取上述商业秘密，程某卓作为联合创始股东加入成都爱某生物科技公司并在其上海研究院工作，违反保密协议约定向成都爱某生物科技公司非法披露了其掌握的属于科某诊断技术（上海）公司的上述技术秘密，构成侵权。2.成都爱某生物科技公司明知程某卓为科某诊断技术（上海）公司的前员工，仍旧予以获取并使用涉案商业秘密。2016年2月16日，成都爱某生物科技公司新增股东包某和程某卓。程某卓以“联合创始人”身份加入成都爱某生物科技公司并在其上海研究院工作。成都爱某生物科技公司在程某卓加入后仅一年时间便迅速生产出相应产品“肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）”，远低于类似产品常规研发周期。根据鉴定报告，成都爱某生物科技公司生产的肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）与科某诊断技术（上海）公司的“光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）”的技术秘密1-8相同。程某卓违反了其本应承担的保密义务，将其接触、掌握的科某诊断技术（上海）公司涉案技术秘密披露并由成都爱某生物科技公司使用，侵犯了科某诊断技术（上海）公司的涉案技术秘密，应当就其上述侵权行为承担民事责任。程某卓系成都爱某生物科技公司的联合创始股东，故成都爱某生物科技公司、程某卓均知道程某卓向成都爱某生物科技公司披露的涉案技术信息属于科某诊断技术（上海）公司的涉案技术秘密，但成都爱某生物科技公司仍在其生产的被诉侵权产品中使用了与涉案技术秘密相同或实质相同的技术信息，成都爱某生物科技公司应当就其上述侵权行为与程某卓共同承担侵权责任。综上，程某卓违反科某诊断技术（上海）公司保守商业秘密的要求，披露并允许成都爱某生物科技公司使用科某诊断技术（上海）公司的涉案技术秘密。成都爱某生物科技公司明知程某卓为科某诊断技术（上海）公司的前员工，仍予以获取并使用涉案商业秘密。程某卓、成都爱某生物科技公司共同侵害了科某诊断技术（上海）公司的涉案技术秘密，应当就其上述侵权行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。3.成都爱某生物科技公司生产的被诉侵权产品“肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）”与科某诊断技术（上海）公司同类产品上机互换实验具有一致性，由此可以证明两个厂家的感光试剂采用的是相同的技术，并且可以合理推测两个厂家的感光试剂存在相同组分的可能性极大。4.程某卓、成都爱某生物科技公司关于鉴定对照品选用不准确的异议不成立。对照品不是为了做同一性鉴定，而是做被诉侵权产品检测，以确保和验证被诉侵权产品中粗多糖含量检测结果的准确性和可靠性。5.程某卓、成都爱某生物科技公司关于鉴定所用粒度仪存在测量偏差的异议不成立。

（三）程某卓、成都爱某生物科技公司主张的自主研发抗辩没有事实依据。程某卓、成都爱某生物科技公司二审中提交的大量所谓“自主研发”的证据，均不属于新证据，属于“证据突袭”，不应予以考虑。且上述证据均是在原审判决作出后提交，而在原审受理通知书发出之日至原审判决作出日一年多的时间内，成都爱某生物科技公司没有提交一份原始研发记录，也无法解释自程某卓加入至被诉侵权产品生产之日短时间研发与科某诊断技术（上海）公司相同产品的异常行为，应当承担举证不能的法律后果。

（四）程某卓、成都爱某生物科技公司主张科某诊断技术（上海）公司已将涉案技术秘密公开没有事实依据。科某诊断技术（上海）公司的涉案技术秘密1-8分别是由诸多技术信息组成的集合体，各自分别构成完整的技术方案，没有被任何现有技术文件公开。科某诊断技术（上海）公司申请的三项专利均未公开技术秘密1的整体信息。

科某诊断技术（上海）公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年6月5日立案受理。科某诊断技术（上海）公司起诉请求：1.判令程某卓、成都爱某生物科技公司立即停止侵害科某诊断技术（上海）公司的商业秘密；2.判令程某卓、成都爱某生物科技公司赔偿科某诊断技术（上海）公司经济损失6800万元，以及为调查、制止程某卓、成都爱某生物科技公司侵害商业秘密行为所支出的合理费用100万元；3.判令程某卓、成都爱某生物科技公司在国家级官方媒体上和中华检验医学杂志、中国体外诊断网（www.caivd-ord.cn）向科某诊断技术（上海）公司赔礼道歉并消除影响。事实和理由：科某诊断技术（上海）公司依托有机化学、临床免疫分析、高分子微粒等领域的先进技术，历经数载成功开发和搭建了光激化学发光免疫检测系统的“LiCA技术平台”，填补了我国在临床免疫诊断领域的技术空白。科某诊断技术（上海）公司对“LiCA技术平台”的核心技术采取了严格的保密措施，相关信息不为公众所知悉，且能为权利人带来巨大经济价值。程某卓为科某诊断技术（上海）公司的前核心技术开发人员，系统掌握了相关的技术方案。程某卓于2014年2月离职，将其掌握的“LiCA技术平台”的有关商业秘密擅自披露给成都爱某生物科技公司，成都爱某生物科技公司明知相关技术信息为科某诊断技术（上海）公司的商业秘密，仍在其生产销售的以“肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）”为代表的一系列体外诊断试剂盒产品中直接使用科某诊断技术（上海）公司的商业秘密。程某卓、成都爱某生物科技公司恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重，给科某诊断技术（上海）公司造成巨大经济损失，应当共同承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

程某卓、成都爱某生物科技公司原审辩称：（一）科某诊断技术（上海）公司主张的技术信息不符合商业秘密的构成要件。本案科某诊断技术（上海）公司主张的8项技术方案的内容相互重复，科某诊断技术（上海）公司未举证证明该些技术方案符合秘密性、价值性和保密性的要求。并且，科某诊断技术（上海）公司未举证证明其所主张的技术信息由其拥有。（二）科某诊断技术（上海）公司未举证证明程某卓接触并掌握了其所主张的商业秘密，成都爱某生物科技公司生产的试剂产品系其自主研发，不侵犯科某诊断技术（上海）公司的商业秘密。（三）科某诊断技术（上海）公司未举证证明其人身权受损，故本案不适用赔礼道歉的责任方式。科某诊断技术（上海）公司主张的经济损失过高，未有证据证明其主张的合理性以及关联性。此外，科某诊断技术（上海）公司提起本案诉讼系为打击竞争对手，属于恶意诉讼。

原审法院查明事实：

（一）程某卓在科某诊断技术（上海）公司任职及科某诊断技术（上海）公司采取的保密措施情况

2008年6月，科某诊断技术（上海）公司（甲方）与程某卓（乙方）签订劳动合同，程某卓进入科某诊断技术（上海）公司的ATG部从事技术员工作，合同期限自2008年6月16日至2010年6月15日。合同约定乙方保证遵守甲方有关保密的规定，在合约期内和离职后不得向第三者泄露甲方商业秘密，如有违反，乙方应承担由此而引起的一切法律责任。合同约定的工资包含因乙方签署《关于商业秘密、知识产权、无利益冲突的协议》而给付给乙方的保密费用，保密费占工资总额的10%。

2008年6月26日，科某诊断技术（上海）公司（甲方）与程某卓（乙方）签订《关于商业秘密、知识产权、无利益冲突的协议》，该协议包括下列内容：乙方作为甲方之雇员，在此承诺及保证其对所有与公司业务有关以及其在工作中所知悉的、属于甲方所拥有的商业秘密负有保密之责任与义务，并同意按照本协议关于知识产权、无利益冲突及竞业限制的约定履行其义务。商业秘密是指不为公众所知悉，能为甲方或其关联公司带来经济利益的技术信息和经营信息，以及相关业务和财务信息。无论其以何种形式固定于任何载体之上，包括但不只限于发明、产品、流程、方法、技术、配方等以及客户和供应商名单产品、制作工艺等。乙方在职期间或离职以后，其保密义务为：1.在未经甲方书面同意前，乙方不得以任何形式向任何第三方泄漏商业秘密，亦不得允许或授权任何第三方以任何方式使用商业秘密。2.乙方应尽其一切能力防止任何第三方窃取商业秘密。3.乙方因任何原因离职，离职前必须把所有由其持有、使用或掌控的以任何记存方式存在的商业秘密归还甲方，或者在甲方的指示下作适当处理。乙方保证在离职时返还所有由公司提供的信息资产与电子设备，并在离职后不泄漏工作期间获得的一切商业秘密以及其他任何因泄漏可能对公司造成损害的各种信息。乙方认可以上商业秘密公司均采取了必要有效的保密措施，本人由于工作原因予以知悉。4.如乙方泄漏或不正当地使用商业秘密（包括窃盗、诈欺、胁迫、贿赂、擅自重制、违反或引诱他人违反保密义务等），或由于乙方的原因而导致商业秘密被任何第三方不正当地使用，甲方将依据中国法律及甲方之规章制度，对乙方进行行政处分或（及）经济处分。

科某诊断技术（上海）公司《员工手册》包括如下内容：科某诊断技术（上海）公司成功开发了不仅在世界上处于领先地位，更是在中国首度自主研发的光激化学发光免疫定量检测系统及其相关产品。除此之外，我们团队在即时检测技术（POCT）和微粒增强免疫浊度技术（PET）上也取得了重大进展。公司主攻产品为便携式分辨技术POCT（即时诊断）系统和全自动免疫分析仪。保守秘密，在职期间及离职后三年内严禁向非博阳成员泄露公司的商业及技术等内部秘密，包括信息、资料等。2008年12月17日，程某卓签字确认理解上述《员工手册》之规定，并决定按照规定执行。

2010年6月，科某诊断技术（上海）公司（甲方）与程某卓（乙方）再次签订劳动合同，程某卓从事研发工作，合同期限自2010年6月16日至2013年6月15日。合同约定乙方保证遵守甲方有关保密的规定，在合约期内和离职后不得向第三者泄露甲方商业秘密，如有违反，乙方应承担由此而引起的一切法律责任。合同约定的工资包含因乙方签署《关于商业秘密、知识产权、无利益冲突的协议》而给付给乙方的保密费用，保密费占工资总额的10%。

2010年8月25日，程某卓参加科某诊断技术（上海）公司组织的知识产权培训，培训主题为知识产权简介，包括与商业秘密有关的内容。

2012年3月12日，科某诊断技术（上海）公司与程某卓签订了服务期协议，该协议载明程某卓在科某诊断技术（上海）公司ATG部担任研发工程师。

2014年2月13日，程某卓向科某诊断技术（上海）公司提交辞职信，辞职理由为微粒的合成技术已经掌握非常成熟，个人成长空间几乎很小。2014年2月28日，程某卓在离职手续表上签字确认辞职，该离职表载明程某卓的部门及职位为“微粒”。程某卓承诺在离开后，不得将公司的信息和机密泄露给第三方。

2014年3月1日，程某卓与案外人上海某高分子材料有限公司签订劳动合同，合同期限为2014年3月1日至2017年2月28日。合同约定的工作岗位为技术部从事实验和管理工作。

2016年2月16日，程某卓成为成都爱某生物科技公司股东，目前担任成都爱某生物科技公司上海研究院主任。

（二）科某诊断技术（上海）公司主张程某卓接触涉案技术秘密的情况

2011年9月27日，科某诊断技术（上海）公司组织召开通用液技术更新会议，程某卓参加该次会议，会议记录载明下列内容：会议目的为优化确认感光微粒工艺。

2012年5月7日，科某诊断技术（上海）公司工作人员马顺华向程某卓等人发送题为“POCT20120504会议纪要”的电子邮件，邮件附件为会议纪要。

2012年12月2日，程某卓向科某诊断技术（上海）公司工作人员赵某发送邮件，主要内容如下：“我先把做好的POCT所有界面发给您看看，这周五已经把图片导入到POCT的仪器里面了，整体效果很漂亮。”

2013年4月10日，程某卓向科某诊断技术（上海）公司工作人员赵某发送主题为“某微球包被”的邮件。赵某回复该邮件称，感谢程某卓写出的制备过程。

2013年7月31日，程某卓向科某诊断技术（上海）公司工作人员丁某发送主题为“三批发光珠参数”的邮件，并抄送科某诊断技术（上海）公司工作人员赵某，邮件附件为三批发光珠的详细参数及检测数据。赵某回复该邮件称，这批珠子质量很好，希望能保存。

2013年8月8日，程某卓向科某诊断技术（上海）公司工作人员丁某发送主题为“发光珠130701参数”的邮件，主要内容为：该批发光珠经过二次清洗，粒径分布正常，请复查后入库使用。

2013年8月27日，程某卓向科某诊断技术（上海）公司工作人员赵某发送邮件，主要内容为：经过连续三个周末的加班，其已经完成3批发光珠共计约30g的制备。

2013年8月29日，程某卓向科某诊断技术（上海）公司工作人员赵某发送邮件，主要内容为：附件是经过微粒、有机、质量、生产，还有二位老板的反复商讨之后，最终定义的一个发光珠的检验及入库流程。

2014年8月5日11时17分，程某卓向科某诊断技术（上海）公司工作人员赵某发送主题为“某微球的生产流程”的邮件，主要内容如下：“……需要注意的是，种子的CV一定要好。”

2014年8月5日13时09分，程某卓向科某诊断技术（上海）公司工作人员赵某发送邮件，主要内容如下：给您看看我来这边做的一些微球的SEM图，看上去还是不错的。现在某级微球的整个合成工艺基本算是都掌握了。

程某卓与科某诊断技术（上海）公司工作人员张某、赵某等人共同撰写《基于光激化学发光技术开发的多表位检测cTnI的方法》，该文发表于《免疫学杂志》2014年第9期。

（三）科某诊断技术（上海）公司主张的涉案技术信息研发过程

2007年5月至2007年10月，科某诊断技术（上海）公司起草并制定了“蒽酮法测定糖浓度标准操作规程”。该文件载明密级程度为一级。

2008年3月，科某诊断技术（上海）公司制定了光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）的医疗器械注册产品标准。2011年11月29日，该标准经上海市食品药品监督管理局审核通过。标准包括下列内容：LiCA通用液组成部分：亲和素包被的感光微粒……粒径检测结果为某数值。

2009年4月，科某诊断技术（上海）公司起草、审核并批准了“LiCA通用液生产工艺规程”。

2010年第19期《今日科苑》刊载《坚守体外诊断试剂阵地》一文，该文包括如下内容：科某诊断技术（上海）公司主要的创始人都是上世纪第一批出国留学人员，并且在体外诊断试剂行业工作了二十余年，具有丰富的经验。公司主营体外诊断系统的开发、生产及销售。LiCA系列产品已经在广州、上海、扬州、南通等地开始临床评估和推广，是适合于中型以上医院检测使用的理想产品。

2011年10月，科某诊断技术（上海）公司制作“发光微粒质量标准”。

2011年12月1日，上海市食品药品监督管理局向科某诊断技术（上海）公司颁发“医疗机械注册证”，科某诊断技术（上海）公司生产的光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）产品经审查符合医疗机械产品市场准入审查规定，准许准产注册。

2012年12月10日，科某诊断技术（上海）公司制作了“发光微粒过程检验报告”。

2013年9月10日，科某诊断技术（上海）公司制作了“感光试剂缓冲液pH8.0配制记录”。

（四）关于涉案技术信息是否构成商业秘密，以及被诉侵权产品是否与科某诊断技术（上海）公司所主张的商业秘密相同的情况

1.关于非公知性的鉴定

2019年9月20日，北京智慧知识产权司法鉴定中心受理科某诊断技术（上海）公司委托申请的司法鉴定。2019年11月27日，该鉴定中心出具智慧司法鉴定中心[2019]知鉴字第20-1号《司法鉴定意见书》（以下简称20-1号《司法鉴定意见书》）。主要内容如下：

委托鉴定事项：鉴定科某诊断技术（上海）公司的“光激化学发光分析系统通用液（LiCA）”的技术信息在2014年2月28日前是否属于不为公众所知悉的技术信息。

鉴定意见为：根据国家知识产权局专利检索咨询中心出具的编号为G1905043、G1905044、G1907578的《检索报告》和编号为G1909314、G1909372的《查新检索报告》及委托人提供的相关文献，技术信息1-8在2014年2月28日前属于不为公众所知悉的技术信息。

2.关于被诉侵权产品与涉案技术秘密的对比鉴定

2019年5月，科某诊断技术（上海）公司经公证购买了被诉侵权产品“肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）。”原审中各方当事人确认，被诉侵权产品于2019年1月开始销售。

2019年9月20日，北京智慧知识产权司法鉴定中心受理科某诊断技术（上海）公司委托申请的司法鉴定。2019年11月27日，该鉴定中心出具智慧司法鉴定中心[2019]知鉴字第20-2号《司法鉴定意见书》（以下简称20-2号《司法鉴定意见书》）。主要内容如下：

委托鉴定事项：鉴定成都爱某生物科技公司生产的肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）与科某诊断技术（上海）公司的“光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）”的技术信息1-8（同20-1号《司法鉴定意见书》所述信息）是否相同或实质相同。

委托人提供的产品为江苏省南京市南京公证处公证封存的“肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）”，产品生产企业为成都爱某生物科技公司，产品批号与（2019）宁南证经内字第4801号公证书中显示的批号一致。经委托人同意，鉴定中心将试剂盒产品送往北京市理化分析测试中心进行检测。鉴定意见为：根据北京市理化分析测试中心出具的《检验报告（报告编号：190920-YFC-101）》及肌钙蛋白I测定试剂盒的产品说明书，成都爱某生物科技公司生产的肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）与科某诊断技术（上海）公司的“光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）”的技术信息1-8相同。

上述司法鉴定的鉴定人经原审法院通知出庭作证。

（五）程某卓、成都爱某生物科技公司提供的现有技术

程某卓、成都爱某生物科技公司为证明科某诊断技术（上海）公司在本案中主张的技术信息不符合“不为公众所知悉”的构成要件，提供现有技术文献如下：

1.名称为“一种检测乳蛋白含量的光激化学发光免疫定量试剂盒及方法”的发明专利（申请公布号：CN101813699A；申请公布日：2010年8月25日）（以下简称文献1），该专利摘要部分内容包括：“该试剂盒包括：乳蛋白抗体包被的发光微粒、生物素标记的乳蛋白抗体、亲和素包被的感光微粒以及缓冲液溶剂……”权利要求书记载的内容包括：“……如权利要求2所述的试剂盒，其特征在于所述的pH8.025mMHEPES缓冲液每1，000ml含有HEPES6g，BSA1g，Glycer100g，Dextran-5001g……”说明书记载的内容包括：“……上述发光微粒是指填充有发光化合物和镧系元素化合物的高分子微粒……因此发光微粒的粒径范围应在50-400nm之间，较好为100-300nm之间，优选250nm……所述的缓冲液溶剂……但本发明优选HEPES缓冲体系，可使检测方法更稳定。更优选地，所述的缓冲液溶剂为pH8.0、0.025M的HEPES缓冲体系……所述亲和素包被的感光微粒可根据现有技术制备，亲和素包被的感光微粒采用NaBH3CN的还原胺化反应法制备……微粒粒径较佳为180-260nm，优选220nm……感光微粒（粒径220nm）（科某诊断技术（上海）公司）、发光微粒（粒径150-300nm）（科某诊断技术（上海）公司）……感光微粒混悬液处理：选用粒径为220±40nm的感光微粒……”。

2.名称为“均相检测方法”的美国专利（专利号：US8399209B2；公告日：2013年3月19日）（以下简称文献2美国专利），该专利摘要载有下列内容：“……测量信号的产生主要取决于粒子对的形成，在任何情况下，粒子对均由一个感光微粒和一个发光微粒组成……将粒子重悬在偶联缓冲液中。然后，通过离心再次分离上层清液，使粒子吸收并在储存缓冲液（……pH8.0）中……含链霉亲和素的感光微粒……”。

3.《发光氧通道免疫检测：化学发光法测量微粒结合动力学》（以下简称文献3），刊载于《美国科学院院报》1994年6月第91卷，该文载有下列内容：“……标准缓冲液是50mM磷酸钠/0.15M氯化钠，pH7.0。检测缓冲液是0.1MTris-HCl/0.3M氯化钠/牛血清白蛋白（1mg/ml），pH8.2……”。

4.《发光氧通道测定（LOCITM）：灵敏，广泛适用的均相免疫测定方法》（以下简称文献4），刊载于《化学诊断》1996年第9期，该文载有下列内容：“在组合样品和两种试剂时，通过特异性结合相互作用在测定中形成胶乳粒子对，其中一个粒子含有感光材料，另一个粒子含有化学发光染料……乳胶颗粒：每0.5nm2表面有约一个羧基的聚苯乙烯胶乳颗粒……将链霉亲和素标记在感光粒子表面，通常每个粒子可结合2，000-4，000个链霉亲和素……”。

5.南方医科大学博士学位论文《乙型肝炎病毒表面抗原光激化学发光免疫测定试剂及人类免疫缺陷病毒时间分辨荧光免疫检测试剂的研制》（以下简称文献5），该文载有下列内容：“……AlphaLISA技术所采用的感光微球和发光微球大小约为200nm，这是由单重态氧产生后传输的距离决定的……发光微球是由C-28Thioxene和铕配合物融入聚苯乙烯微球制备而成的……主要溶液：（1）发光微球与抗体的连接溶液：含25mg/mLNaBH3CN的PBS缓冲液（0.13mol/L，pH8.0）……发光微球化抗体保存缓冲液：PBS（0.13mol/L，pH7.4）……感光材料融入微球……然后加入40mg自制二（三己基硅基）硅酞菁，搅拌5min……感光微球的链霉亲和素化……将自行制备获得的链霉亲和素感光微球用于自制的HBsAg光激化学发光法试剂盒中，与Perkinelmer公司的链霉亲和素化微球进行对比……感光微球的直径测定，测定结果显示微球直径为241.1nm……”，该文还反映出CV值经过计算为8.4%。

6.名称为“心肌钙蛋白I快速检测方法及相应的检测试剂盒”发明专利（申请公布号：CN104614533A；申请公布日：2015年5月13日）（以下简称文献6），该专利说明书记载“……试剂名称：Dextran；标准用量：1.000g……”。

7.《HTS（高通量筛选）中AlphaScreen技术的应用现状》（以下简称文献7），刊载于《当代化学基因组学》2008年第1期，该文载有下列内容：“测定形式包括两个离散的配体或受体包被的聚苯乙烯珠，即‘供体’和‘受体’珠……”。

8.名称为“癌胚抗原检测微粒、其制备及应用”发明专利（申请公布号：CN101769927A；申请公布日：2010年7月7日）（以下简称文献8），该专利说明书包括下列内容：“……感光微粒：采用粒径为220±40nm的感光微粒（美国PentaTek公司）……”。

9.《均相光激化学发光免疫分析技术的研究进展》（以下简称文献9），刊载于《中国动物检疫》2014年第31卷第3期，该文载有下列内容：“……AlphaLISA技术中蓝色珠子是供体微珠，其表面包被有链霉亲和素及光敏剂；红色珠子是受体微珠，其表面包被有化学发光剂和镧系元素铕。技术原理：将抗待分析物的一种抗体生物素化，由于链霉亲和素和生物素发生反应而结合，同时将抗待分析物另一种抗体包被在受体微珠上，当反应体系中存在待分析物，供体微珠和受体微珠会由于抗原-抗体的特异性反应而相互接近。在680nm的激光照射下，供体微珠上的光敏剂将周围环境中的氧气激发为单线态氧分子。当单线态氧分子扩散到受体微珠时，与其上的化学发光剂产生一系列化学发光反应，最后将能量传递到铕上，在615nm发射波长产生信号……”。

10.复旦大学硕士学位论文《血清肌红蛋白和心肌肌钙蛋白Ⅰ光激化学发光免疫测定法的建立》（以下简称文献10），该文载有下列内容：“……针对Mb不同表位的两株单克隆抗体，一株包被发光微粒，另一株进行生物素化，与包被有链霉亲合素的感光微粒共同构成检测试剂……它主要包含有两种不同的微粒(含有光敏感物质的感光微粒和含有发光物质的发光微粒)……光激化学发光免疫测定法(1ightinducedchemiluminescentimmunoassay，LICI)是一种通过化学发光检测微粒间的结合，进而检测分析物含量的方法。它主要包含有两种不同的微粒(含有光敏感物质的感光微粒和含有发光物质的发光微粒)，微粒表面的化学基团可以通过共价结合的方式连接上不同的生物分子，如：单克隆抗体，链霉亲合素(streptavidin，SA)，多肽等。在680nm的光照下，感光微粒中的光敏物质受到激发产生单线态氧，单线态氧扩散至发光微粒，与其中的发光物质反应，即可产生560nm-580nm的化学发光。单线态氧在溶液中维持活性的时间很短(约4μs)，只能扩散约200nm的距离，只有那些通过待测物质连接在一起的发光微粒和感光微粒才能产生化学发光……我们建立的cTnILICI检测法与国外进口试剂相比成本较低，检测性能基本符合临床要求，有较好的临床应用价值……”。

11.“一种一步均相CK-MB检测试剂盒及其应用”发明专利（申请公布号：CN106093411A；申请公布日：2016年11月9日）（以下简称文献11），该专利权利要求3载明：“……感光微球大小为100-300nm……”权利要求8载明：“……所述抗CK-MB抗体偶联的发光微球试液或抗CK-MB抗体偶联的感光微球试液主要由以下步骤制成……用HEPES缓冲液（pH7.4）重复洗涤……”。

12.《β-人绒毛膜促性腺激素光激化学发光免疫分析方法的建立》（以下简称文献12），刊载于《检验医学》2010年10月第25卷第10期，该文载有下列内容：“……将经过彻底清洗的免疫发光微粒用发光试剂缓冲液定容至10mg／mL，取样在粒径仪上测定微粒粒径，测得的粒径结果为152nm(CV=8.3％)……”。

13.《AlphaLISA?测定开发指南》（以下简称文献13）中载明：“受体珠存放在0.1MTris-HClpH8.0……典型的测定缓冲液：……将pH调整至7.4”。

程某卓、成都爱某生物科技公司认为，科某诊断技术（上海）公司主张的涉案技术秘密的所有秘密点均已被上述现有技术文献所披露，具体意见为：（1）关于秘密点中“某溶液，以及悬浮在其中的感光微粒”内容，已被文献1、2、3披露；（2）关于秘密点中“感光微粒表面包被某要素”内容，已被文献1、2、4披露；（3）关于秘密点中“每毫克感光微粒的某含量”内容，已被文献1、5披露；（4）关于秘密点中“每升某含量”内容，已被文献1、6披露；（5）关于秘密点中“感光微粒的粒径分布变异系数CV值”内容，已被文献5披露；（6）关于秘密点中“感光微粒表面没有包被某成分”内容，已被文献1、5披露；（7）关于秘密点中“亲和素为某物质”内容，已被文献2、4披露；（8）关于秘密点中“感光微粒包含某载体，载体的内部填充有某分子”内容，已被文献4、7披露。（9）关于秘密点中“感光微粒的粒径”内容，已被文献1、5、8披露；（10）关于秘密点中“受到某光照射后，感光微粒会被诱导激活并释放某成分，该成分在近距离可被发光微粒俘获，并在数秒后由发光微粒释放发射光”内容，已被文献9披露，此外文献1、7等多篇文献公开了光激化学发光技术的原理；（11）关于秘密点中“心肌梗塞POCT产品用于体外定量检测人体血清、血浆中心肌标志物的浓度”内容，已被文献6、10披露，此外文献《快速检测（POCT）的临床应用及发展现状》披露了快速检测（POCT）的临床应用，包括内分泌疾病，心血管疾病（包含心肌梗塞）检测等内容；（12）关于秘密点中“某溶液，以及悬浮在其中的发光微粒”内容，已被文献5、11、13披露；（13）关于秘密点中“发光微粒包含某载体，载体的内部填充有某分子，载体的表面包某成分”内容，已被文献1、9披露；（14）关于秘密点中“发光微粒的粒径”内容，已被文献1、5、11披露；（15）15.关于秘密点中“发光微粒的粒径分布变异系数CV值”的内容，已被文献12披露；（16）关于秘密点中“光激化学发光分析系统，包含某成分”内容，已被文献2、4、10披露；（17）关于秘密点中“当利用所述光激化学发光分析系统检测心肌标志物时，将所述某试剂与所述LiCA通用液相混合，在激光照射下，所述某分子将周围环境中的氧分子转化成一种单线态氧，如待测样品中含有待测物，通过免疫反应就会形成免疫复合物，从而使得感光微粒和发光微粒之间的距离小于某数值，此时单线态氧将与某分子发生反应产生光信号，光信号与被检测物浓度成正向关系，仪器通过某曲线，即可计算出样本中心肌标志物的浓度”内容，已被文献10披露，此外，文献4、7等多篇文献披露了光激化学发光技术的原理；（18）关于秘密点中“光激化学发光分析系统在心肌梗塞POCT产品中的应用，POCT是即时检验，指在病人旁边进行的临床检测及床边检测”内容，已被文献6、10披露。

（六）其他事实

成都爱某生物科技公司成立于2013年4月10日，经营范围包括生物及医学技术研发、技术转让；医疗器械研发、生产、销售等。

2019年4月2日，科某诊断技术（上海）公司委托律师向成都爱某生物科技公司发送律师警告函，主要内容为：“LiCA技术平台”的核心技术是科某诊断技术（上海）公司的商业秘密，程某卓从科某诊断技术（上海）公司处离职后将相关的商业秘密披露给成都爱某生物科技公司，用于研发相关均相免疫分析产品，上述行为侵犯科某诊断技术（上海）公司商业秘密。成都爱某生物科技公司应就相关情况作出书面说明及致歉，并制定紧急解决方案。

根据科某诊断技术（上海）公司提交的律师费发票，科某诊断技术（上海）公司为本案支出律师费共计83万元。

原审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有以下三个方面：一是科某诊断技术（上海）公司所主张的技术信息是否构成商业秘密；二是如果科某诊断技术（上海）公司所主张的技术信息构成商业秘密，程某卓、成都爱某生物科技公司是否共同实施了侵害科某诊断技术（上海）公司商业秘密的行为；三是如果程某卓、成都爱某生物科技公司实施了侵害科某诊断技术（上海）公司商业秘密的行为，其应当如何承担民事责任。对此，分别评述如下：

（一）关于科某诊断技术（上海）公司所主张的技术信息是否构成商业秘密

商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

1.关于科某诊断技术（上海）公司对所主张的技术信息是否采取了保密措施

根据商业秘密司法解释第五条规定，权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。本案中，科某诊断技术（上海）公司与程某卓签订的劳动合同均明确约定程某卓具有保护商业秘密的义务，并由科某诊断技术（上海）公司支付相应的保密费用，且科某诊断技术（上海）公司还与程某卓签订了《关于商业秘密、知识产权、无利益冲突协议》，该协议对于商业秘密的范围及程某卓承担保密义务的方式作了更为明确的规定。科某诊断技术（上海）公司还对包括程某卓在内的公司员工组织进行了有关商业秘密保护的培训。虽然科某诊断技术（上海）公司的《员工手册》载明在职期间及离职后三年内严禁向第三人泄露商业秘密，但科某诊断技术（上海）公司与程某卓签订的劳动合同，以及《关于商业秘密、知识产权、无利益冲突协议》均明确约定程某卓在离职后不得披露和允许他人使用科某诊断技术（上海）公司商业秘密，该等保密义务并未有期限上的限制，且劳动合同约定科某诊断技术（上海）公司为此支付相应的保密费用，上述劳动合同和协议应为科某诊断技术（上海）公司与程某卓之间的特别约定。并且，程某卓在填写的离职手续表中承诺离开科某诊断技术（上海）公司后不得将公司的机密泄露给第三方，该承诺亦未设定期限。因此，程某卓对于科某诊断技术（上海）公司的商业秘密所负有的保密义务并无时间上的限制。

综上，科某诊断技术（上海）公司在劳动合同、公司政策中已经体现要求员工保守商业秘密的意愿，并为此支付了相应的对价，应认定为对涉案技术信息的保护采取了合理的保密措施。

2.关于科某诊断技术（上海）公司所主张的技术信息是否具有商业价值

科某诊断技术（上海）公司所主张的技术信息主要内容是涉及光激化学免疫检测技术，可以用于相关产品的加工制造，而产品的后续销售和维护显然可以为科某诊断技术（上海）公司带来经济利益，故该些信息具有商业价值。

3.关于科某诊断技术（上海）公司所主张的技术信息是否不为公众所知

根据2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第三十二条规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。对于本案科某诊断技术（上海）公司所主张的商业秘密，程某卓、成都爱某生物科技公司认为所有秘密点均已被现有文献所披露，不具有秘密性。原审法院认为，首先，关于秘密点中的“感光微粒没有包被某成分”内容，文献1和5中并未明确载有“感光微粒没有包被某成分”的内容，文献1的实施例中有关的感光微粒和发光微粒产品，均来自于科某诊断技术（上海）公司，且实施例中亦未公开“感光微粒没有包被某成分”的内容。其次，关于秘密点中的“CV≤某数值”，程某卓、成都爱某生物科技公司提交的文献中虽有CV的具体数值低于某数值，但并未有设置CV值上限。由于CV值越小对于工艺的要求越高，设定CV值的上限具有降低成本的商业价值，该数值上限并非无需付出一定代价就能获得的信息。再次，科某诊断技术（上海）公司所主张的8项技术秘密均系由多项技术特征所组合而成的完整技术方案，程某卓、成都爱某生物科技公司提交的文献所针对的均系技术方案中的某一技术特征，并无完整披露技术方案的文献。程某卓、成都爱某生物科技公司亦未提供证据证明科某诊断技术（上海）公司所主张的每项技术信息系本领域技术人员通过简单联想即可获得，即使有关文献已经披露科某诊断技术（上海）公司所主张的技术信息某一特征，亦不足以影响该信息构成商业秘密的认定。

综上，原审法院认定科某诊断技术（上海）公司所主张的技术信息构成商业秘密。

（二）程某卓、成都爱某生物科技公司是否共同实施了侵害科某诊断技术（上海）公司商业秘密的行为

1.关于科某诊断技术（上海）公司是否系涉案商业秘密的权利人

程某卓、成都爱某生物科技公司认为，科某诊断技术（上海）公司并未提供证据证明涉案商业秘密系其自身研发，并具有对应的完整载体。原审法院认为，科某诊断技术（上海）公司提交的“蒽酮法测定糖浓度标准操作规程”“LiCA通用液生产工艺规程”“发光微粒质量标准”“发光微粒过程检验报告”“感光试剂缓冲液pH8.0配制记录”等有关研发记录的证据，可以证明科某诊断技术（上海）公司长期从事与涉案商业秘密相关研发，且其中内容已经体现了涉案商业秘密的主要内容，在程某卓、成都爱某生物科技公司未提供充分证据证明科某诊断技术（上海）公司所主张的商业秘密已被公开或被本领域人员普遍知悉的情况下，基于民事诉讼高度可能性的证明标准，原审法院认定科某诊断技术（上海）公司系涉案商业秘密的权利人。

2.关于被诉侵权信息与科某诊断技术（上海）公司所主张的商业秘密是否相同或实质相同

根据20-2号《司法鉴定意见书》，被诉侵权信息与科某诊断技术（上海）公司所主张的商业秘密构成相同。程某卓、成都爱某生物科技公司对于该鉴定意见书，提出以下异议：1.检测的样品时效时间为2019年11月20日，检验报告的出具时间为2019年11月22日，具体检测时间不清楚，故该报告不具有客观性。2.提交鉴定资料中对照品选用不准确，对照品微粒为200nm羧基乳胶微球，即未包被抗体和/或链霉亲和素的微球（裸球），而检测样品为试剂盒中处理后的微球（包被的微球）。

3.检测报告中仅提供粗多糖含量

针对程某卓、成都爱某生物科技公司的上述意见，原审法院认定：1.相关检验报告载明检测时间为2019年9月24日至2019年11月20日，且针对每一个具体的检测内容列明了检测时间，科某诊断技术（上海）公司主张检测时间不明与事实不符。检验报告出具的时间虽为2019年11月22日，但所有的检测项目均已在2019年11月20日完成。2.程某卓、成都爱某生物科技公司认为某对照品未包某微球（裸球），而检测样品为试剂盒中处理后的微球（包被的微球）。原审法院认为，相关检测系针对被诉侵权产品多糖含量，使用的阴性对照品和阳性对照品是为了进一步说明检测结果的准确性。检测机构所使用的阴性对照品需为不含糖的产品，程某卓、成都爱某生物科技公司主张对照品与检测样品间具有上述差异，但并未举证证明该差异会影响有关多糖含量检测准确性。3.当粗多糖含量

（三）关于程某卓、成都爱某生物科技公司的被诉行为是否侵害科某诊断技术（上海）公司商业秘密

本案中，科某诊断技术（上海）公司主张程某卓向成都爱某生物科技公司披露了涉案商业秘密，成都爱某生物科技公司在生产经营中使用了该商业秘密。原审法院认为，根据反不正当竞争法第九条的规定，经营者不得实施披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为，第三人明知或者应知商业秘密权利人的前员工实施侵害商业秘密的行为，或仍获取、使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本案中，程某卓系科某诊断技术（上海）公司的离职员工，在案证据显示，程某卓在科某诊断技术（上海）公司处从事研发工作，且研发内容涉及到涉案商业秘密的技术领域。在程某卓加入成都爱某生物科技公司后，成都爱某生物科技公司生产、销售了被诉侵权产品，且该产品与科某诊断技术（上海）公司所主张的商业秘密相同。原审法院认为，程某卓有条件接触到科某诊断技术（上海）公司所主张的商业秘密，且被诉侵权产品技术与涉案商业秘密相同，在程某卓、成都爱某生物科技公司未提出反证的情况下，基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，原审法院认定程某卓向成都爱某生物科技公司披露了涉案商业秘密、成都爱某生物科技公司在生产经营中使用了该商业秘密。

如前所述，程某卓对于科某诊断技术（上海）公司的商业秘密负有保密义务，其向成都爱某生物科技公司披露商业秘密的行为构成对科某诊断技术（上海）公司商业秘密的侵犯；成都爱某生物科技公司与科某诊断技术（上海）公司具有同业竞争关系，其应当知道科某诊断技术（上海）公司在本案中主张的技术信息构成商业秘密，其仍予以获取并使用的行为亦构成对科某诊断技术（上海）公司商业秘密的侵犯。综上，原审法院认定程某卓、成都爱某生物科技公司共同侵犯了科某诊断技术（上海）公司的商业秘密。

（四）关于程某卓、成都爱某生物科技公司民事责任的承担

程某卓、成都爱某生物科技公司实施了侵害科某诊断技术（上海）公司商业秘密的行为，其应当承担停止侵害的民事责任。

关于赔礼道歉和消除影响。原审法院认为，赔礼道歉系针对侵害人身权所应承担的民事责任方式，本案并不涉及侵害人身权的内容，故程某卓、成都爱某生物科技公司无须承担赔礼道歉的民事责任。消除影响是指行为人因侵害人格权，在影响所及范围内消除不良后果，程某卓、成都爱某生物科技公司虽实施了侵害科某诊断技术（上海）公司商业秘密的行为，但并未对科某诊断技术（上海）公司的商誉造成损害，故不应承担消除影响的民事责任。

关于损害赔偿。科某诊断技术（上海）公司在本案中主张以审计报告中有关科某诊断技术（上海）公司研发涉案商业秘密的费用作为损失计算的基础，并主张对程某卓、成都爱某生物科技公司施以惩罚性赔偿责任。原审法院认为，科某诊断技术（上海）公司自行制作的审计报告内容真实性无法确认，而专项审计报告与科某诊断技术（上海）公司所主张的具体技术密点关联性能否一一对应尚难以直接确定，不作为证据采纳，且程某卓、成都爱某生物科技公司并不存在重复侵权、反复侵权等恶意侵权行为，尚未达到需要承担惩罚性赔偿责任的程度，故对于科某诊断技术（上海）公司主张的损害赔偿计算的依据和方式不予采纳。本案中，科某诊断技术（上海）公司因被侵害商业秘密所受到的实际损失，以及程某卓、成都爱某生物科技公司实施侵犯商业秘密行为的获利均难以计算，在损害赔偿数额的确定上，原审法院综合考虑下列因素：首先，涉案商业秘密价值较高，市场规模较大；其次，被诉侵权行为的持续期间，以及程某卓、成都爱某生物科技公司自认其产品销售额在200万元以内；再次，侵权的恶意程度，虽然本案程某卓、成都爱某生物科技公司的侵权恶意尚未达到需要承担惩罚性赔偿责任的程度，但如前所述，程某卓及成都爱某生物科技公司应当知道科某诊断技术（上海）公司在本案中主张的技术信息构成商业秘密，具有一定的侵权故意。对于科某诊断技术（上海）公司为维权所支出的律师费、鉴定费、公证费等合理费用，原审法院根据案件的难易程度、律师的工作量、证据的采纳情况等因素酌情予以支持。

原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第九条第一款第三项、第二款、第三款、第四款、第十七条、第三十二条第一款、第二款第一项、第三项，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第三条、第五条、第六条第一项、第二项、第九条、第十条第一款、第十一条、第十三条第一款、第二款第一项、第三项、第十七条第一款、第二十条第二款之规定，判决：一、程某卓、成都爱某生物科技公司于判决生效之日立即停止侵害科某诊断技术（上海）公司在本案主张的商业秘密直至该商业秘密已为公众所知悉时为止；二、程某卓、成都爱某生物科技公司于判决生效之日起十日内赔偿科某诊断技术（上海）公司经济损失100万元，以及为维权所支出的合理费用30万元；三、驳回科某诊断技术（上海）公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费386800元，由科某诊断技术（上海）公司负担256000元，程某卓、成都爱某生物科技公司负担130800元。

本院二审期间，程某卓、成都爱某生物科技公司为证明其主张，向本院提交了49份证据：

1.国家标准《粒度分析动态光散射法（DLS）》，拟证明：（1）科某诊断技术（上海）公司单方委托鉴定的鉴定方法和鉴定程序不规范，技术手段不可靠。根据国家标准，测试结果至少要进行3次测量值的平均值和标准偏差，而鉴定报告中只对试剂2和试剂3测试了一次并采用了该测试数据；（2）国家标准更关注的是平均粒径和PI分散指数，而不是微球粒径的CV值，更不是CV值的取值范围。

2.研发实验记录（2018/3-2019/1），拟证明：微球表面包某成分可以减少非特异吸附，使试剂质量得到进一步提升，所以成都爱某生物科技公司参考西门子专利《多糖载体及其制备与应用》（专利号：US0005978），于2018年3月份开始进行葡聚糖的合成以及微球包糖研发实验一直持续到2019年1月份，实际上微球表面包某成分或者不包某成分，都是行业内专业人员容易想到的，也能通过对比实验结果轻易判断是否包某成分的必要性，包某成分后的试剂可以减少微粒非特异性吸附，但包某成分工艺复杂，成本会明显增加，如果省掉包某成分环节，通过其他技术手段来减少非特异吸附，使试剂能够达到满足临床使用效果，也是可以选择的更优方案。

3.电子邮件（2020/9/25、2020/10/15、2020/10/17），拟证明：（1）科某诊断技术（上海）公司单方委托鉴定检测被诉侵权产品试剂粒径CV值的英国马尔文公司的粒度仪，与科某诊断技术（上海）公司检测其商业秘密的美国PSS公司的粒度仪不同，两厂家激光粒度仪在算法、测试方法、测试硬件上均有不同，加上待测样品成分复杂，故检测结果没有可比性，不具有参考比对价值。（2）行业中的权威公司也是该技术（LOCI）的早期拥有者之一美国铂金埃尔默公司的技术咨询答复进一步认为，采用激光粒度仪的激光照射下，微珠本身可能会被激发产生非特异的光信号，这些信号都有可能会对其粒径大小的结果产生影响，故一般都是采用某微珠或者标准品和经过包被的微珠发生反应，通过某标准品来对微珠的质量进行控制，而不是CV值。

4.微球粒径及CV测试数据（2017/12/12-2019/12/25），拟证明：某试剂的CV波动性很大，没有太大的参考价值，成都爱某生物科技公司没有将某CV值作为产品的质控指标。

5.成都爱某生物科技公司《肌钙蛋白I测定试剂盒工作液组合测试质量标准》（2019年、2020年），拟证明：肌钙蛋白I测定试剂盒的质量标准关注产品的外观、空白限、准确度，没有使用科某诊断技术（上海）公司主张的商业秘密。

6.肌钙蛋白I测定试剂盒注册在四川省药品监督管理局注册技术要求及附件评价意见。

7.四川省医疗器械检测中心检验报告（肌钙蛋白I测定试剂盒）及附页。

证据6、7拟证明：肌钙蛋白I测定试剂盒对四川省药监局规定的产品技术要求中没有使用科某诊断技术（上海）公司主张的商业秘密，成都爱某生物科技公司肌钙蛋白I测定试剂盒产品符合该技术要求。

8.免疫供氧微球原液质量标准。

9.免疫供氧微球原液工艺流程。

10.供氧微球原液检验报告（2017/6/11、2019/1/12）。

证据8-10拟证明：成都爱某生物科技公司关于免疫供氧微球试剂的制备没有使用科某诊断技术（上海）公司主张的商业秘密。成都爱某生物科技公司关注某值（RLU）的重复性以及批间差CV，没有将微球粒径分布的CV值作为质控指标，二者属于不同的概念。

11.免疫供氧微球原液批生产记录（2017/8/1-2018/8/4），拟证明：成都爱某生物科技公司每批次的供氧微球试剂生产流程和环节没有使用科某诊断技术（上海）公司主张的商业秘密。

12.受氧微球原液检验报告（2017年、2019年），拟证明：成都爱某生物科技公司没有将微球粒径CV值上限作为质控指标，没有使用科某诊断技术（上海）公司主张的商业秘密。

13.论文《蒽酮法-硫酸法测定灵芝多糖的含量及其不确定度的评定》，拟证明：2005年的《药典》即已披露了蒽酮法测定多糖的方法，为公知信息，并非科某诊断技术（上海）公司主张的机密信息。

14.科某诊断技术（上海）公司原员工张某、金某签字的《情况说明》（打印件）两份，拟证明：（1）程某卓在科某诊断技术（上海）公司任职时为ATG部门微粒组的员工，只负责乳胶微球的制备和染色，并不接触LiCA通用液的生产制备；（2）程某卓任职期间，科某诊断技术（上海）公司开发的POCT是时间分辨免疫荧光，而非光激化学发光POCT。

15.申请号为201910652109.6号、名称为“一种均相化学发光POCT检测方法及利用该检测方法的装置”发明专利申请文件（申请日：2019月7月18日，申请公布日：2020年1月31日，申请人：科某诊断技术（上海）公司），拟证明：原审诉讼过程中，科某诊断技术（上海）公司已将其主张的涉案技术秘密通过申请专利的方式公开。

16.上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书（第52号），拟证明：（1）发光微球试剂和感光微球试剂的粒径分布变异系数（即CV值）的大小与试剂的生产工艺并无直接联系，因为乳胶微球表面包被成分的生产工艺是业内常规操作工艺，试剂的生产工艺均不考虑CV值，生产商设置某试剂的CV值上限，不能成为试剂生产过程中的质量标准。科某诊断技术（上海）公司主张的技术特征不构成商业秘密；（2）成都爱某生物科技公司生产的肌钙蛋白I测定试剂盒中发光试剂和感光试剂的微球试剂的粒径分布变异系数（CV值）未将某数值作为上限，也未将微球试剂的CV值作为质量控制指标，与科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密点并不相同；（3）使用英国马尔文公司和美国PSS公司的粒度分析仪分别检测同一个微球试剂的粒径分布变异系数（CV值），检测结果存在差异性和波动性。科某诊断技术（上海）公司单方委托鉴定采用检测成都爱某生物科技公司微球试剂粒径CV值的检测设备（英国马尔文的粒度仪）与科某诊断技术（上海）公司主张的检测其商业秘密的设备（美国PSS公司的粒度仪）不同，且并未按照国家标准对样品进行三次平行检测，故检测结果没有可比性且存在随机差异性，不具有参考比对价值。

17.上海市科技咨询服务中心技术鉴定意见书（第52-1号）。

18.专利号为US8399209B2、名称为“均相检测方法”美国专利（对应原审中提交的文献2美国专利）文件及其译文。

证据17、18拟证明：增加微球试剂粒径分布变异系数CV值取值范围的技术特征（即CV≤某数值），与文献2美国专利所公开的技术方案并无实质区别，不属于一种新的技术信息。

19.《心脏分子标志物临床应用》（人民军医出版社2009年9月第1版），拟证明：科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密系公知常识。

20.科某诊断技术（上海）公司于2013年6月21日在网络上传《光激化学发光-新一代化学发光》技术文件，拟证明：科某诊断技术（上海）公司已公开光激化学发光LiCA的技术信息。

21.《现代医学生物学实验基础教程》，拟证明：蒽酮比色法测定糖含量方法是公知常识。

22.百度百科关于“时间分辨荧光分析法”的技术资料，拟证明：时间分辨荧光分析法与均相化学发光免疫分析技术是完全不同的技术。

23.技术文件《糖类抗原CA19_9光激化学发光免疫分析方法的建立》，拟证明：关于发光微粒的现有技术。

24.（2020）沪徐证字第6637号公证书，拟证明：程某卓等与英国马尔文和美国PPS公司的技术咨询往来邮件以及与美国铂金埃尔默公司的技术咨询往来邮件内容。

25.上海复达检测技术集团有限公司出具的第211011165949号测试报告，拟证明：免疫供氧微球试剂样品的粒径检测结果。

26.成都中致和联合会计师事务所出具的关于“肌钙蛋白cTnI测定试剂”产品的审计报告，拟证明：截止本案一审开庭时（2020年5月28日）被诉侵权产品的利润。

27.（2020）川国公证字第146544号公证书，公证内容为对成都爱某生物科技公司2020年12月21日对成都爱某生物科技公司电脑中的粒度分析实验数据的调取过程。

28.上海竟立工贸有限公司与成都爱某生物科技公司之间签订的订购合同。

29.授权书以及翻译件。

30.上海竟立工贸有限公司出具的说明。

证据27-30作为证据4的补强证据，拟证明：成都爱某生物科技公司没有将微球粒径的CV值作为产品的质控指标。

31.北京国创鼎诚知识产权应用技术研究院出具的国创鉴定[2021]知鉴字第398号鉴定意见书（以下简称398号鉴定意见书）。

32.（2021）深先证字第61515号公证书。

33.第FT-20211203024号测试报告。

证据31-33拟证明：对涉案的肌钙蛋白I测定试剂盒产品进行公证购买并委托北京国创鼎诚知识产权应用技术研究院对其中感光试剂中的微球粒径进行检测的结果。

34.论文《纳米粒度测量方法浅析》（2006年12月），拟证明：有多种原理不同的纳米粒度测量方法，同一样品采用不同方法进行测量获得的粒径的物理意义乃至大小都有所不同。

35.肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）设计开发输入清单。

36.肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）科研课题总结报告。

37.肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）主要原材料研究资料。

38.肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）主要生产工艺及反应体系的研究资料。

39.（2022）川国公证字第117008号公证书，公证内容为成都爱某生物科技公司工作人员于2022年11月11日查看成都爱某生物科技公司研发室电脑实验数据的过程。

证据35-39拟证明：被诉侵权产品“肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）”系成都爱某生物科技公司自行研发获得。

40.公开号为CN113125419A、名称为“一种供体试剂及其应用”专利申请文件（公开日：2021年7月16日，申请人：科某诊断技术（上海）公司）。

41.公开号为CN113125711A、名称为“一种受体试剂及其应用”专利申请文件（公开日：2021年7月16日，申请人：科某诊断技术（上海）公司）。

42.公开号为CN113125698A、名称为“一种受体试剂及其应用”专利申请文件（公开日：2021年7月16日，申请人：科某诊断技术（上海）公司）。

证据40-42拟证明：科某诊断技术（上海）公司已经于2021年7月16日以专利公开文献的形式主动将其在本案中所主张的8项技术秘密的内容公开。

43.《发行注册环节反馈意见落实函之回复报告》（节选），拟证明：（1）根据科某诊断技术（上海）公司的母公司科美诊断技术股份有限公司（以下简称科美公司）在其申请科创板上市审核过程中披露的信息，科某诊断技术（上海）公司的LiCA技术（涉案技术）来源于1994年Ullman教授研发的活性氧途径均相化学发光技术。而涉案争议的秘密点正是由一些均相化学发光技术的技术原理、公知信息和可检测的信息拼凑而成，不符合法定商业秘密的构成要件；（2）根据披露信息，科某诊断技术（上海）公司LiCA产品应用领域或产品类型与铂金埃尔默公司、成都爱某生物科技公司研发的产品不同。成都爱某生物科技公司的产品主要应用于POCT领域，而科某诊断技术（上海）公司的仪器和专利均与POCT无关，可见涉案争议密点中“某系统在某产品中的应用”的特征不是科某诊断技术（上海）公司所研发和享有权属的内容，也印证涉案争议密点不能从科某诊断技术（上海）公司提交的商业秘密载体中得到。（3）科某诊断技术（上海）公司研发光激化学发光试剂产品（截止至获得注册证）未超过3年。

44.（2020）沪徐证经字第10817号公证书及测试报告。

45.（2021）深先证字第61515号公证书及测试报告。

证据44、45拟证明：微粒表面包某成分能减少非特异性吸附，但其粒径分布CV会明显增大，并且会变得更不稳定。科某诊断技术（上海）公司在其已公开的专利CN113125419A中也阐述了“供体颗粒在包被了某成分之后，某CV值变化就更显著，更不稳定”，通过对调整技术方案前后的产品分别用马尔文公司的仪器进行检测发现（测试报告PT-01120004针对的是调整前的产品，生产批号202009001、生产日期2020/09/10；测试报告FT-20211203024针对的是调整后的产品，生产批号202111001、生产日期2021/11/04），调整方案后的微粒粒径和标准差明显增大。

46.（2022）川国公证字第117009号公证书，拟证明：（1）根据已提交的公开文献（西门子专利和博士论文）中均提到微球表面包糖可以减少非特异性吸附（这一信息实际上系业内公知），成都爱某生物科技公司对自身的试剂制备技术进一步研发、调整，用纳米微球（包糖）来替代原用微球，根据实验评估报告显示，新研发的纳米微球（包糖）可替代原用纳米微球，并在试剂性能上有所提升；（2）纳米微球（包糖）为核心的新技术方案与涉案争议的秘密点（感光微粒不包糖而直接包被亲和素）存在实质区别，不会涉及侵权，也不应再适用停止侵害的民事责任。

47.测试报告（2021/1/22），拟证明：对采用新技术方案的CTNI（心肌肌钙蛋白I）试剂盒中供氧微粒表面糖含量经第三方进行测定，含糖量测试均值与涉案争议的秘密点存在实质区别。

48.第二类医疗器械产品注册补充资料通知、医疗器械变更注册（备案）文件及附件，拟证明：成都爱某生物科技公司因心肌肌钙蛋白I试剂盒产品工艺改进，向四川省药品监督管理局申请并已经取得产品变更备案。其中，产品工艺改进包括微球表面进行包糖处理，虽然粒径CV变化比较大，但是产品性能反而有所提升，降低了产品批间差。因新技术方案与涉案争议的商业秘密存在实质区别，不会涉及侵权，不应适用停止侵害、损害赔偿等相应民事责任。

49.审查意见通知书两份，拟证明：（1）关于科某诊断技术（上海）公司申请的“一种供体试剂及其应用CN113125419A（申请号201911420699.6）”的实质审查中，根据审查意见，科某诊断技术（上海）公司在权利要求中主张了某CV的取值范围、微粒中含某成分量、缓冲液中的含某成分量、微粒表面没有包被某成分而直接包被某要素等特征，但对于本领域技术人员来说，根据实际制作需求，设置糖含量是根据有限的试验而进行的常规适应性选择；CV值、缓冲液的含糖量、载体表面不包被某成分而直接包被某要素等特征，均是本领域技术人员的常规适应性调整，所有权利要求将被驳回；（2）在关于科某诊断技术（上海）公司申请的另一项发明“一种均项化学发光检测试剂盒及其应用”的实质审查中，根据审查意见，某颗粒中每毫克某成分含量，本领域技术人员可根据实际需要进行调整或优化，通过有限的试验获得合适的参数；对于载体表面没有包某成分而直接键合特异性结合配对成员中的一员，不需要付出创造性劳动，对于某要素的链接方式，属于本领域的常规选择；对于所述某颗粒在受体试剂中的粒径分布变异系数CV≤某数值，不需要付出创造性劳动；对于粒径分布变异系数CV值的计算，本领域技术人员可以通过Gaussian分布计算得到，不需要付出创造性劳动，所有权利要求将被驳回；（3）两份审查意见对于涉案商业秘密非公知性的判断具有参考和借鉴意义，涉案商业秘密具有“普遍知悉或容易获得”的特点，不符合商业秘密的构成要件。

50.供氧微球检验操作规程。

51.供氧微球质量标准。

证据50、51拟证明：成都爱某生物科技公司的感光微粒未以CV值作为检测标准。

52.市售乳胶微球CV＜5%的网页汇总，拟证明：市售的乳胶微球在出厂时的CV＜5%，设置CV≤某数值的上限没有意义。

科某诊断技术（上海）公司的质证意见如下：

对证据1，真实性、合法性认可，关联性不认可。1.北京市理化分析测试中心为该标准的起草单位。2.根据科某诊断技术（上海）公司原审提交的《同一性鉴定报告》明确记载，北京市理化分析测试中心的检测报告使用的是英国马尔文公司的粒度仪，参考标准为即该国家标准《粒度分析动态光散射法（DLS）》。3.目前没有任何证据公开某系数CV值对于整个光激化学发光系统检测结果的影响，更没有公开如何在工业化大批量生产LiCA通用液的过程中如何选取和控制合适的感光微粒的粒径分布变异系数CV值。

对证据2，真实性、合法性、关联性均不予认可。1.在一审案件受理通知书发出之日（2019年6月5日）至原审判决作出日（2020年9月22日）一年多的时间内，成都爱某生物科技公司没有提交一份原始研发记录，也无法解释自程某卓加入（2016年2月）至被诉侵权产品最早生产之日（2017年6月21日）短时间迅速研发与科某诊断技术（上海）公司技术秘密相同的体外诊断试剂产品的异常行为，对此成都爱某生物科技公司应当承担举证不能的法律后果。2.成都爱某生物科技公司二审提交的大量“自主研发”的证据，不属于二审中出现的“新证据”，不应予以考虑。3.成都爱某生物科技公司二审提交的大量“自主研发”的证据，均是在原审判决作出后提交的，记录产生时间无法确认，可能在原审判决作出之后。4.该研发记录为某实验，但被诉侵权产品和涉案技术秘密中的感光微粒并未包某成分，因此该证据不具有关联性。

对证据3，形式真实性、内容真实性均不予认可。1.邮件相对方人员身份无法确认。2.无论是使用美国PSS公司的粒度仪进行CV检测，还是使用英国马尔文公司的粒度仪，其计算公式均相同，均采用相同国家标准，程某卓、成都爱某生物科技公司主张的巨大偏差没有任何事实依据。3.目前来看，没有任何证据公开某系数CV值对于整个光激化学发光系统检测结果的影响，更没有公开如何在工业化大批量生产LiCA通用液的过程中如何选取和控制合适的感光微粒的粒径分布变异系数CV值，足以证明“在某系数CV≤某数值”这一信息具有秘密性；4.针对同一物理量或参数，实验者完全可以用不同规格的测量工具测量同一物理量，不同规格的测量工具有不同的精度和不同的使用方法，应根据实验的需要合理选择。只要实验者严格按照不同测量工具的操作要求检测出的测量结果都是可信的，测量误差也是都可以接受的，这一点跟工业生产上要求控制CV值的范围是两个不同的概念，程某卓、成都爱某生物科技公司故意混淆“测量误差”与“控制CV数值范围”两个不同的概念。

对证据4，形式真实性、内容真实性均不予认可。1.该证据不属于二审中的“新证据”，均是在原审判决作出后提交，证据形成时间无法确认，在原审判决后的可能性极大。2.成都爱某生物科技公司自行提供的数据和测试所针对的微球本身身份不详，无法确认成都爱某生物科技公司不同批次微粒的结构和成分，显然并非本案所涉及的“感光微球”。

对证据5，形式真实性、内容真实性均不予认可。1.该证据不属于二审中的“新证据”，均是在原审判决作出后提交，证据形成时间无法确认，在原审判决后的可能性极大。2.该证据标注的日期为2019年及2020年，与被诉侵权产品的生产时间不符，没有关联性；3.被诉侵权产品经过北京市理化分析测试中心检测，其技术方案与科某诊断技术（上海）公司涉案技术秘密实质相同。

对证据6、7，真实性、合法性认可，关联性不认可。1.该证据不属于二审中的“新证据”，均是在原审判决作出后提交，证据形成时间无法确认，在原审判决后的可能性极大。2.行政监管机关仅根据申请人提交的文件进行审核，即使成都爱某生物科技公司向药监局提交的文件不包含微球CV值，也不代表其在生产过程中不适用该指标。

对证据8-12，形式真实性、内容真实性均不予认可。1.该证据不属于二审中的“新证据”，均是在原审判决作出后提交，证据形成时间无法确认，在原审判决后的可能性极大。2.生产记录有多处“复印件”印迹，属于自制证据，不认可其真实性；3.成都爱某生物科技公司自行提供的数据和测试所针对的微球本身身份不详，所测微球显然并非本案侵权产品所涉及的感光微球；4.被诉侵权产品经北京市理化分析测试中心检测，其技术方案与涉案科某诊断技术（上海）公司技术秘密实质相同。

对证据13，形式真实性认可。1.蒽酮法检测多糖的方法本身并非科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密，科某诊断技术（上海）公司利用该检测方法确认感光微球表面的含某成分量是否小于某数值；2.结合科某诊断技术（上海）公司《蒽酮法测定糖浓度标准操作规程》，其记载了某成分含量的检测下限为某数值，并对包被微粒的表面某成分浓度或者溶液中某成分的浓度进行测定。

对证据14，形式及内容真实性不认可，且不具有关联性。

对证据15，真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可。1.科某诊断技术（上海）公司涉案技术秘密方案1-8分别是由诸多技术信息组成的集合体，各自分别构成完整的技术方案，没有被任何现有技术文件公开；2.该专利未公开涉案技术秘密方案1中的整体信息。

对证据16，形式真实性认可，内容真实性及关联性不认可。1.该证据不属于二审中的“新证据”，均是在原审判决作出后提交，证据形成时间无法确认，在原审判决后的可能性极大。2.成都爱某生物科技公司公证购买产品的生产日期为2020年10月1日，在原审判决之后，存在为了检测而专门生产产品的可能性。

对证据17，形式真实性认可，内容真实性不予认可。1.鉴定“US8399209B2”并未公开技术秘密方案1中的整体信息；该文献中实施例2所述“通用试剂”与技术秘密1中“LiCA通用液”是两个不同的概念。实施例2中的通用试剂，既可以是含有某要素的受体颗粒（通用试剂A），也可以是含有某要素的敏化剂颗粒（通用试剂B），且明确说明通用试剂A与通用试剂B结合使用，或者通用试剂A与通用试剂B结合使用；2.成都爱某生物科技公司提供的翻译故意遗漏实施例1的第一段[0074段]，该段中明确记载微球包被某成分。成都爱某生物科技公司通过提供不真实的材料误导该报告的出具人。3.博士论文《乙型肝炎病毒表面抗原光激化学发光免疫测定试剂及人类免疫缺陷病毒时间分辨荧光免疫检测试剂的研制》仅公开了平均粒径及PI值，完全没有公开CV值这一概念，也没有公开具体的数值。4.文献《人绒毛膜促性腺激素光激化学发光免疫分析方法的建立》虽然公开了发光微球的具体CV值，但不涉及感光微球，也不涉及“在光激化学发光分析系统通用液中的感光微粒的粒径分布变异系数CV≤某数值”这一信息。此外，该文献的通讯作者为科某诊断技术（上海）公司原法定代表人赵某，作者单位包括科某诊断技术（上海）公司，证明仅科某诊断技术（上海）公司关注CV值及通过其取值范围控制产品质量与成本的平衡。该报告的出具人即使在出具报告时也未认识到CV值在科某诊断技术（上海）公司产品中的价值，更加证明CV值范围使得科某诊断技术（上海）公司的技术秘密不为公众所知悉。

对证据18，真实性认可，翻译文本真实性不予认可。1.成都爱某生物科技公司提交的译文针对美国专利文件中多处关键技术信息故意未翻译或漏翻译。2.该专利并未记载CV值的概念，更未记载CV值的范围及任何作用；3.该专利也未公开“每毫克质量的感光微粒的某成分含量”；4.该专利（实施例2）所述“通用试剂”与技术秘密1中“LiCA通用液”是两个不同的概念。

对证据19，真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。该证据仅记载肌钙蛋白的基础作用，不涉及涉案技术秘密的整体信息。

对证据20，真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。1.证据第76页记载LiCAHT均相化学发光免疫分析仪，系科某诊断技术（上海）公司自身的仪器；2.证据第78页记载LiCA项目菜单包括心肌标志物cTnI，即肌钙蛋白I，与本案所涉及的肌钙蛋白I测定试剂盒的检测标志物一致。结合科某诊断技术（上海）公司一审证据13，证明科某诊断技术（上海）公司较早即开发肌钙蛋白I的检测技术，并且程某卓完全接触和掌握该技术内容；3.证据其他内容仅涉及LiCA的基础原理，不涉及涉案技术秘密整体信息。

对证据21，真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。1.蒽酮法检测多糖的方法本身并非科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密，科某诊断技术（上海）公司利用该检测方法确认感光微球表面的含糖量是否小于某数值。2.科某诊断技术（上海）公司《蒽酮法测定糖浓度标准操作规程》记载了糖含量的检测下限，并对包被微粒的表面糖浓度或者溶液中葡聚糖的浓度进行测定。

对证据22，真实性、合法性、关联性均不认可。1.百度百科可由任何个人修改，其内容不具有真实性、权威性；2.该网页内容与本案无关。

对证据23，真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。1.该文章的作者包含科某诊断技术（上海）公司原法定代表人赵某，作者单位包括科某诊断技术（上海）公司，证明科某诊断技术（上海）公司较早开发光激化学发光技术。2.该文献中仅涉及发光微球的粒径和CV值，既未公开感光微球的微粒，也证明了科某诊断技术（上海）公司认识到CV值的作用。3.其他内容仅涉及LiCA的基础原理，不涉有涉案技术秘密方案1整体信息。

对证据24，形式真实性认可，内容真实性不予认可。1.邮件相对方人员身份无法确认。2.无论是使用美国PSS公司还是英国马尔文公司的粒度仪，其计算公式均相同，均采用相同国家标准。3.目前来看，没有任何证据公开LiCA通用液中感光微粒的粒径分布变异系数CV值对于整个光激化学发光系统检测结果的影响，更没有公开如何在工业化大批量生产LiCA通用液的过程中如何选取和控制合适的感光微粒的粒径分布变异系数CV值，足见“某系数CV≤某数值”这一信息具有秘密性。

对证据25-33，真实性、合法性、关联性均不认可。该证据不属于二审中的“新证据”，均是在原审判决作出后提交，证据形成时间无法确认，在原审判决后的可能性极大。

对证据34，真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。该技术领域内有多种粒径测量方法与科某诊断技术（上海）公司采用动态光散射法并不冲突，更加证明科某诊断技术（上海）公司对粒径及其变异系数的选择具有特定的意义。

对证据35-38，真实性、合法性、关联性均不认可。1.上述证据均为原审判决作出之后成都爱某生物科技公司的自制证据。2.在2016年程某卓加入成都爱某生物科技公司后，开始立即研发肌钙蛋白I测定试剂盒的光激化学发光技术，该文件故意隐瞒程某卓的参与，而仅列入不具有相关经验的刘雯、张天娇等人，与程某卓具有丰富的光激化学发光技术经验的事实不符，与程某卓担任上海研究院主任的事实不符，因此这些自制证据是为了掩盖其侵害科某诊断技术（上海）公司商业秘密的行为；3.成都爱某生物科技公司所谓的研发记录，仅存在程序性文件，而没有任何实验进展性文件，不符合实验研究的正常逻辑，无法证明其实际研发光激化学发光技术；4.成都爱某生物科技公司补充证据中，直接确定了供氧微球的技术方案，而没有任何前期研究及实验验证，没有进行包糖与否的研究，没有进行表面连接的研究；5.结合科某诊断技术（上海）公司原审提交的《上机互换检验报告》，成都爱某生物科技公司生产的肌钙蛋白I试剂盒中的通用液与科某诊断技术（上海）公司的乙型肝炎病毒表面抗原试剂可以配合使用，可以实现互换。更进一步地，该检测的结果与搭配科某诊断技术（上海）公司生产的通用液的检测结果一致。甚至在提高曝光时间之后，在不同的曝光时间点进行检测，所产生的信号值偏差仍然一致。各厂家的化学发光免疫测定系统基本都是封闭式的，诊断试剂与诊断仪器必须要配套使用，一般体现为仪器与生产厂商试剂产品的一一对应关系，不同厂家的试剂和仪器，两者很难实现匹配使用；这就好比“锁”与“钥匙”的关系，特定的钥匙才能顺利打开特定结构的锁。因此成都爱某生物科技公司产品能够与科某诊断技术（上海）公司产品配套使用，不可能仅仅是巧合，只能证明二者采用同样的技术，具有相同的组分。

对证据39，形式真实性认可，内容真实性不认可，关联性和证明目的不认可，该证据均是自制证据。1.公证文件仅对操作电脑的步骤进行公证，而不能证明文件本身的真实性。该电脑处于非联网状态，系统时间比北京时间晚17分钟，因此文件修改日期均可手动自由修改，仅系统显示的修改时间无法证明文件的真实修改时间。2.该电脑CPU为i7-8700，该款CPU的发售时间为2017年第4季度，证明内容文件并非在该电脑中直接产生；3.仅展示了文件名称，无任何实际实验数据；4.虽然文件名显示为2016-2017年不等，但整体文件夹记载20211213恢复，证明文件并非原始文件；5.程某卓、成都爱某生物科技公司第四次补充证据第137页明确记载，各文件夹的修改时间包括2022年11月17日、2022年8月8日等；153页记载，文件夹的修改日期包括2022年3月11日，与各文件显示的修改时间不符；6.实验室场景下有非常严格的合规要求，对数据的完整性、可追溯性都有非常多的规范要求，如记录留痕、签名、审计追踪和归档备份等，如果没有纸质记录，则需要专业的电子信息系统进行记录、跟踪和备份，但本证据的文件仅使用普通电脑的excel文件，与医疗器械企业的合规要求不符；7.第154页记载，desktop.ini的修改时间为2020年5月14日；文档-快捷方式的修改时间为2020年9月21日，均是自行修改的实证。

对证据40-42，真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。1.在成都爱某生物科技公司侵害科某诊断技术（上海）公司的商业秘密之后，科某诊断技术（上海）公司被迫将相应的技术点申请专利是保护自身合法权益的应激反应；2.科某诊断技术（上海）公司的专利申请均没有完整记载技术秘密1整体信息。

对证据43，真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。1.LiCA技术本身的工作原理是已知的，但涉案的通用液并非公知信息，现有文献中并未公开将何种微粒作为商业应用的检测试剂盒的通用液，也未公开该通用液的微粒是否包被某成分，未公开该微球的CV值，更未公开将一定范围的CV值作为质控指标；2.科某诊断技术（上海）公司自2005年开始持续进行LiCA技术的研究，持续申请专利、开发产品、发表文章。

对证据44-45，真实性、合法性、关联性和证明目的不认可，均是自制证据，均在原审判决之后形成。1.粒径测量需要遵照国家标准，按照标准操作进行，该报告并未记载所遵照的标准；2.第339页第6项明确记载，不包含CMA资质认定标志的报告，测试数据和结果仅供参考用，不作为社会公正性数据，该报告并不包含CMA资质认定标志，因此其结果不具有公正性；

对证据46，真实性、合法性、关联性和证明目的不认可；均是自制证据，均在原审判决之后形成。1.仅为内部证据，并不能证明成都爱某生物科技公司目前实际使用的技术方案；2.该邮件证明，至少在原审判决及之前使用的方案为“感光微球不包某成分”的技术方案，与科某诊断技术（上海）公司的商业秘密一致；3.根据该测试内容，包某成分效果比不包某成分更好，但成都爱某生物科技公司在初始开发时完全未进行任何“感光微球包某成分”与否的对比试验；直接选定“感光微球不包某成分”的技术方案，证明其是明知侵害了科某诊断技术（上海）公司商业秘密。

对证据47，真实性、合法性、关联性和证明目的不认可，均是在自制样品的基础上进行的测试，并且均在原审判决之后形成，不能证明测试的样品是否为上市销售的产品。

对证据48，真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。1.关于是否包糖仅在综述资料中有记载，而证据第385页右栏“修改原因”明确记载，从说明书主要组成成分的声称中删除某成分，原试剂成分含量均不发生改变，因此该证据不能证明成都爱某生物科技公司不再使用科某诊断技术（上海）公司的商业秘密信息；2.即使成都爱某生物科技公司改变方案，程某卓非法披露、使用，成都爱某生物科技公司非法获取、使用科某诊断技术（上海）公司商业秘密的行为仍然存在，仍需要承担停止侵害的法律责任。

对证据49，真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。1.专利创造性判断的依据与商业秘密不为公众所知悉的判断依据不同，专利审查员在对专利进行创造性评价时一贯使用本领域技术人员的常规适应性调整、不需要付出创造性劳动等，但这种评价并不代表现有技术记载了相应的技术方案，反而恰恰证明了科某诊断技术（上海）公司的涉案技术信息具有秘密性；2.商业秘密权益的客体为信息的秘密性本身及基于此而产生的竞争优势，即使某些技术信息或技术方案是公知的，权利人采用何种技术方案本身就是秘密，具有值得保护的利益。

对证据50、51，真实性、合法性、关联性均不认可。成都爱某生物科技公司提交的自制证据并不是新证据，在原审未提交，不应予以考虑。证据50中记载检测结果的CV值与成都爱某生物科技公司《四川省医疗器械检测中心检验报告》第62页记载不符，存在伪造可能性

对证据52，真实性、合法性、关联性和证明目的不认可。市售乳胶微球的CV值小于某数值与最终产品的CV值控制并不冲突，市售乳胶微球均为未填充染料，未进行表面包被的裸球，科某诊断技术（上海）公司原审证据《2014年8月5日程某卓与赵某的邮件通信》第320页明确记载，程某卓在邮件中强调某CV一定要好，也证明某CV值对最终某CV值有影响。

本院认证意见为：对当事人就真实性无异议的证据1、6、7、13、15、16、17、19、20、21、22、23、24、34、40、41、42、43、48、49、50、51，本院予以确认，对其关联性及证明力，将结合全案事实予以综合认定。对科某诊断技术（上海）公司就真实性有异议的证据，证据2、4、5、8、9、10、11、12、27、28、29、30、35、36、37、38为成都爱某生物科技公司提交的自行研发及相关证据，对其真实性和关联性、证明力，将结合全案事实予以综合认定；证据3、39、44、45、46系公证证据，证据47系测试报告，对证据本身真实性确认，对其内容真实性及关联性、证明力，将结合全案事实综合认定；证据14系科某诊断技术（上海）公司原员工张某、金某的书面证言，将结合两证人出庭作证情况综合认定。证据18系文献5美国专利的英文本及翻译件，对英文本真实性予以确认，对科某诊断技术（上海）公司指出的翻译遗漏内容，予以确认；对证据25、26、31、32、33本身真实性予以确认，对其内容真实性及关联性、证明力，将结合全案事实予以综合认定；对证据52真实性予以确认，对其内容真实性及关联性、证明力，将结合全案事实予以综合认定。

科某诊断技术（上海）公司为证明其主张，二审中向本院提交了以下7份证据：

1.国家药品监督管理局数据查询（2021年2月20日），拟证明：成都爱某生物科技公司在本案起诉后持续使用涉案技术秘密获得医疗器械注册批号，且与科某诊断技术（上海）公司产品存在大量重叠。

2.国家药品监督管理局数据查询信息（2021年9月有30日），拟证明：成都爱某生物科技公司在原审判决后持续使用涉案技术秘密，于2021年3月8日获批川械注册20212400060号医疗器械注册证。

3.（2020）赣洪江证内字第3022号公证书，拟证明：成都爱某生物科技公司持续参加展会，扩大影响，且仍在使用涉案技术秘密开发检测试剂的事实。

4.（2020）京精诚内经证字第0260号公证书，拟证明：原审法院作出判决后，成都爱某生物科技公司举办专场经销商会议，继续扩大影响。

5.（2020）鲁青岛黄岛证经字第415号公证书，拟证明：原审法院作出判决后，成都爱某生物科技公司持续参加展会，由科华公司作为总代理商在“中华医学会第十六次全国检验医学学术会议”推销被诉侵权产品。

6.成都爱某生物科技公司官网页面及声明，拟证明：原审法院作出判决后，成都爱某生物科技公司误导公众对原审判决的认识，扩大对科某诊断技术（上海）公司的侵害。

7.《高分子微球材料》节选。

8.《聚合物微球分散聚合合制备、结构及性能》节选。

9.《纳米材料的理化特性与应用》节选。

证据7、8、9拟证明：粒径和粒径分布是微球最基本的指标，对于微球的性能较为重要。

程某卓、成都爱某生物科技公司的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，对关联性及证明目的均不予认可，具体意见为：对证据1、2，首先，科某诊断技术（上海）公司在原审过程中已经明确其指控侵权的产品范围仅为肌钙蛋白I测定试剂盒，亦承认均相化学发光免疫检验技术（光激化学发光）的技术原理早已是业内公知的，不属于技术秘密，现在却仅以成都爱某生物科技公司申请的产品采用均相化学发光免疫检验技术，即无端指控成都爱某生物科技公司使用了其技术秘密，明显有失诚信；证据2与本案无关。其次，科某诊断技术（上海）公司所称成都爱某生物科技公司与科某诊断技术（上海）公司产品存在大量重叠亦与事实不符，成都爱某生物科技公司将均相化学发光技术应用于POCT领域，研发了相应的检测设备和试剂，成都爱某生物科技公司是全球第一家将均相化学发光免疫技术应用于POCT的企业，而科某诊断技术（上海）公司没有从事、也不存在均相化学发光的POCT产品。对证据3-5，首先，公证书中与肌钙蛋白I无关的，为了进一步提高产品效果，对产品进行了技术更新，并在药监局办理了变更注册手续，变更后的产品中采用了包某成分的微球，粒径CV值也与涉案技术信息具有明显不同。其次，科某诊断技术（上海）公司已经将涉案的全部技术信息通过申请专利的方式予以公开，不可能再构成商业秘密，同时科某诊断技术（上海）公司亦未将其转化为专利保护。对证据6，声明中主要载明了成都爱某生物科技公司专注于即时诊断POCT的研发、取得了相关产品的注册证，以及对本案原审判决不服，已经提起上诉的情况，完全系基于事实的客观陈述。对证据7-9，首先，科某诊断技术（上海）公司提交的相关教科书材料，内容全部都是围绕微球制备以及合成微球后的粒径特征，而不是对原料微球进行多种工艺加工（例如包被亲和素等）后，对形成的最终成品试剂中的微球粒径表征的描述，这也恰好与程某卓、成都爱某生物科技公司的当庭主张相符合：也即业内共识是，只关心合成的原始微球的粒径特征，而不会去控制成品试剂中的经过后续工艺处理后的微球粒径特征。其次，教科书上的内容反映了微球的制备方法以及微球性能参数的各种表征方法，都属于公开的信息，也反映了科某诊断技术（上海）公司将微球的一些容易测得并且公知技术作为其商业秘密的特征是不合适的。根据教科书《纳米材料的理化特性与应用》记载的测试粒径的方法（证据156-158页），也反映了本案中同一性鉴定报告中的检测结果不客观、不准确。根据教科书（证据156页）记载，透射电镜观察法具有很强的可靠性和直观性，这与程某卓、成都爱某生物科技公司的专家辅助人当庭陈述一致，也是业态共识。证据157页记载动态光散射一次可以得到多个数据，并且测之前要超声波分散，而科某诊断技术（上海）公司的鉴定报告里都没有任何测试过程信息，样品状态也未知，仅仅只有一个测试值，与教科书记载的常识相悖，不能反映其数据的真实性，不能排除鉴定单位只是选取了其中某一个落入范围的数据。

本院的认证意见为：对上述证据的真实性予以确认，对其关联性及证明力，将结合全案事实综合予以认定。

二审中，程某卓、成都爱某生物科技公司申请科某诊断技术（上海）公司原员工张某、金某出庭作证。

金某作证称：其原在科某诊断技术（上海）公司任职，现就职于苏州鑫桐医疗技术有限公司。其在科某诊断技术（上海）公司任职期间，主要负责试剂研发工作，离职时程某卓还在职，程某卓在微球部门任职。其与科某诊断技术（上海）公司签订过保密协议，其认为对其岗位来说，溶液配方属于公司的技术秘密。其在科某诊断技术（上海）公司期间，开发的通用液属于光激化学发光产品，科某诊断技术（上海）公司的POCT技术是基于时间分辨免疫荧光侧向方法。

张某作证称：其原在科某诊断技术（上海）公司任职，于2014年离职，现就职于厦门宝太生物科技有限公司（以下简称宝太公司），主营产品是新冠抗原检测试剂。其在科某诊断技术（上海）公司任职期间，任LiCA通用液试剂组的组长，负责试剂的开发，金某是其直接下属。据其了解，程某卓不负责微球的染料填充工作。对于LiCA通用液的溶液里面的某成分含量以及感光微粒是否包某成分不清楚，对原始微粒的CV值是不进行控制的。生产中严格按照选出的糖含量配置，不需要再调整。关于研发部门的协调配合，是按照各部门职责分工进行，如有分歧由总负责人进行开会讨论，讨论时不涉及技术细节，完整工艺设计的领域较多，领域互相不熟知。不清楚科某诊断技术（上海）公司的微球是否包糖。其负责的部门不检测粒径。

对上述证人证言，科某诊断技术（上海）公司质证认为：（1）金某离职时间为2011年4月，远早于程某卓离职时间（2014年2月28日），但其在证词中主张“程某卓在博阳工作期间没有接触LiCA通用液”，对其不了解的情况作了虚假或者主观猜测性陈述，有失公允。（2）张某当庭陈述程某卓不负责染料填充，与程某卓的主张相反，证明其不了解程某卓的具体工作；（3）张某当庭陈述其在工作中均没有测过粒径，所有的微粒都不会检测粒径，但根据科某诊断技术（上海）公司提交的证据《发光微粒过程检验报告》第505页，该报告里面明确记载了粒径和CV值的检测以及检测结果和合格选项，该报告的审核人为张某，日期为2012年12月10日。此外，张某当庭称其质检是根据药监局备案的产品标准，而科某诊断技术（上海）公司提交证据《科某诊断技术（上海）公司医疗器械注册产品标准：光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）》第513页明确记载，4.3粒径，采用Nicomp370粒径仪来进行粒径检测，检测结果应是某数值。由此可见，在质检时也需要检测粒径，张某的陈述不符合实际情况，对其实际参与的事实作了相互矛盾的陈述，其证言不能采信。（4）张某当庭称其与科某诊断技术（上海）公司没有竞争关系，但其就职的公司目前也已经推出光激化学发光产品；同时，张某作为发明人，其就职公司作为申请人提出了202111293823.4号发明专利申请，涉及光激化学发光技术的检测试剂盒及其制备方法，因此张某在作证时就其目前工作内容作了虚假陈述。（5）两位证人认为科某诊断技术（上海）公司的POCT产品没有使用光激化学发光技术。首先，由于部门之间的差异，两位证人无法得知POCT产品线使用的技术平台。其次，科某诊断技术（上海）公司提交的证据《基于光激化学发光技术开发的多表位检测cTnI的方法》第75页第2段对此有明确记载。POCT（point-of-caretesting）是指快速即时诊断的检测方式，对检测所使用的技术平台并没有限制；该文章证明科某诊断技术（上海）公司在2013年即已经委派程某卓进行cTnI的快速诊断进行开发，程某卓加入成都爱某生物科技公司后马上开发的诊断方法也正是cTnI的诊断方法，与其在科某诊断技术（上海）公司开发的方法完全一致。科某诊断技术（上海）公司提交的证据《POCT20120504会议纪要》第315页记载，POCT会议涉及包被原料，并且由ATG组在例会中沟通相关处理方案和进度安排，证明科某诊断技术（上海）公司的POCT涉及光激化学发光技术平台。

二审中，程某卓、成都爱某生物科技公司申请苏州海狸生物医学工程有限公司首席科学家黄某，科某诊断技术（上海）公司申请其公司技术专家刘某分别作为专家辅助人，就相关技术问题进行了说明。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：

（一）程某卓、成都爱某生物科技公司就涉案技术信息非公知性申请鉴定的情况

根据（2020）沪科咨鉴字第52-1号鉴定意见书记载，2020年10月11日，成都爱某生物科技公司委托上海市科技咨询服务中心进行鉴定，鉴定事项为：增加微球试剂粒径分布变异系数CV值取值范围的技术特征，是否与文献2美国专利所公开的技术方案具有实质性区别，属于一种新的技术信息。上海市科技咨询服务中心分析说明：（1）除CV值取值上限范围，相关技术特征已被专利和相关文献所公开。（2）变异系数CV可以消除单位和（或）平均数不同对两个或多个资料变异程度比较的影响，对颗粒的均匀度而言，并非重要指标，设置CV值上限范围对试剂性能并无直接影响，也无法成为试剂质量的控制标准，CV值通过激光粒度仪可容易测得，设置CV值上限范围对试剂性能无直接影响，不是试剂的质量控制标准。

鉴定意见为：增加某系数CV值取值范围的技术特征，与文献2美国专利所公开的技术方案并无实质性区别，不属于一种新的技术信息。

本院另查明，成都爱某生物科技公司作为鉴定材料提交的文献2美国专利文件及其翻译件中，原文关于实施例的第一段，有“Theparticlescan，forexample，carrydextranenvelopesandadditionallypossessboundstreptavidin”的记载，在提交的翻译件中没有对应译文，科某诊断技术（上海）公司认为中文意思为“例如，这些颗粒可以携带葡聚糖包膜，另外还具有结合的链霉亲和素”。程某卓、成都爱某生物科技公司对该事实无异议。

（二）程某卓、成都爱某生物科技公司主张被诉侵权产品技术与涉案技术秘密不相同提出的反证

根据（2020）沪科咨鉴字第52号鉴定意见书记载，2020年10月11日，成都爱某生物科技公司委托上海市科技咨询服务中心进行鉴定，鉴定事项为：（1）成都爱某生物科技公司生产的肌钙蛋白I测定试剂盒中发光试剂和感光试剂的微球粒径分布变异系数（CV值）是否小于等于某数值；（2）使用英国马尔文公司和美国PSS公司的粒度分析仪分别检测同一个微球试剂的CV值，检测结果会否存在差异性和波动性；（3）生产商设置发光微球试剂和感光微球试剂的CV值上限，能否成为试剂生产过程中的质量标准；（4）成都爱某生物科技公司是否将微球试剂的CV值≤某数值作为质量控制标准。鉴定材料包括：（1）经公证购买、封存的启封成都爱某生物科技公司市售的肌钙蛋白试剂盒，生产日期为2020年9月10日；（2）上海复达检测技术集团有限公司出具的测试报告（PT-01120004）；（3）国家标准《粒度分析动态光散射法（DLS）》；（4）成都爱某生物科技公司向英国马尔文公司、美国PSS公司咨询的相关邮件；（5）成都爱某生物科技公司2017-2019年所有研发生产的微球试剂粒径的测试结果（公证证据）；（6）成都爱某生物科技公司的肌钙蛋白I测定试剂盒工作液组合测试质量标准两份；（7）成都爱某生物科技公司的免疫供氧微球原液质量标准3份；（8）成都爱某生物科技公司的免疫供氧微球原液工艺规程4份；（9）成都爱某生物科技公司的供氧微球原液检验报告2份；（10）成都爱某生物科技公司的免疫供氧微球原液批生产记录；（11）成都爱某生物科技公司的受氧微球原液检验报告2份；（12）成都爱某生物科技公司的免疫受氧微球原液质量标准2份；（13）四川省医疗器械检测中心检验报告（肌钙蛋白I测定试剂盒）及附页；（14）四川省药监局核发的肌钙蛋白I测定试剂盒产品注册证。

鉴定意见为：（1）经第三方鉴定单方测试表明，成都爱某生物科技公司的肌钙蛋白I测定试剂盒中的试剂2（发光试剂）和试剂3（感光试剂）的CV值，12组数据中，11组数据均大于某数值，仅有1组数据小于某数值，可知该试剂盒并未将CV值≤某数值作为上限。（2）测试结果表明，将同一个微球试剂样品分别使用英国马尔文公司和美国PSS公司的粒度分析仪平行进行3次检测，其CV值的检测结果存在差异。（3）国家标准指出采用PI值作为微粒粒径分布的标准，但未对样品的CV作出具体定义；用动态光散射测试微球粒径分布通常受到样品的分散性、样品复杂程度、测试环境、温度和仪器核心算法等因素影响，具有一定的波动性；如果溶液组分相对比较复杂，加上一些光学干扰，用动态光散射测试的CV值具有比较大的波动性，CV值与试剂性能缺乏关联性，设置CV值上限并无实际意义；微球试剂的CV值大小与试剂的生产工艺并无直接联系。（4）成都爱某生物科技公司某粒径数据CV值大于某数值，主要关注的是平均粒径的变化，并未将CV≤某数值作为质量标准。

（三）关于科某诊断技术（上海）公司主张成都爱某生物科技公司继续侵权的事实

根据国家药品监督管理局数据查询，成都爱某生物科技公司已获得均相化学发光免疫分析仪、肌钙蛋白I测定试剂盒（均要化学发光免疫分析法）等与均相化学发光免疫分析相关的国产医疗器械产品注册。

成都爱某生物科技公司曾于2020年8月、9月通过参加展销会、举办专场经销商会的形式，宣传推广其均相化学发光免疫分析仪及相关产品。

（四）科某诊断技术（上海）公司于提起诉讼后申请专利的情况

2019年7月18日，科某诊断技术（上海）公司申请名称为“一种均相化学发光POCT检测方法及利用该检测方法的装置”发明专利，申请公布日为2020年1月31日。2019年12月31日，科某诊断技术（上海）公司申请名称为“一种供体试剂及其应用”发明专利（申请号：201911420699.6）、“一种受体试剂及其应用”（申请号：201911407371.0)、“一种受体试剂及其应用”（申请号：201911409332.4）、“一种均相化学发光检测试剂盒及其应用”发明专利（申请号：201911414970.5）发明专利申请，申请公布日均为2021年7月16日。就“一种供体试剂及其应用”及“一种均相化学发光检测试剂盒及其应用”发明专利申请，国家知识产权局作出的第一通审查意见认为，两项申请的全部权利要求均不具备创造性。

本院认为，综合各方诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为：（一）科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密是否成立；（二）程某卓、成都爱某生物科技公司是否侵害了科某诊断技术（上海）公司的技术秘密；（三）如侵害行为成立，原审法院确定程某卓、成都爱某生物科技公司应承担的民事责任是否正确。

（一）关于科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密是否成立

1.关于科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密是否来源于其技术资料

本案中，科某诊断技术（上海）公司主张其技术秘密为关于光激化学发光技术的8个技术方案，体现上述技术方案的载体为科某诊断技术（上海）公司的《LiCA通用液生产工艺规程》《发光微粒质量标准》等工艺文件。对此，程某卓、成都爱某生物科技公司认为，科某诊断技术（上海）公司的工艺规程等文件仅反映了技术方案1-8中零散的、个别的要素，技术方案1-8包含18个要素，载体文件仅涉及6个要素，更没有一个文件能够体现完整的8个技术秘密方案中的任何一个，因此科某诊断技术（上海）公司主张的涉案技术秘密的8个技术方案的完整内容与其提交的工艺规程等载体文件不具有对应性，不能证明上述8个技术方案归科某诊断技术（上海）公司所有。对此，本院认为，技术秘密通常以图纸、工艺规程、质量标准、操作指南、实验数据的形式来体现，权利人为证明其技术秘密的存在及其内容，通常会在体现上述技术秘密的载体文件基础上，总结、概括、提炼其需要保护的技术信息，其技术秘密既可以是技术方案，也可以是构成技术方案的部分技术信息。当所主张的技术秘密是构成技术方案的部分技术信息时，反不正当竞争法对技术秘密的保护实际上是对该部分技术信息的保护，而不是保护由该技术信息与其他非技术秘密的技术信息共同构成的技术方案。当所主张的技术秘密是完整的技术方案时，反不正当竞争法对该技术秘密的保护实际上也是对该完整技术方案的保护。权利人在从其技术资料等载体中总结、概括、提炼秘密信息时，应当允许将其具有秘密性的信息结合现有技术及公知常识形成一个完整的技术方案请求保护。权利人从其不为公众所知的工艺规程、质量控制标准等技术文件中合理提炼出的技术方案，只要不为社会公众普遍知悉和容易获得，可作为技术秘密予以保护。本案中，科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密为8个技术方案，每一技术方案包括若干技术信息，在后技术方案对在前技术方案的技术信息作出进一步限定或增加，从而形成层层递进的技术方案。就双方存在主要争议的技术信息来源，本院审查如下：

（1）关于“第一弱碱性缓冲溶液”。根据科某诊断技术（上海）公司提供的8个技术方案可知，其所谓“第一弱碱性缓冲溶液”是用于悬浮感光微粒的溶液，而“第二弱碱性缓冲溶液”是用于悬浮发光微粒的溶液。根据《感光试剂缓冲液pH8.0配制记录》的文件名称及相关记载，可以确定“第一弱碱性缓冲溶液”的技术特征。

（2）关于“CV≤某数值”。涉案技术秘密8个技术方案中包含感光粒径、也包含发光微粒的CV值，均为≤某数值，对此，分别有《LiCA通用液生产工艺流程》中“感光微粒的粒径为某数值，CV≤某数值”、《发光微粒过程检验报告》中“发光微粒粒径的CV≤某数值”、《发光微粒质量标准》中“发光微粒粒径的CV≤某数值”的记载予以对应。成都爱某生物科技公司、程某卓认为上述文件中的感光微粒CV值≤某数值对应的是预处理感光微粒，并非最终通用液中包被亲和素后的微粒粒径CV值范围。经审查，在《LiCA通用液生产工艺流程》的“中间品控制方法及合格限度”表格中，是将“处理的感光微粒”与“GG-NA”（包被亲和素的感光微粒）分别进行检测的，而后者的检测标准中不包含“CV≤某数值”的要求。在科某诊断技术（上海）公司的企业标准《光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）》中，对于感光微粒也只有220nm±40nm的要求，对于CV值未进行限定，进一步佐证科某诊断技术（上海）公司并未将包被亲和素的感光微粒CV值作为检测项目，因此，本院认定，科某诊断技术（上海）公司主张的涉案技术秘密中“感光微粒的CV≤某数值”技术信息与《LiCA通用液生产工艺流程》中“处理的感光微粒CV≤某数值”对应，而包被亲和素的感光微粒是否要求CV≤某数值，在科某诊断技术（上海）公司的技术文件中未见明确记载。

（3）关于“每毫克感光微粒的糖含量”。科某诊断技术（上海）公司主张，根据《蒽酮法测定糖浓度标准操作规程》关于糖溶液的最低配制浓度及“如果待测样品为微粒溶液，需要纯化水配制成某浓度”的记载，可以得到感光微粒溶液的最低检测下限。对此，成都爱某生物科技公司、程某卓认为，该操作规程中描述的是标准糖溶液配制梯度之一，并不是涉案技术秘密中“每毫克感光微粒的糖含量小于某数值”，并且毫克与毫升差异巨大。本院经审查，《蒽酮法测定糖浓度标准操作规程》记载了标准糖溶液配制方法，其中第五步记载了糖溶液浓度，至第六步则浓度为零，由此可见标准糖溶液的浓度下限，结合“在待测样品为微粒溶液时，需要纯化水配制成某浓度”的记载，即能够换算出每mg感光微粒最低含糖量的标准值。根据科某诊断技术（上海）公司《LiCA通用液生产工艺流程》记载，能够确定其通用液采取了感光微粒没有包被多糖而是直接包被亲和素的方案，因为多糖能够起到减少微粒的非特异吸附，科某诊断技术（上海）公司采取某替代手段达到减少非特异性吸附的问题，并通过某含量是否小于某数值来判定溶液中感光微粒是否包被某成分，该判定标准在科某诊断技术（上海）公司提交的技术文件中虽没有明确记载，但根据《蒽酮法测定糖浓度标准操作规程》的相关记载，能够确定科某诊断技术（上海）公司以该成分含量作为微粒不包某成分的标准是合理的。并且根据实际检测结果，成都爱某生物科技公司生产的被诉侵权产品试剂3中每毫克感光微粒的糖含量低于该数值，符合感光微粒未包糖的实际情况，表明科某诊断技术（上海）公司采取的上述标准并无明显不当。

（4）关于“每升体积第一弱碱性溶液中的糖含量”。科某诊断技术（上海）公司《感光试剂缓冲液pH8.0配制记录》记载了感光微粒缓冲液中葡聚糖（Dextran）含量，至于某误差范围，在相关技术文件中没有相应记载，但如前所述，该误差范围亦属于合理数值。

（5）除此之外，关于发光微粒粒径、亲和素、链霉亲和素等技术信息在科某诊断技术（上海）公司的技术文件中均有对应记载。科某诊断技术（上海）公司作为技术秘密主张的技术方案1-8系根据其技术文件，并结合本领域的现有技术、公知常识的合理总结与提炼，能够证明科某诊断技术（上海）公司实际拥有并掌握上述技术方案，程某卓、成都爱某生物科技公司关于涉案技术秘密的相应信息没有载体予以对应、不能证明科某诊断技术（上海）公司为涉案技术秘密权利人的异议不能成立，本院不予支持。

2.关于科某诊断技术（上海）公司主张的涉案技术方案是否具有秘密性

关于涉案技术秘密信息是否可通过常规仪器检测分析直接获得。成都爱某生物科技公司主张涉案技术秘密信息通过常规仪器的检测、分析即可直接取得其结果，理由是除去均相化学发光检测领域的公知技术原理和应用方向外，均可就上述这些要素借助粒度分析仪、酸碱度测试仪、红外测试仪等仪器对上市产品进行分析、检测，可直接完整取得其数值，属于“可直接获得”“其他公开渠道可以获得”的范围，不符合技术秘密非公知性的法律要求。对此，本院认为，涉案技术方案中的技术信息，本身即属于不为公众所知的信息，程某卓、成都爱某生物科技公司亦认为对于微粒粒径CV的控制没有意义，故他人不会产生测量上述数据的意识。并且，涉案技术信息体现为产品生产中的工艺标准，通过仪器只能测量得到具体的数值，但是无法反向推知权利人采取的误差范围及标准，单纯测得的具体数值对于确定数值范围并无实际意义。如程某卓、成都爱某生物科技公司所列举的手段，通过粒度分析仪、酸碱度测试仪等仪器，只能获得相关产品中微粒的粒径以及具体的CV值、溶液的具体酸碱度数值，但无法测得科某诊断技术（上海）公司所采取的粒径误差范围、CV值的控制范围以及溶液的酸碱度控制范围等。

关于“感光微粒没有包被某成分”是否被现有技术公开。程某卓、成都爱某生物科技公司认为，其提交的文献1披露了亲和素包被感光微粒的制备的具体实施例，载明了感光微粒混悬液的处理、亲和素溶液的配置、混合、反映、封闭、清洗的过程，在该过程中，没有实施包被多糖的过程。文献5披露了感光微球从聚苯乙烯微球融入感光材料、链霉亲和素化到制备成试剂的自制试剂过程，该过程显示没有在微球表面包被多糖，直接包被链霉亲和素。对此，本院经审查认为，文献1公开了“亲和素包被的感光微粒”的技术信息，但并未明确记载感光微粒表面是否包被多糖，并且记载实施例中所用的感光微粒购自科某诊断技术（上海）公司，因科某诊断技术（上海）公司并未公开披露其感光微粒是否做包某成分处理，因此“感光微粒没有包被某成分”的技术信息没有被现有技术公开。文献1和文献5均未有感光微球表面是否包被有多糖的记载，更未检测感光微粒糖含量。因此，程某卓、成都爱某生物科技公司的上述意见不成立，本院不予支持。原审法院关于程某卓、成都爱某生物科技公司提交的文献1和5未公开“感光微粒没有包被多糖”的事实认定无误。

关于“CV≤某数值”是否具有秘密性。程某卓、成都爱某生物科技公司认为，CV是统计学上的概念，表示一组评价相关数据离散程度的数值，可以通过仪器轻易检测到其数值，只要以微球作载体的诊断产品都有CV值，属于诊断行业的基本检测数值，其取值范围不是科某诊断技术（上海）公司所独有，也不能为科某诊断技术（上海）公司所垄断。对于产品稳定性来说，关键和核心不在于成品试剂CV值的设定，而在于试剂的制备工艺。其次，CV值不具有降低成本和工艺控制的价值。感光试剂某要素构成，感光微粒某材料制备而来，乳胶微球的CV决定着整个成品试剂的均匀度，行业共识是乳胶微球的CV越小越好，最简单的方式就是从源头控制好微球的CV，一般市售的乳胶微球都是控制在5%以内，这样就可以保证最终的成品试剂是足够均匀的，所以成品试剂的CV设置上限没有意义，成都爱某生物科技公司从未将感光试剂的CV作为质控指标，即使CV大于某数值，也不会影响试剂的临床性能。另一方面，在动态光散射原理下对CV进行测试，结果具有偏差性和波动性。不同厂家的仪器，基于不同的算法，得出来的CV会存在比较大的偏差。第三，程某卓、成都爱某生物科技公司提供的公知文献已经证明感光微粒试剂和发光微粒试剂CV的具体数值≤某数值具有公知性，CV值可以通过仪器直接检测容易获得，CV值的上限也是可以根据试剂临床性能做几组验证试验进行推导，上限可以是20%，也可以是30%。原审法院所谓“由于CV值越小对于工艺的要求越高，设定CV值的上限具有降低成本的商业价值，该数值上限并非无需付出一定代价就能获得的信息”没有事实依据。对此，科某诊断技术（上海）公司认为，现有技术中均未公开CV概念及CV的取值范围。理由是，首先，文献5公开了平均粒径及PI值，但是完全没有公开CV这一概念，也没有公开具体的数值，文献《人绒毛膜促性腺激素光激化学发光免疫分析方法的建立》公开了发光微球的具体CV，但其不涉及感光微球，也不涉及CV值范围的控制。其次，在光激化学发光分析系统通用液中的感光微粒的粒径分布变异系数CV≤某数值这一技术信息，是科某诊断技术（上海）公司付出创造性劳动获得的信息，具有秘密性。在LiCA技术系统中，所述“粒径分布变异系数CV值”是指在纳米粒度仪的检测结果中，粒径在高斯分布中的变异系数。科某诊断技术（上海）公司经大量研究及临床实践应用发现，微粒在液相中的粒径分布变异系数CV值影响最终光激化学发光检测信号。如果想要实现LiCA技术系统在临床免疫诊断中的商业化应用，那么就需要大批量的生产质量合格、性能稳定的感光微粒，因此必须严格控制LiCA通用液中的微球粒径分布的CV值在合适的范围。尤其是包被了多糖之后，纳米微球的粒径分布变异系数CV值的变化就更显著、更不稳定，难以满足医疗器械产品注册以及临床应用的试剂要求。因此，科某诊断技术（上海）公司一方面选择减少甚至放弃在感光微粒表面包被多糖，以稳定感光微粒在LiCA通用液中的粒径分布CV值；另一方面系统优化了感光微粒制备工艺中的每一个实验步骤，逐渐摸索和发现了严格控制感光微粒在液相中的粒径分布变异系数CV值的范围及方法，最终才实现光激化学发光技术系统在临床检验上的商业应用。第三，粒径分布变异系数CV≤某数值这一信息不能由相关人员通过观察上市产品直接获得。如双方证据所证明的，CV值需要专业的设备在标准操作下获得，并且现有技术中并未将该指标作为检测的一般指标。因此，不仅科某诊断技术（上海）公司将CV值限定在一定的范围属于技术秘密，科某诊断技术（上海）公司将CV值作为质控指标本身也是技术秘密。对此，本院认为，根据双方当事人的陈述可以确定，本案中的CV值是指微球粒径的分布变异系数，该系数的计算具有一定的公式，并非简单的线性平均值。科某诊断技术（上海）公司的工艺规程、研发资料及往来邮件中多处涉及到CV值及其控制，可以看出科某诊断技术（上海）公司系将CV值作为控制其产品工艺质量的重要指标，而程某卓、成都爱某生物科技公司提供的现有技术文献中均未有上述记载。并且，根据本领域的技术常识，微粒粒径分布的CV值越小，产品的稳定性越高，但控制CV值的成本也就越高，因此CV值的控制范围与生产成本之间具有关联性，科某诊断技术（上海）公司根据自己的研发及实践，确定了CV≤某数值的控制范围，该控制范围在现有技术未见记载，具备秘密性。

关于技术方案整体是否具有秘密性。程某卓、成都爱某生物科技公司认为，涉案技术秘密的基本内容系光激化学均相发光检测领域的基本常识和行业惯例。光激化学均相发光技术起源于LOCI（发光氧通道测定），美国科学家EdwinF.Ullman教授等人早在1994年的论文中就披露了LOCI的技术原理及技术特征。之后，美国德灵公司等国内外公司、研究人员在LOCI技术的基础上做了进一步研究发展和应用，比如已将该技术应用于心肌肌钙蛋白I（cTnI）的快速检测（POCT）方法，相关学术研究也在此基础进一步拓展。故光激化学均相发光检测技术的原理、检测肌钙蛋白I及其快速检测（POCT）的应用方向，以及有关检测试剂包含感光微球和发光微球、微球由聚苯乙烯乳胶颗粒制备而成、缓冲溶液呈弱碱性、感光微球包被亲和素、发光微球包被抗体、微球粒径的基本范围，是否采用包糖等要素已经成为该技术领域的基本常识和惯例。其次，程某卓、成都爱某生物科技公司提交的文献2美国专利除未公开“感光和发光微球粒径的CV值”和“光激化学发光分析系统在心肌梗塞POCT产品中的应用”外，公开了科某诊断技术（上海）公司主张的其它所有要素。文献5《乙型肝炎病毒表面抗原光激化学发光免疫测定试剂及人类免疫缺陷病毒时间分辨荧光免疫检测试剂的研制》除未公开“某CV值”和“某系统在某产品中的应用”外，公开了科某诊断技术（上海）公司主张的其它所有要素。“光激化学发光分析系统在心肌梗塞POCT产品中的应用”是行业内的基本常识和研究方向之一，并不为科某诊断技术（上海）公司所垄断，而微球成品试剂的CV值是一种检测结果，其本身波动性就很大，公开文献中亦披露了CV≤某数值的实施例，仅凭一个CV要素，尚不足以构成所谓的“新信息”。科某诊断技术（上海）公司提交的非公知性鉴定报告不能证明其主张的技术信息符合非公知性的要求。鉴定为科某诊断技术（上海）公司在诉讼前单方委托，基于委托关系，科某诊断技术（上海）公司与鉴定单位存在利益关系，无法保证鉴定单位的中立、客观、公正性。鉴定专家没有免疫诊断领域以及化学发光技术的研究背景，对光激化学均相发光检测技术并不熟悉，不了解该技术的背景和公知常识。并且鉴定意见内容不涉及2014年2月28日之后科某诊断技术（上海）公司主张的信息是否不为公众所知悉。在2014年2月28日至2019年成都爱某生物科技公司获得产品注册，有多份公开文献证明了科某诊断技术（上海）公司主张的信息已被公开。第三，鉴定专家在原审庭审中明确表示无法确认科某诊断技术（上海）公司主张的信息在2014年2月28日之前是否客观存在，以及是否归属于科某诊断技术（上海）公司。第四，鉴定专家以“寻找区别”作为判断科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密是否为公开文献所披露的唯一方法，忽视了该领域的基本常识和行业惯例、是否可以直接检测获得、以及是否存在为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的其他因素，得出了错误的结论。

科某诊断技术（上海）公司认为，其提供的8个技术方案，为层层递进关系，类似于独立权利要求与从属权利要求的关系；科某诊断技术（上海）公司主张的每一个技术方案，系将整体技术方案作为技术秘密请求保护。技术信息“非公知性”的判断不能将权利人主张的技术秘密的各个部分与整体信息割裂开来，简单地以部分信息被公开就武断地认为整体信息已为公众所知悉。相反地，正是由于各个部分的独特排列组合，才对最终产品的品质效果产生了特殊的效果，使得本案权利人所主张的技术信息具备了商业价值；他人不经过一定的努力和付出不能直接获得，这种能够带来竞争优势的特殊组合是一种整体信息，不能将各个部分与整体割裂开来。科某诊断技术（上海）公司每一项技术秘密是一个由诸多技术信息组成的集合体，构成一个完整的技术方案，没有被任何现有技术文件公开。

对此，本院认为，正如科某诊断技术（上海）公司所述，其涉案8项技术秘密均分别为由诸多技术信息组成的集合体，各自构成一个完整的技术方案，因此，判断技术信息的“不为公众所知悉”，不能将权利人主张的技术秘密的各个部分与整体割裂开来，简单地以部分信息被公开就认为信息整体已为公众所知悉。相反，如果正是由于各个部分的独特排列组合，才对最终产品的品质效果产生了特殊的效果，使得权利人所主张的技术信息具备了商业价值，他人不经过一定的努力和付出不能直接获得，这种特殊组合是一种整体信息，不能将各个部分与整体割裂开来。科某诊断技术（上海）公司对涉案技术秘密的解释是，感光微粒包糖可以减少微粒间的非特异性吸附，但是另一方面，包被了多糖后的感光微球外表面电荷发生变化可能产生团聚现象，又会影响通用液中感光微粒的均一性。为此，科某诊断技术（上海）公司一方面选择减少甚至放弃在感光微粒表面包被某成分，以稳定感光微粒某CV值，同时又在缓冲溶液中加入合适含量的某成分，具体判定标准是如果检测到每mg感光微粒的含某成分量低于某数值，则判定感光微粒的表面没有包某成分，更具体的方案是在LiCA通用液中，每克质量感光微粒的某成分含量不高于某值，每升体积的某成分含量为某值。根据科某诊断技术（上海）公司涉案技术秘密的形成可见，其技术方案中的各个技术要素之间存在着互相依存的关系，就CV值、包糖及溶液中糖含量的控制即可看出，为了减少CV值，从而选择感光微粒不包糖；而同时为了减少特异性吸附，又要在溶液中添加适当含量的糖，而如果片面追求减小粒径CV值，又会提高生产成本，所以必须控制在一定范围以内。因此，微球是否包某成分、粒径CV值及溶液的某含量控制在多少适合，均需要进行大量的研发与生产试验才能掌握，并非社会公众普遍知悉或能容易获得的技术信息。即便现有技术中公开了其中部分技术信息，涉案技术秘密作为由多个技术信息组成的完整技术方案，仍具有秘密性。程某卓、成都爱某生物科技公司为证明科某诊断技术（上海）公司的技术方案不具有秘密性委托鉴定机构作出的非公知性鉴定中，其作为现有技术提交的文献2美国专利的中文翻译件中缺少关于微粒包糖的相关段落内容，而科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密中，CV值的控制与微粒是否包糖密切关联，由于翻译文本缺少了上述信息，可能影响鉴定的判断结果，故对于程某卓、成都爱某生物科技公司自行委托作出的非公知性鉴定意见，本院不予采信。根据现有证据，对于科某诊断技术（上海）公司涉案技术方案是否具有秘密性能够作出认定，故对程某卓、成都爱某生物科技公司要求对涉案技术方案的非公知性进行鉴定的申请，本院不予准许。根据在案证据可以认定，至少截至本案一审判决时，成都爱某生物科技公司、程某卓并未能证明涉案8项技术秘密已为公众所知悉。

3.关于涉案技术方案是否具有保密性及商业价值

根据本案查明的事实，科某诊断技术（上海）公司制定了相应的公司内部文件管理制度，建立了保密制度。科某诊断技术（上海）公司与程某卓签订劳动合同时，还签订了《关于商业秘密、知识产权、无利益冲突的协议》及《保密协议》，明确约定商业秘密的范围及员工的保密义务，程某卓在离职时承诺不将科某诊断技术（上海）公司的信息和机密泄露给第三方，故科某诊断技术（上海）公司对其技术秘密采取了相应的保密措施。并且，根据科某诊断技术（上海）公司提交的研发资料，能够证明涉案技术秘密信息系科某诊断技术（上海）公司通过长期研发、技术积累而获得的技术方案，并且根据涉案技术开发的“光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）”获准注册进行生产，能够为科某诊断技术（上海）公司带来经济利益，具有商业价值。

综上分析，本院认为，科某诊断技术（上海）公司研发的“光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）”所涉及的8项技术方案，是在其技术资料基础上结合本领域现有技术、公知常识进行的合理提炼，具有秘密性、价值型、保密性，构成科某诊断技术（上海）公司的技术秘密。原审法院相关认定无误，本院予以确认。

（二）程某卓、成都爱某生物科技公司是否侵害了科某诊断技术（上海）公司技术秘密

本案中，科某诊断技术（上海）公司没有直接证据证明程某卓获取并向成都爱某生物科技公司披露了涉案技术秘密以及成都爱某生物科技公司使用涉案技术秘密的事实，科某诊断技术（上海）公司主张程某卓、成都爱某生物科技公司侵害其技术秘密的理由是：程某卓接触了涉案技术秘密，成都爱某生物科技公司生产、销售的被诉侵权产品与涉案技术秘密构成实质相同，并且成都爱某生物科技公司主张的自行研发的事实不能成立。据此，本案按照“接触+实质相同-合法来源”的审理思路对该问题进行分析。

1.关于程某卓是否接触涉案技术秘密

首先，程某卓在科某诊断技术（上海）公司从事微料研发与制备工作。程某卓在科某诊断技术（上海）公司工作期间，在ATG（先进技术小组）的微粒组担任研发工程师，根据程某卓与科某诊断技术（上海）公司工作人员的往来邮件可以看出，程某卓负责微粒的质量控制，掌握微粒的理化性质，参与微粒包被工作并了解详细步骤。根据本案已查明的事实可知，微粒（包括感光微粒、发光微粒）是影响光激化学发光检测所使用的通常液质量的重要成分，微粒的研发本身即属于涉案技术秘密研发的重要组成部分。

其次，程某卓在科某诊断技术（上海）公司参与了涉案技术秘密的研发工作。根据在案证据，程某卓参与了“光激化学发光分析系统通用液（LiCA通用液）”的研发，特别是担任ATG组（AdvancedTechnologyGroup，先进技术小组）研发工程师，每两周参与“优化感光微粒工艺”会议，并参与“通用液缓冲溶液配方”的进一步优化。而2012年12月2日程某卓向科某诊断技术（上海）公司赵某发送邮件内容还表明，程某卓从事的工作并不仅限于微粒研发与制备。程某卓与科某诊断技术（上海）公司赵某合作发表论文《基于光激化学发光技术开发的多表位检测cTnI的方法》，该文章涉及使用LiCA技术检测肌钙蛋白I，进一步佐证程某卓参与cTnI项目、了解并知悉与涉案技术秘密相关的知识。程某卓、成都爱某生物科技公司为证明程某卓未接触涉案技术秘密，提交科某诊断技术（上海）公司前员工金某、张某的书面证言并申请证人出庭作证，经审查，金某离职时间早于程某卓，因此对于其离职之后程某卓的情况并不知悉；书证证言称程某卓在科某诊断技术（上海）公司任职时只负责乳胶微球制备和染色，但是张某作证时称程某卓不负责微球染色，前后证言不符；张某称其在工作中均未测过粒径，但科某诊断技术（上海）公司的《发光微粒过程检验报告》记载了粒径和CV值的检测及结果，张某作为审核人签字。因此，上述证人证言存在前后不一致之处，不足以证明程某卓未接触科某诊断技术（上海）公司涉案技术秘密。

2.关于成都爱某生物科技公司生产、销售的被诉侵权产品是否与涉案技术秘密构成相同或实质相同

程某卓、成都爱某生物科技公司认为，科某诊断技术（上海）公司自行委托的《司法鉴定意见书》不能证明被诉侵权信息与科某诊断技术（上海）公司主张的技术秘密实质相同，理由是：首先，鉴定意见系科某诊断技术（上海）公司在一审起诉前单方委托，检材未经程某卓、成都爱某生物科技公司确认，分析检测的过程也未经成都爱某生物科技公司参与，未经公证启封程序，科某诊断技术（上海）公司与鉴定单位存在利益关系，无法保证鉴定单位和鉴定程序的中立、客观、公正性。鉴定专家没有免疫诊断领域以及化学发光技术的研究背景，对光激化学均相发光检测技术并不熟悉，不了解该技术的背景和公知常识。其次，科某诊断技术（上海）公司提交鉴定资料中对照品选用不准确，应该选用和成都爱某生物科技公司相同表面性质的感光微球试剂，而不是用表面性质完全不同的乳胶微球进行对比，因对照品不同，结果没有可比性。第三，《鉴定意见书》中关于成都爱某生物科技公司产品粒径CV值的检测结果不准确。鉴定机构使用英国马尔文公司生产的粒度仪对成都爱某生物科技公司的微粒粒径CV值进行检测。而科某诊断技术（上海）公司提交的用以证明其拥有CV值的“生产工艺规程”“发光微粒过程检验报告”“博阳发光质量标准（QS06/YL-001）”中使用的粒度仪却是美国PSS公司的NICOMP仪器。由于英国马尔文公司和美国PSS公司的仪器算法、测试方法、测试硬件不同，导致检测结果存在偏差。同一厂家的仪器，同样的试剂样品，测试的CV值都有很大的波动性，不同厂家的仪器测得微粒试剂CV波动性只会更大。第四，科某诊断技术（上海）公司主张粒径CV的取值范围为其技术秘密，原审法院进而认定“将CV值的上限设定为某数值”具有商业价值。按此逻辑，科某诊断技术（上海）公司并未举证程某卓、成都爱某生物科技公司从指标上将某数值设定为其微粒CV值的上限，事实上科某诊断技术（上海）公司也无法作出该举证，因为微粒的CV值本不是成都爱某生物科技公司的一个技术指标。成都爱某生物科技公司某个产品的具体检测值与科某诊断技术（上海）公司主张的取值范围上限并不具有可比性，也无法证明成都爱某生物科技公司使用了科某诊断技术（上海）公司的取值范围上限的技术信息。

对此，本院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”根据该司法鉴定意见书记载，委托人科某诊断技术（上海）公司提供的产品为南京公证处公证封存的由成都爱某生物科技公司生产的“肌钙蛋白I测定试剂盒（均相化学发光免疫分析法）”，产品批号与公证书显示的批号一致，故鉴定材料来源的真实性能够确认。其次，关于对照品的选用，相关检测系针对被诉侵权产品多糖含量进行的鉴定，使用的阴性对照品和阳性对照品是为了进一步说明检测结果的准确性，程某卓、成都爱某生物科技公司主张应选用与检材完全相同表面性质的感光微球试剂没有相关依据，其所提异议不能成立。再次，关于CV值测量值的准确性，根据司法鉴定意见书记载，是由鉴定机构委托北京市理化分析测试中心使用英国马尔文公司的粒度仪进行的检测，参考标准为：国家标准《粒度分析动态光散射法（DLS）》，而北京市理化分析测试中心即该标准的起草单位之一。因此，对于具备检测资质的检测机构根据国家标准进行的检测，在没有相反证据足以推翻的情况下，应当认定上述检测结果的客观真实性。复次，关于程某卓、成都爱某生物科技公司就不同厂家的粒度仪检测数值存在较大偏差的异议，程某卓、成都爱某生物科技公司工作人员与英国马尔文公司及美国PSS公司的沟通内容本身并非上述厂家对于实际存在偏差的确认。对于程某卓、成都爱某生物科技公司自行委托鉴定机构分别使用两家公司的粒径仪所测的结果，因成都爱某生物科技公司提供的产品系形成于本案诉讼之后，与科某诊断技术（上海）公司公证取证的被诉侵权产品在技术方案上的同一性无法保证，因此本院对程某卓、成都爱某生物科技公司自行委托作出的检测结果不予采信。

本案中，科某诊断技术（上海）公司请求保护8项技术方案，在此情况下，某一技术方案的所有技术信息对于确定技术秘密的范围均有限定作用，而非以某一技术信息或技术指标请求保护。并非只要被诉侵权产品的CV值采取了与涉案技术秘密相同的范围、或者没有采取包糖工艺一项或几项技术信息，即认为两者构成相同或实质相同，而是当两技术方案的各项技术信息均对应相同或实质相同的，才认定两技术方案相同或实质相同。并且，根据前述科某诊断技术（上海）公司技术文件中关于CV值的记载，该CV值应当对应包被亲和素之前的感光微粒，而被诉侵权产品中的感光微粒已经包被亲和素，通常情况下其CV值会在原有基础上进一步增大。故判断被诉侵权产品的技术方案与涉案技术秘密之间是否相同或实质相同，CV值只是参考因素之一，不能简单地以CV值落入或未落入科某诊断技术（上海）公司主张的范围来判断成都爱某生物科技公司是否使用了涉案技术秘密，由于CV值的控制指标与感光微粒是否包糖存在关联，故应当综合考虑被诉侵权产品的各指标与涉案技术秘密中相关技术信息的关系。根据科某诊断技术（上海）公司委托作出的检测结果，被诉侵权产品的感光微粒CV值小于某数值，仍在涉案技术秘密的范围以内。除此之外，被诉侵权产品的微粒粒径、平均粒径、溶液PH值、微球材质、糖含量、亲和素种类等成分及指标均与涉案技术秘密8个技术方案包含的技术信息一一对应相同。据此，被诉侵权产品体现的技术信息与涉案技术秘密的技术方案相同，原审法院认定无误，本院予以确认。程某卓、成都爱某生物科技公司就司法鉴定意见书提出的异议缺乏足够证据及理由，对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。

3.成都爱某生物科技公司主张的自行研发抗辩是否成立

成都爱某生物科技公司认为，LOCI（均相化学发光）的技术难点并非在于科某诊断技术（上海）公司本案中主张的技术秘密，而在于核心染料的合成技术、仪器的巧妙设计、检测项目对应抗体的筛选、解决微球特异性吸附的具体手段。为支持其主张，成都爱某生物科技公司二审中提交了相关研发资料予以佐证。科某诊断技术（上海）公司对成都爱某生物科技公司提供的研发证据均不予认可，且认为存在“证据突袭”。对此，本院认为，当事人应当在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。成都爱某生物科技公司提交的研发资料证据，均系本案一审前即已形成，并非二审阶段出现的新证据，成都爱某生物科技公司完全能够在一审阶段提交而未提交，并且二审中仍多次补充证据，存在怠于举证行为，由此造成的不利法律后果，应由其承担。经审查上述证据可以看出，成都爱某生物科技公司的被诉侵权产品研发资料没有出现程某卓的姓名，对此成都爱某生物科技公司称程某卓所在的上海研究院未参与研发过程，但程某卓于2016年2月成为成都爱某生物科技公司股东，并担任上海研究院主任从事微粒方面的研究。根据成都爱某生物科技公司提供的资料，其通用液研发开始于2016年2月，程某卓入职成都爱某生物科技公司以后，既是公司股东，也是微粒方面的专家，根据本案查明的事实，程某卓在科某诊断技术（上海）公司期间即全程参与了LiCA通用液研发过程，可见微粒的制备及质量控制是该技术中的重要环节，成都爱某生物科技公司称程某卓未参与研发，与常理不符。并且，从成都爱某生物科技公司的研发过程来看，其于2016年开始进行调研，至2017年生产出相应产品，研发时间也短于科某诊断技术（上海）公司同类产品。基于上述因素，本院认为，即使成都爱某生物科技公司二审中提交的研发证据真实，也未能全面、完整地反映其研发过程，其关于程某卓未参与研发的主张违反常理，其所主张的自行研发抗辩难以成立。

综上，根据反不正当竞争法（2019年修正）第三十二条第二款第一项的规定，商业秘密的权利人提供初步证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。科某诊断技术（上海）公司提供的证据证明，程某卓在科某诊断技术（上海）公司任职期间，参与了涉案技术秘密的研发工作，并且存在接触全部技术秘密的可能性；成都爱某生物科技公司生产的被诉侵权产品的技术方案与涉案技术秘密实质相同。在此情况下，成都爱某生物科技公司提供的证据又不足以证明其技术方案系自行研发而成，因此原审法院依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，认定程某卓、成都爱某生物科技公司侵害了科某诊断技术（上海）公司涉案技术秘密，于法不悖。

（三）关于程某卓、成都爱某生物科技公司应承担的民事责任

程某卓违反保密义务及科某诊断技术（上海）公司有关保守技术秘密的要求，将其在科某诊断技术（上海）公司获取的技术秘密向成都爱某生物科技公司披露并允许其使用，成都爱某生物科技公司作为科某诊断技术（上海）公司的同业竞争者，明知程某卓是科某诊断技术（上海）公司掌握技术秘密的前员工，仍向其获取并使用其掌握的技术秘密，均侵害了科某诊断技术（上海）公司的技术秘密，应当承担停止侵害并赔偿损失的民事责任。

关于停止侵害责任的承担。根据商业秘密司法解释第十七条第一款的规定，人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。原审法院判令程某卓、成都爱某生物科技公司停止侵害科某诊断技术（上海）公司的涉案技术秘密直至该技术秘密已为公众所知悉时为止，并无不当。关于程某卓、成都爱某生物科技公司所主张科某诊断技术（上海）公司在起诉前已将所涉技术秘密内容申请专利，该专利申请已公开，导致涉案技术秘密丧失非公知性的理由，本院经审查认为，涉案技术秘密1-8分别是由诸多技术信息组成的集合体，分别构成完整的技术方案，而科某诊断技术（上海）公司的专利申请中，均未完整公开涉案8项技术秘密的任何一个技术方案，涉案技术秘密未丧失秘密性。其次，关于爱兴主张其生产的试剂盒产品已经修改了技术方案、用纳米微球（包糖）来替代原用微球的理由，本院经审查，成都爱某生物科技公司提供的网页内容、测试报告、医疗器械注册补充通知等证据尚不足以证明其现生产的被诉侵权产品确已更改了技术方案并且与涉案技术秘密存在实质不同，故在涉案技术秘密被公众所知悉之前，程某卓、成都爱某生物科技公司仍应承担停止侵害的民事责任。

关于赔偿损失的数额。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。商业秘密司法解释第二十条第二款规定：“人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。”本案中，科某诊断技术（上海）公司因被侵害技术秘密所受到的实际损失以及程某卓、成都爱某生物科技公司实施侵犯技术秘密行为的获利均难以计算，在损害赔偿数额的确定上，原审法院综合考虑涉案技术秘密价值、被诉侵权行为的持续期间、成都爱某生物科技公司自认其产品的销售额、侵权恶意程度等性质及情节，以及科某诊断技术（上海）公司为维权所支出的律师费、鉴定费、公证费等合理费用，酌情确定100万元经济损失及30万元维权合理开支，并无明显不当，本院予以确认。

综上，程某卓、成都爱某生物科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律无误，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16500元，由程某卓、成都爱某生物科技公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐卓斌

审 判 员　颜　峰

审 判 员　黄中华

二〇二二年十二月十四日

法官助理　段晓珊

法官助理　廖　恋

书 记 员　孙静仪