两大法系背景下的制止不正当竞争保护

内容提要

按照《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协定》，制止不正当竞争是对人类某些智力活动成果保护的规则。在制止不正当竞争的保护方面，以法国和德国为代表的大陆法系国家，与以英国和美国为代表的英美法系国家，采取了不同的保护模式或做法，进而影响了相关国际公约的规定。我们应当在充分了解两大法系的保护模式和做法基础上，进一步修改我国《反不正当竞争法》，从事相关的学术和理论研究。

关 键 词

制止不正当竞争保护　大陆法系　英美法系

制止不正当竞争的理念产生于19世纪中叶，逐步形成了制止仿冒、商业诋毁、虚假宣传和窃取商业秘密的规则。由于各国或地区历史文化传统和市场经济条件不同，以法国和德国为代表的大陆法系国家，与以英国和美国为代表的英美法系国家，形成了各具特色的制止不正当竞争保护的制度。本文主要探讨两大法系对制止不正当竞争予以保护的主要内容，及其对知识产权国际公约和我国反不正当竞争法的影响。

一、制止不正当竞争与智力活动成果

制止不正当竞争属于知识产权的范畴。1967年缔结的《建立世界知识产权组织公约》第2条在界定知识产权的范围时，不仅提到了作品、发明、工业品外观设计和各类商业标识，而且提到了“制止不正当竞争”（protection against unfair competition）。《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第1条在规定工业产权的范围时，不仅提到了发明、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称，同样提到了制止不正当竞争。《巴黎公约》第10条之二进一步规定，成员应当确保各成员的国民享有制止不正当竞争的有效保护。《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）第2条规定，全体成员应当遵守《巴黎公约》第1条至第12条、第19条规定，从而将《巴黎公约》有关制止不正当竞争的规定纳入《TRIPS协定》范围。《TRIPS协定》第39条在制止不正当竞争的框架下还规定了对商业秘密的保护。

事实上，知识产权国际公约关于制止不正当竞争的规定，是对各成员制止不正当竞争保护规则的总结。例如，法国早在19世纪中叶就提出了制止不正当竞争的理念，并且通过司法判决确定了制止仿冒、商业诋毁、虚假宣传的规则。德国1896年制定单行的反不正当竞争法，规定了制止仿冒、商业诋毁、虚假宣传、窃取商业秘密的规则。美国法学会总结联邦和各州制止不正当竞争的规则，1995年发布了《反不正当竞争法重述》，系统规定了制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁、商标淡化、窃取商业秘密，以及对于形象权保护的规则。除此之外，英国19世纪中叶形成的仿冒法，包含了制止仿冒、商业诋毁和虚假宣传的法律规则。奥地利、瑞士、意大利、希腊、荷兰等国家或地区关于制止不正当竞争的法律制度，也包含了制止仿冒、商业诋毁、虚假宣传、依样模仿、窃取商业秘密的法律规则。

知识产权是对人类某些智力活动成果提供保护的制度安排。与此相应，相关的知识产权国际公约和世界各国或地区规定的制止不正当竞争，也应当是对人类某些智力活动成果提供保护的法律规则，或者说制止不正当竞争的保护属于知识产权法律体系的组成部分。然而，如何理解制止不正当竞争保护的是人类智力活动成果，却是一个相对困难的问题。这与社会公众将作品、技术发明、工业品外观设计理解为人类智力活动成果，形成鲜明的对比。无论是依据相关的国际公约，还是依据世界各国或地区的法律制度，制止不正当竞争保护的就是人类的某些智力活动成果。

根据《巴黎公约》第10条之二，应当予以制止的不正当竞争行为包括三种，即商业标识的仿冒、商业诋毁和虚假宣传。其中，商业标识包括注册商标、未注册商标和企业名称，以及其他商业性标记。商业标识作为财产权，不是关于标识本身，而是关于标识所承载之商誉的权利。商业标识所承载的商誉，来自企业的技术创新和营业创新，以及企业的制造、销售、提供、广告宣传、售后服务和经营管理等一系列活动，属于商业标识所有人的无形财产。商业诋毁，则是对他人商品、服务和企业经营活动的负面宣传，涉及企业的注册商标、未注册商标、企业名称和其他商业性标记，进而损害他人商业标识所承载的商誉。1925年《巴黎公约》将商标仿冒和商业诋毁纳入第10条之二时，波兰学者佐尔对此作出解释，制止商业标识的仿冒和商业诋毁行为，是为了保护市场经营者的利益。而制止不正当竞争保护的基本理念，则是保护企业的商誉。1958年被纳入《巴黎公约》第10条之二的另一种不正当竞争行为虚假宣传，也应当从损害他人商誉的角度予以理解。因为对自己的商品、服务或者营业活动进行虚假宣传，一方面误导了消费者，另一方面又客观上贬低了他人的商品、服务和营业活动，损害了他人商业标识所承载的商誉。以上分析表明，无论是制止仿冒，还是制止商业诋毁和虚假宣传，保护的都是商业标识所承载的商誉，或者是企业所拥有的商誉。

根据《TRIPS协定》第2条和第39条，成员不仅应当制止仿冒、商业诋毁和虚假宣传行为，而且应当在制止不正当竞争的框架之下，提供对未披露信息即商业秘密的保护。值得注意的是，《TRIPS协定》第39条使用的术语是“未披露信息”，属于商业秘密的“信息”显然是人类的智力活动成果，属于无形财产的范畴。根据该规定，“未披露信息”要想获得制止不正当竞争保护，应当符合三个要件，即相关信息不为公众所知悉、对信息所有人具有商业价值、信息所有人采取了合理的保密措施。在此基础之上，他人不得以违反诚实商业行为的方式，获取、披露、使用属于商业秘密的信息。

除了制止仿冒、商业诋毁、虚假宣传和窃取他人商业秘密，欧美国家关于制止不正当竞争保护，还涉及商业标识的淡化、依样模仿和形象权保护。其中的“淡化”不仅包括对注册商标的淡化，而且涉及对未注册商标和企业名称的淡化。淡化是指，将相同或者近似的商业标识使用在不同类的商品或者服务上，虽然不会造成消费者在商品或者服务来源上的混淆，却不正当地利用了他人商业标识所承载的商誉。依样模仿是指，不折不扣地模仿他人在市场上获得成功的商品或者服务的样式。而商品或者服务的样式，在很多情况下与工业品外观设计相重合，属于人类智力活动成果的范畴。侵犯形象权是指，未经许可在商业活动中使用他人的身份特征，如姓名、肖像、声音、动作等。这里的形象，尤其是各类名人的形象，是经由自然人的辛勤劳动和媒体宣传形成，属于相关自然人的智力活动成果。未经许可使用他人的身份特征，则是无偿利用了他人形象所承载的声誉或者商誉。

值得注意的是，制止不正当竞争的保护，与某些国家或地区制定的单行反不正当竞争法并不全然吻合。事实上，世界各国或地区对不正当竞争予以规制的法律制度呈现多样化的态势。通常说来，英美法系国家没有制定单行的反不正当竞争法，而是通过判例法对制止不正当竞争提供保护。例如，英国通过仿冒法对制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁提供保护。美国通过联邦注册商标法《兰哈姆法》第43条第1款和第3款，对制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁，以及制止商业标识淡化提供保护。在大陆法系国家中，以法国为代表的一些国家也没有制定单行的反不正当竞争法，而是依据侵权责任法的一般条款，对制止仿冒、商业诋毁、虚假宣传、依样模仿和窃取他人商业秘密提供保护。以德国为代表的一些国家或地区，虽然制定了单行的反不正当竞争法，但其内容不仅规定了制止不正当竞争，还规定了消费者权益保护。

在这方面，日本、韩国和中国虽然制定了单行的反不正当竞争法，但同样没有局限于制止不正当竞争的保护。例如，日本《不正当竞争防止法》在规定制止仿冒、淡化、依样模仿、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密的同时，还规定不得规避保护影像制品和计算机程序的技术措施，代理人或者代表人不得抢注和使用被代理人或者被代表人的商标，不得贿赂外国公务员。我国《反不正当竞争法》不仅有制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密的规定，而且有制止商业贿赂、不正当有奖销售，以及制止互联网不正当竞争的规定。2017年修订以前，我国《反不正当竞争法》还有反垄断的规定。

大体说来，关于制止不正当竞争保护，世界各国或地区的立法例不尽相同。类似于英国的国家或地区，通过仿冒法对制止商业标识仿冒、商业诋毁和虚假宣传提供保护。类似于法国的国家或地区，通过侵权责任法的一般条款，以判例法的方式对制止不正当竞争提供保护。类似于德国的国家或地区，则通过专门的反不正当竞争法，对制止不正当竞争提供保护。德国和日本等国家或地区的专门反不正当竞争法，除了规定制止不正当竞争的内容，还规定保护消费者利益的内容，甚至其他内容。或者说，在制定了专门的反不正当竞争法的国家或地区，除了规定制止不正当竞争的保护，还可以依据各自的历史文化传统，或者基于现实的需要，规定其他内容。从这个意义上说，我们不能将这些国家或地区的反不正当竞争法与国际公约所说的制止不正当竞争保护等同起来。

二、大陆法系的制止不正当竞争保护

从近代市场经济的发展来看，对于制止不正当竞争的保护，起源于西欧各国或地区奉行的自由竞争原则。中世纪后期，西欧各国或地区存在各种各样的行会组织（guild），控制着相关商品的制造和销售，以及相应的质量、性能和数量等。而具体的手工业生产者则在行会组织的管理之下，从事商品的生产和销售，并且使用行会的标记或者商标，以示对相关商品的质量和性能负责。然而，随着工业革命的到来和制造技术的不断更新，以及国内商品市场的一体化和国际贸易的发展，曾经盛行一时的行会组织逐步解体。在此背景之下，西欧各国或地区先后采纳了自由竞争原则，放任市场主体在商品的制造、销售、价格、质量和性能方面从事没有限制的竞争。

按照启蒙运动和法国大革命倡导的自由、平等理念，参与商品制造和销售的企业应当是“理性竞争者”，应当以理性、公平的方式从事相关的市场经营活动。然而事实证明，一些市场主体并没有成为理性竞争者，而是在自由竞争的前提之下，采取了一系列违反诚实信用原则的竞争手段。例如，仿冒他人的商业标识，诋毁他人的商品或者营业活动，对自己的商品或者营业活动进行夸大宣传，以及窃取他人的商业秘密。随着市场竞争的日趋激烈，没有限制的自由竞争还导致企业兼并，以及滥用市场支配地位以获得垄断性的利益等行为。在此背景之下，西欧各国或地区的立法者或者法院采取了两方面的措施：一是制定反垄断法或者卡特尔法，制止不正当的企业兼并和滥用市场支配地位的行为；二是对市场竞争者提供制止不正当竞争的保护，消除或者防止企业的不正当竞争行为。正是在这样的背景下，西欧各国或地区制定了对制止不正当竞争予以保护的法律制度。

从历史的发展来看，对制止不正当竞争予以保护的理念产生于19世纪中叶的法国。法国是最早采纳自由竞争原则的国家之一，这是继承启蒙运动和法国大革命精神的结果。随着自由竞争的发展，一些市场主体采取了不正当竞争的手段，例如仿冒他人的商业标识、诋毁他人的商品和营业活动、窃取他人的商业秘密等。事实证明，在没有任何限制性措施的情况下，“理性竞争者”是不存在的。为了制止损害他人的不正当竞争行为，在市场主体的推动之下，法国法院依据侵权责任法的一般原则，发展出一系列制止不正当竞争行为的法律规则。根据法国《民法典》第1382条的规定，任何人以自己的行为致使他人受到损害时，应当为因自己的过失对他人造成的损害承担赔偿责任。正是依据这个规定，法国法院针对市场竞争中的某些不正当行为，逐步发展出制止商业标识仿冒、制止商业诋毁、制止依样模仿和泄露商业秘密的规则，甚至是制止寄生性竞争（parasitic competition）的规则。

在制止不正当竞争的保护方面，德国采取了制定专门的反不正当竞争法的方式。19世纪中叶以前，德国在西欧大陆属于市场经济相对落后的国家。自19世纪中叶开始，德国的普鲁士等邦国先后采纳了自由竞争原则，社会经济和科学技术迅速发展。德国1871年统一后，很快成为欧洲强国。随着自由竞争的市场经济的发展，德国也出现了仿冒他人商业标识的不正当竞争行为。作为应对措施之一，1874年德国议会制定《商标法》，对注册商标提供制止不正当竞争的保护。然而与法国法院形成鲜明对比的是，德国法院不愿意依据侵权责任法的一般原则制止除了商标仿冒以外的不正当竞争行为。德国法院甚至认为，不存在注册商标保护以外的不正当竞争行为。如果在德国《商标法》之外制止其他的不正当竞争行为，就会干预来之不易的自由竞争。

尽管德国法院在制止不正当竞争方面采取了非常保守的态度，但在市场主体和相关专家学者的推动之下，1896年德国议会颁布了一部单行的《反不正当竞争法》，规定了一些应当予以制止的不正当竞争行为。这些行为包括误导性广告宣传、贬低和诋毁他人商誉、仿冒他人商业标识和泄露企业秘密。这部法律虽然列举了一些不正当竞争行为，但没有制定关于反不正当竞争的原则性条款。德国法院很快发现，自己不能像法国法院那样，依据侵权责任法的一般原则，制止那些不见于法律规定的新的不正当竞争行为。于是，1909年德国议会颁布了第二部《反不正当竞争法》，其突出特点是依据侵权责任法的一般原则，制定了制止不正当竞争的原则条款。该条款规定：“商业交易中，以竞争为目的违背善良风俗者，得请求其不作为和损害赔偿。”司法实践中，德国法院又发展出一些案例群，例如制止依样模仿、不当比较广告、不当利用他人声誉等案例。

大体说来，在自由竞争原则之下，为了应对普遍认可的不正当竞争行为，西欧产生了法国模式和德国模式。其中，法国模式是，依据侵权责任法的一般原则，通过判例法对制止不正当竞争提供保护。意大利、比利时等国家或地区也采取类似思路。德国模式，则是制定专门的反不正当竞争法，既依据现实的需要规定一些应当予以制止的不正当竞争行为，又依据侵权行为法的一般原则制定一般条款，以应对可能出现的新的不正当竞争行为。奥地利、瑞士和希腊等国家或地区也采用这种模式。

根据以上论述可见，关于制止不正当竞争保护的法律规则，即使是在欧洲大陆法系的国家中，早在19世纪中后期就产生了“起点”上的不同。这与专利保护、工业品外观设计保护、商标保护和作品保护具有大体相同的“起点”，形成了鲜明的对比。20世纪30年代保护消费者利益被提上了各国或地区立法者的议事日程。面对如何保护消费者的利益，以及是否应当在反不正当竞争法中落实消费者利益的保护，法国模式和德国模式的分歧进一步加剧。

以法国为代表的制止不正当竞争保护的模式，是依据侵权责任法的一般原则，通过司法判例制止某些不正当竞争行为。按照这种模式，制止不正当竞争的保护仅限于在市场“竞争者”之间，与市场上的消费者无关。事实上，制止不正当竞争的术语，本身就表明应当规范的是竞争者之间的行为关系。或者说，制止不正当竞争，保护的是市场主体的个人利益，而非消费者的集体利益。对于消费者集体利益的保护，应当依据其他的法律规则，包括制定必要的消费者权益保护法。因此，法国、意大利、比利时等国家或地区，在制止不正当竞争保护的规则之外，都制定了专门的消费者权利保护的法律或者法规。

以德国为代表的制止不正当竞争保护的模式，则是制定专门的反不正当竞争法。例如在德国，由于存在单行反不正当竞争法和一般条款的规定，法院和议会轻而易举地将消费者利益纳入保护范围。由于反不正当竞争法应当制止的是商业交易中违反善良风俗的行为，而市场主体损害消费者利益的行为，同样属于违反善良风俗的行为。因此，在德国反不正当竞争法的框架之下，就出现了保护消费者利益的事例，例如制止不当比较广告。德国议会1932年制定了《附赠法》，1933年制定了《折扣法》，以保护消费者和社会公众的利益。1965年德国议会又修改《反不正当竞争法》，授予消费者团体起诉不正当竞争的权利。因此，德国《反不正当竞争法》就有了对竞争者、消费者和社会公众的“三重保护”宗旨。受德国立法例的影响，奥地利、瑞士和希腊等国家或地区也将保护消费者利益的规则纳入反不正当竞争法中。

显然，在制止不正当竞争保护与消费者利益保护的关系上，以法国为代表的模式采纳了二元论思路，即对制止不正当竞争的保护和对消费者利益的保护，应当依据不同的理念，制定不同的法律规则。而以德国为代表的模式则采纳了一元论思路，即对竞争者和消费者利益的保护应当规定在一部法律中。因为无论是竞争者的利益还是消费者的利益，全体市场参与者的利益都是不可分割地交织在一起。如果分别立法，就会割裂市场参与者的密切关系。

在欧盟经济一体化的过程中，关于制止不正当竞争保护和消费者利益保护的一元论或者二元论影响了相关指令的制定。例如，欧盟2005年发布的《不公平商业行为指令》，虽然意在协调成员关于制止不正当竞争保护的规则，但是又涉及大量消费者保护的规定。指令的“附录一”规定了31种不正当商业行为，要求成员在其国内法中予以落实。指令将这些不正当商业行为分为两部分：一是“误导性商业行为”（misleading commercial practices），属于制止不正当竞争保护的虚假宣传，共计23种；二是“侵略性商业行为”，属于消费者利益保护的内容，共计8种。由此可见，《不公平商业行为指令》在法国模式和德国模式之间进行了平衡：一方面，在一个指令中规定31种不正当商业行为，既包括制止不正当竞争的保护又包括消费者利益的保护，体现了一元论思维；另一方面，在列举不正当商业行为方面，又体现了二元论思维，将不正当商业行为分为制止不正当竞争保护的规则和消费者利益保护的规则。显然，这种做法有利于采取了不同模式的成员在其国内法中落实指令规定的不正当商业行为。

值得注意的是，日本和韩国虽然制定了单行的反不正当竞争法，但是并没有像德国那样将消费者保护的规则规定于其中。例如，日本《不正当竞争防止法》规定了一系列应当予以制止的不正当竞争行为，包括仿冒、淡化、依样模仿、窃取商业秘密、商业诋毁和虚假宣传，但没有规定消费者利益的保护，而是另行制定了专门的消费者基本法及其相关的法律法规。我国1993年制定、2017年修订的《反不正当竞争法》，在规定了制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取商业秘密的同时，还规定了应当予以制止的有奖销售，这属于有关消费者权益保护的内容。然而，我国已经制定了单独的《消费者权益保护法》，是否有必要保留上述内容是值得立法机关考虑的问题。

三、英美法系的制止不正当竞争保护

关于制止不正当竞争的保护，英美法系采取了不同于大陆法系的方式，既没有像法国那样依据侵权责任法的一般原则提供制止不正当竞争的保护，也没有像德国那样制定专门的反不正当竞争法。具体说来，英国和美国依据仿冒法对制止仿冒、淡化、虚假宣传、商业诋毁提供保护，依据违约和侵占财产的理论对商业秘密提供保护。至于仿冒法和窃取商业秘密的规则，又可以追溯到侵权责任法的欺诈理论和义务理论。或者说，英美法系关于制止不正当竞争的保护，包括制止仿冒、淡化、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密，也是由侵权责任法的相关规则发展而来。下面以英国和美国为例予以说明。

（一）英国

严格说来，英国一直没有制止不正当竞争的概念。英国通过仿冒法对制止仿冒、商业诋毁和虚假宣传提供保护，从而满足了《巴黎公约》第10条之二关于制止不正当竞争的规定。仿冒法是由一系列司法判例所确定的法律规则，起源于制止商标假冒的判决。根据记载，在“How”案中，被告冒用原告的商标，销售质量低劣的布匹，法院判定被告的假冒行为属于侵权责任法中的欺诈，应当予以制止。早期的英国并没有依据侵权责任法的一般原则制止商标仿冒行为，而是依据侵权责任法的欺诈规则制止商标仿冒行为。这与大陆法系反不正当竞争法和注册商标法的起源形成了鲜明对比。

按照侵权责任法的欺诈规则，法官在审理商标仿冒案件时，须认定被告具有主观上的故意，这不利于制止商标仿冒行为。随着市场竞争的发展，英国法院逐渐将判决的重点放在商标仿冒是否造成了购买者的混淆，而不再关注被告是否具有主观上的故意或者过失。因此，英国对于商标的保护逐步脱离了传统的侵权责任法，进而形成了仿冒法。按照仿冒法，无论被告仿冒他人商标是否具有主观上的故意或者过失，只要客观上造成了消费者混淆，就应当予以制止。与此相应，商标也就成为一种应当予以保护的财产。

在仿冒法的历史发展中，英国还提出了商誉的概念。按照商誉理论，商标作为一种财产，不是基于商标本身，而是基于商标所承载的商誉。与此相应，商标所有人享有的财产权，不是就标记本身所享有的权利，而是就商标所承载的商誉享有的权利。基于仿冒法和与之相关的商誉理论，英国法院在商标侵权纠纷中形成了“三步法”审理模式：首先应当确定原告的商标是否具有商誉（goodwill），或者是否具有一定的市场影响力；其次应当确定被告是否有“虚假标示”（misrepresentation），或者是否使用了与原告商标相同或者近似的商标，造成了消费者混淆的可能性；最后应当确定被告的虚假标示行为是否损害了原告商标所承载的商誉，或者是否对原告的商业利益造成了损害（damage）。正是依据仿冒法和商誉理论，英国又将商标及其商誉的保护，延伸到注册商标和制止商业诋毁、虚假宣传。

按照仿冒法，在商标侵权诉讼中，法院首先应当确定原告的商标具有商誉或者一定的市场影响力，然后再确定被告是否是虚假标示，是否损害了原告的商誉。然而司法实践中，确定原告商标是否具有商誉，对于原告和法院来说，都是一件耗费时间和精力的事情。为了回应国内市场一体化的需要，英国议会1875年制定了《注册商标法》，对市场主体使用的商标提供注册保护。依据《注册商标法》，在商标侵权纠纷案件中，法院可以假定原告的注册商标已经具有商誉或者一定的市场影响力，从而把审理的重点放在虚假标示和商誉损害的问题上。当然，如果被告提出原告的注册商标不具有商誉，则法院应当审理被告的抗辩是否成立。从这个意义上说，英国《注册商标法》并没有改变仿冒法的“三步法”审理模式。商标注册更多具有公示意义，而非授予财产权的意义。

20世纪，随着市场竞争模式的变化，以及电台、电视台等大众媒介的普及，仿冒法不仅对注册商标和未注册商标、企业名称提供保护，而且对制止虚假宣传和商业诋毁提供保护，这被称之为“延伸性仿冒”（extended passing off）。例如，在1981年的“Squash”案中，原告通过系列电视广告推销自己的柠檬风味饮料。被告是柠檬风味饮料的销售商，模仿原告的广告内容推出了自己的电视广告。法院认定被告以虚假标示的方式损害了原告的商誉，应当予以禁止。法院在判决中指出，19世纪的仿冒法确实根植于商标和商号的仿冒，但到了20世纪则有了更为宽泛的内容。仿冒法“可以宽泛地包括其他的描述性材料，诸如口号、视觉形象，因为这类描述经由无线电广播、电视广播和报纸的广告宣传，将原告的产品与市场营销联系起来。当然其前提是，这些描述性资料指向了原告产品的商誉”。

按照延伸性仿冒，通过虚假标示作出的广告宣传，分为对他人的商品或者服务作出虚假标示和对自己商品或者服务作出虚假标示。前者属于商业诋毁，后者属于虚假宣传。例如，在1915年的“Gamage”案中，原告是一家足球制造和销售商，在不同的历史时期制造和销售了不同型号、不同质量的足球。被告在获得了原告以往的库存之后，将之作为全新和改进的足球在市场上销售。在原告提起的仿冒诉讼中，法院认定被告的行为构成了虚假标示，损害了原告的商誉。法院在判决中指出，仿冒法的基础虽然是被告不得将自己的商品当作他人的商品提供给消费者，但是也应当延伸到这样一种情形，即被告不能将原告不同质量和不同类型的产品当作原告的另一种类型和质量的产品予以销售。这同样属于虚假标示，并且损害了原告的商誉。显然，这是一个关于商业诋毁的判决。又如，在1986年的“Burgerking”案中，原告麦当劳以其商标“McDonald's”中的“Mc”为关键词，使用了“McChicken”“McMuffin”等系列标记。被告在伦敦的地铁站为自己的汉堡产品做广告，打出了“不仅仅是Big Mac”的标语。相关的证据表明，很多人看到这个标语后，都认为被告提供了“Big Mac”的汉堡产品，而且“Big Mac”是经过改进的汉堡产品。法院经过审理认定，被告的广告语构成了虚假标示，损害了原告的商誉，属于应当予以制止的仿冒。显然，这是一个关于虚假宣传的判决。

值得注意的是，随着商标保护实践的发展，仿冒法还对制止商业标识淡化提供了保护。例如，在1994年的“Allbev”案中，原告是法国香槟地区的泡沫葡萄酒生产商，被告是英国的一家泡沫葡萄酒生产商。按照香槟地区的制造工艺，使用产自香槟地区的葡萄，经过两次发酵制造出香槟葡萄酒。在英国，一旦提起香槟酒，公众都会认为是来自法国香槟地区的产品。根据案情，被告同样使用了两次发酵技术，但使用的却是产自英国某一区域的葡萄。当被告在英国使用“Elderflower Champagne”的商标销售自己产品的时候，原告提起了制止仿冒的诉讼。一审法院认为，尽管被告在其商标中使用了“Champagne”，造成了个别消费者的混淆，但没有对原告的商誉造成严重损害。在原告提起的上诉中，二审法院认为被告在其商标中使用“Champagne”，虽然没有造成很多消费者的混淆，但是却贬损、淡化原告的商标，侵蚀了原告商标的唯一性。二审法院认定，被告将原告的商标作为自己商标的一个组成部分，不正当地利用原告商标所承载的商誉，构成了应当予以制止的仿冒。

由上可知，英国法院通过仿冒法，不仅对商业标识（包括注册商标、未注册商标和商号）制止仿冒提供保护，而且对制止商业诋毁、虚假宣传和淡化商业标识提供保护。这四种不正当行为都与商业标识或者企业的商誉密切相关，或者说，制止商业标识的仿冒和淡化是为了保护商业标识所承载的商誉。而制止虚假宣传和商业诋毁，也是为了保护商业标识所承载的或者企业所拥有的商誉。

除了仿冒法，英国还通过侵权责任法的义务原则对商业秘密提供保护。英文中的“秘密信息”（confidential information）具有非常广泛的含义，既包含商业秘密，例如技术秘密、营业秘密，也包括个人隐私和国家秘密。近年来，英国对商业秘密、个人隐私和国家秘密的保护，已经发展成为相互独立的法律部门。其中，商业秘密保护走向了财产权保护的理念。按照英国的相关判例法，商业秘密要想受到保护，应当符合以下三个要件：相关的信息属于秘密，应当予以保护；被告对于原告的秘密信息负有保密义务；被告违反了保密义务，从而对原告造成了损害。

当然，英国对商业秘密的保护似乎略显狭窄。《TRIPS协定》第39条，以及很多国家或地区的商业秘密保护法不仅涉及对未披露信息负有保密义务的第二人，还涉及获取、使用和进一步披露秘密信息的第三人。英国对商业秘密的保护，通常不涉及第三人。这是因为，英国判例法使用的术语是“违反保密义务”（breach of confidences），通常是指负有保密义务的第二人因为违反义务而应当承担责任。因此，将违反保密义务的责任延伸到没有义务的第三人，还需要法院的创造性努力。

（二）美国

美国1787年独立前后，各州法院均承袭了英国的仿冒法，这与财产权法、合同法和侵权责任法等领域的情形大体一致。与英国类似，美国早期的仿冒法也主要是集中在制止商标的仿冒上。而且在经济尚不发达和市场分散的条件下，制止仿冒的保护属于州法而非联邦法的范畴。19世纪末期，随着国内经济的发展和市场的一体化，出现了制定联邦商标法对商标提供注册保护或者全国性保护的需要。在此背景之下，美国国会1870年制定了一部商标法，对实际使用的商标给予联邦层面的注册保护。然而到了1879年，美国联邦最高法院却宣告这部法律违宪，理由是联邦的注册商标法不能依据“版权与专利条款”制定。之后，依据宪法的“贸易条款”，美国国会1881年和1905年制定了两部注册商标法，但在商标保护方面发挥的作用非常有限。1946年，美国国会制定了现代的注册商标法《兰哈姆法》，对州际贸易和国际贸易中使用的商标提供注册保护。

依据《兰哈姆法》，已经在商业活动中被实际使用的商标，可以申请和获得获准联邦注册。后来修订的《兰哈姆法》虽然对“意图使用”（intended to use）的商标提供了一定期限的公示性保护，但仍然规定只有在提交了真实使用的证据之后，才可以获准注册。这表明，获得联邦注册证书的商标，都是商业活动中实际被使用的商标。按照美国的商标保护理念，实际使用的商标首先可以获得仿冒法或者反不正当竞争法的保护。商标所有人申请联邦的商标注册，更多是一种全国性的公示，通告相关的商标已经有人使用或者即将使用，他人应当履行避让的义务。与此相应，商标权作为一种财产权，来自商标的实际使用和由此而产生的商誉。商标侵权的认定标准是消费者混淆的可能性，或者说侵权者不正当地利用了他人商标所承载的商誉。从这个意义上说，注册商标法不过是仿冒法的一个特殊分支，而非获得商标权利的途径。

随着市场竞争的日益激烈，仿冒法的适用不再局限于商业标识的仿冒，而是逐步扩展到制止虚假宣传和制止商业诋毁。这与英国的情形类似。同样，制止虚假宣传和商业诋毁，是为了保护商业标识所承载的商誉，或者市场主体所拥有的商誉。依循商誉保护的理念，进入20世纪中叶以后，美国各州法院在仿冒法的基础之上，对制止商业标识淡化提供了保护。这样，基于仿冒法的规则和商业标识所承载的商誉，美国就有了对制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和商标淡化等方面的保护。

除了仿冒法，美国还依据侵权责任法中的义务理论和隐私保护理论，对商业秘密和形象权提供保护。按照义务理论，商业秘密的相对人不得违反保密义务，披露和使用他人的秘密信息。这与英国不得违反保密义务具有相同的含义。但在商业秘密保护的历史进程中，美国逐渐从义务理论过渡到财产权理论，将不负有保密义务的第三人也纳入规范的范畴。这就是在制止不正当竞争的框架内对商业秘密提供保护。这与英国形成了鲜明对比。按照侵权责任法，个人隐私应当获得保护，他人不得随意公开。然而，正是从不得使用他人已经公开的形象特征出发，美国各州法院在判决中提炼出保护自然人形象特征，例如姓名、肖像、声音、形体动作等法律规则。与此相应，对应于隐私权（right of privacy）的概念，产生了“形象权”（right of publicity）的概念。形象权保护的是自然人的声誉或者具有商业价值的声誉，这类似于商业标识及其所承载的商誉。

如前所述，英国遵循判例法的传统，以仿冒法对制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和淡化提供保护，以义务理论对商业秘密提供保护，但是一直没有接受大陆法系的制止不正当竞争理念。美国则很早就接受了制止不正当竞争的理念。例如，早在1914年制定《联邦贸易委员会法》时，美国国会就在报告中指出：“拟定一个包容所有不正当行为的定义是不可能的。在这一领域中，人类的创造力是无限的。即使所有已知的不正当竞争行为都得以具体界定和禁止，也有可能会一切重新开始。”又如，依据《巴黎公约》第10条之二的规定，1946年制定的《兰哈姆法》第44条设置了一个条款，即“对于外国人制止不正当竞争的保护”。根据该规定，符合该法规定的外国人，应当获得制止不正当竞争的有效保护，包括获得相应的救济措施。此外，在有关仿冒或者商业秘密的案件中，美国各州法院频繁使用制止不正当竞争或者反不正当竞争法的术语。例如，纽约州法院在1956年的一个判决中指出：“不正当竞争的法律概念已经演化为一个广泛而灵活的理论，能够适应社会形势的变迁而不断成长。一个完整包容了所有不正当竞争行为的清单是不存在的。”

当然，美国早期对于制止不正当竞争的保护，是在侵权责任法的框架之内。例如，美国法学会1939年发布的《侵权法重述》第708条至第761条作出了一系列制止不正当竞争的规定，包括制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和商业秘密的保护。随着市场竞争和相关认识的发展，制止不正当竞争逐步脱离侵权责任法，成为一个独立的法律部门。例如，1977年美国法学会发布的《侵权法重述》（第2版），就没有将制止不正当竞争的保护纳入其中。反不正当竞争法已经成为一个独立的法律部门，不再属于侵权责任法的范畴，应当另行发布相关的重述。1995年，美国法学会发布了专门的《反不正当竞争法重述》，规定了制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁、淡化，以及保护商业秘密和形象权等内容。这标志着制止不正当竞争的法律规则，已经成为财产权保护的规则。

美国制止不正当竞争的保护有州法的保护和联邦法律的保护。早期美国对于制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和淡化的保护，以及对商业秘密和形象权的保护，都属于州法的范畴。在长期的司法实践中，各州法院从传统的仿冒法出发，就制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁、淡化，以及商业秘密和形象权的保护，探索出一系列法律规则。1939年的《侵权法重述》和1995年的《反不正当竞争法重述》对这些规则进行了系统化地总结。从这个意义上说，美国州法在制止不正当竞争的保护方面发挥非常重要的作用。

20世纪以后，随着美国经济的一体化和市场竞争的日益复杂，联邦法律和联邦法院逐步介入制止不正当竞争的保护。自20世纪70年代开始，联邦法院频繁使用《兰哈姆法》第43条第1款，审理有关商业标识仿冒和虚假宣传的案件。因为第43条第1款规定，任何人不得在商业活动中使用虚假来源之标识，不得进行虚假描述或者陈述。1988年修订的《兰哈姆法》第43条第1款增加了不得就他人的商品、服务或者商业活动进行虚假陈述或者误导性描述，从而将商业诋毁纳入联邦法律的范围。1995年《兰哈姆法》第43条第3款，将制止商业标识的淡化也纳入联邦法律的范围。此外，2016年制定的美国《商业秘密保护法》（Defend Trade Secret Act）规定商业秘密诉讼为诉因，从而将商业秘密的保护纳入联邦法律的范围。就《反不正当竞争法重述》规定的事例而言，只有形象权的保护尚没有被纳入联邦法律的范围。

值得注意的是，尽管美国接受了来自欧洲大陆的制止不正当竞争的术语，但是并没有形成类似于不得违反诚实习惯的一般条款。例如，《兰哈姆法》第43条第1款和第3款仅仅规定了制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和淡化的诉因，从来没有类似于欧洲大陆的一般条款，因此通常被认为是联邦一级的反不正当竞争法。又如，总结各州制止不正当竞争保护规则的《反不正当竞争法重述》，也没有规定类似于诚实信用的一般条款。事实上，《反不正当竞争法重述》第1条规定，“任何人，在商业或者贸易活动中，即使对他人的商业关系造成了损害，也不应当就该损害向他人承担责任”。该条款否决了依据一般条款确认更多事例的可能性，除非相关的损害是由后续条款规定的事例造成的。正是从这个意义上说，无论是联邦还是各州的反不正当竞争法，都是由制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁、淡化的事例，以及制止窃取商业秘密和侵犯形象权等事例构成的。显然，这是由英美法系的判例法传统所决定的。

四、国际条约中的制止不正当竞争保护

知识产权的国际条约，无论是制定还是修订，都会竭力平衡成员的诉求，寻求规定上的最大公约数。例如，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》），既没有使用大陆法系的“作者权”术语，也没有使用英美法系的“版权”术语，而是从“作品”的角度作出一系列规定，协调了世界各国或地区关于作品保护的制度。又如，《巴黎公约》关于专利保护、工业品外观设计保护和商标保护，折中各成员的法律制度，提炼出国民待遇、权利独立和优先权等原则，设定了一系列最低要求，从而在很大的程度上协调了成员有关专利、工业品外观设计、商标保护的规则。《TRIPS协定》也在《巴黎公约》《伯尔尼公约》的基础上，从有利于国际贸易的角度出发，进一步协调知识产权保护的规则。

大体说来，无论是《巴黎公约》《伯尔尼公约》，还是《TRIPS协定》，在版权、商标、工业品外观设计和专利保护规则的协调方面都取得了卓有成效的进展。然而就制止不正当竞争的保护而言，无论是《巴黎公约》还是《TRIPS协定》，协调相关规则的成效却不甚突出。这是由两个因素决定的：第一，版权、专利、工业品外观设计和商标保护的客体相对明确，各成员有大体相同的规则，因而易于协调。而制止不正当竞争保护是一个保护客体相对模糊的领域，涉及仿冒、淡化、虚假宣传、商业诋毁、商业秘密、依样模仿等多种行为，且相关的法律规则仍在发展。第二，从19世纪中叶开始，不仅大陆法系与英美法系关于制止不正当竞争的保护不同，而且在同一法系中还存在法国与德国、英国与美国的不同。具体说来，就制止不正当竞争保护的起点而言，法国等欧洲大陆国家或地区是以侵权责任法的一般原则为出发点，德国等欧洲大陆国家或地区是以维护善良风俗的制定法为出发点，英美法系国家是以制止商业标识的仿冒为出发点。出发点的不同，已经预示了相关的国际条约很难大幅度地协调制止不正当竞争保护的规则。下面以《巴黎公约》《TRIPS协定》，以及世界知识产权组织1996年发布的《关于反不正当竞争保护的示范规定》（以下简称《示范规定》）的相关规定为例予以说明。

（一）《巴黎公约》

《巴黎公约》在制定之初没有关于制止不正当竞争的规定。根据相关的历史资料，在起草《巴黎公约》时，法国作为当时已经提供了制止不正当竞争保护的国家，曾经依据其《民法典》关于侵权责任法一般原则的第1382条，提出了一个制止不正当竞争的原则性条文。由于制止不正当竞争的保护在当时尚未得到广泛认可，因此法国的建议不仅遭到了英美法系国家的反对，而且没有得到大陆法系国家的支持。随着实践的发展，在法国和德国等大陆法系国家的努力之下，1900年《巴黎公约》在布鲁塞尔修订时增加了第10条之二，要求成员依据国民待遇的原则，对其他成员的国民提供制止不正当竞争的保护。该条文在《巴黎公约》1911年的华盛顿文本中得到进一步强化。根据规定，成员应当承担义务，对其国民提供制止不正当竞争的有效保护。依据国民待遇原则，这种对于本国人的制止不正当竞争的保护，必然适用于其他成员的国民。显然，无论是布鲁塞尔文本还是华盛顿文本，关于制止不正当竞争保护的规定都是原则性的，大体反映了欧洲大陆国家侵权责任法的一般原则。

关于制止不正当竞争保护的突破性规定见于《巴黎公约》1925年的海牙文本。海牙文本第10条之二第1款规定了对成员的一般性要求，即应当对其国民提供制止不正当竞争的有效保护；第10条之二第2款定义了不正当竞争的含义，即在工商业事务中违反诚实做法的竞争行为属于不正当竞争行为；第10条之二第3款规定了尤其应当制止的两种行为，即造成混淆的行为和商业诋毁的行为。值得注意的是，海牙文本还修订了《巴黎公约》第1条第2款，规定了工业产权保护的客体，包括专利、工业品外观设计、商标和制止不正当竞争。这表明，制止不正当竞争毫无疑问属于工业产权，属于知识产权的范围。

法国1925年在修订《巴黎公约》的海牙会议上提出，应当予以制止的不正当竞争行为还包括虚假宣传，即市场主体对自己商品的虚假宣传或者误导性宣传。然而该建议不仅遭到英美法系国家的反对，还遭到意大利和日本等国家的反对。理由是，误导性宣传或者虚假宣传与消费者利益的保护密切相关，不应当被纳入工业产权的范围。直到1958年的里斯本会议，《巴黎公约》第10条之二第3款才增加了关于制止虚假宣传的规定。但适用虚假宣传规定的情形非常有限，仅仅涉及商品的质量、制造方法、用途、数量等，没有涉及商品的地理来源。法国的建议还包括地理来源的虚假陈述，但因美国的强烈反对而被删除。这是因为，美国很多指示商品地理来源的标志属于通用名称。在《TRIPS协定》起草的过程中，关于地理标志的问题再次成为欧盟与美国争议的焦点。

大体说来，自1925年海牙文本以来，《巴黎公约》第10条之二关于制止不正当竞争的规定，折中了大陆法系和英美法系关于制止不正当竞争保护的理念和规则。或者说，海牙文本该条款的制定，是大陆法系与英美法系在制止不正当竞争问题上的妥协。具体说来，《巴黎公约》第10条之二第2款反映了大陆法系的理念，对于制止不正当竞争作了最为宽泛的规定。根据该规定，在工商业事务中违反诚实习惯做法的竞争行为，属于不正当竞争的行为。显然，通过这样宽泛的规定，大陆法系国家不仅可以将仿冒、商业诋毁和虚假宣传纳入应当予以制止的不正当竞争行为，而且将依样模仿、淡化、侵犯商业秘密，甚至是比较广告和消费者利益纳入应当予以制止的不正当竞争行为。《巴黎公约》第10条之二第3款则反映了英美法系的理念，即应当通过具体事例对予以制止的不正当竞争行为进行说明。与此相应，英美法系国家不仅可以从具体事例的角度将仿冒、商业诋毁、虚假宣传纳入应当予以制止的不正当竞争行为，而且可以从判例法的角度将制止商业标识的淡化、制止侵犯商业秘密，甚至将形象权的保护纳入制止不正当竞争的保护。从这个意义上说，即使英国和美国等英美法系国家，制止不正当竞争的判例法、《兰哈姆法》第43条第1款和第3款、《侵权法重述》《反不正当竞争法重述》均没有规定不得违反诚实习惯的一般条款，也不会违反《巴黎公约》第10条之二的规定。显然，《巴黎公约》第10条之二的这两款规定，以及对大陆法系和英美法系的折中理念，值得我们认真理解和思考。

自1958年里斯本会议之后，《巴黎公约》第10条之二关于制止不正当竞争保护的规定没有再修订。1967年斯德哥尔摩会议之后，《巴黎公约》没有进行过任何修订。这是因为，二十世纪六七十年代大批发展中国家加入《巴黎公约》，就工业产权的保护提出了不同要求和建议。《巴黎公约》的修订不再由西方发达国家所主导。到了1983年《巴黎公约》迎来百年之庆时，对公约的任何修订都举步维艰。在这个背景之下，包括关于制止不正当竞争保护规则等工业产权保护规则的更新就转向了《TRIPS协定》的制定。

（二）《TRIPS 协定》

在关税及贸易总协定“乌拉圭回合”的谈判中，以美国为首的西方发达国家，力主将知识产权纳入国际贸易的框架，形成了《TRIPS协定》。大体说来，《TRIPS协定》在《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的基础上，对版权、商标、工业品外观设计和专利保护的规则进行了大幅度调整，提升了全球知识产权保护的水平。由于两大法系关于制止不正当竞争保护的理念和规则存在太多差异，因此，在制止不正当竞争保护规则的协调方面，《TRIPS协定》进展不大。

按照《TRIPS协定》第2条，全体成员应当遵守《巴黎公约》1967年文本第1条至第12条，以及第19条的规定。根据该规定，《巴黎公约》第1条第2款将制止不正当竞争纳入工业产权的范围，第10条之二关于制止不正当竞争保护的规定被纳入《TRIPS协定》。在此基础之上，《TRIPS协定》有两点变化：一是制定了第39条，对未披露信息（商业秘密）提供制止不正当竞争的保护。根据该规定，成员应当在《巴黎公约》第10条之二规定的制止不正当竞争保护的框架下，对未披露信息提供有效保护。这是第一次将商业秘密纳入知识产权国际公约中，并且依据制止不正当竞争保护的规则对商业秘密提供保护。二是第22条、第23条、第24条规定了对地理标志的保护。根据第22条第2款，为防止他人依据《巴黎公约》第10条之二以不正当竞争的方式使用相关的地理标志，成员应当为地理标志的利益关系人提供有效的法律保护。这是将地理标志明确纳入制止不正当竞争保护的范围。由于欧盟的坚持，《TRIPS协定》第23条规定了关于葡萄酒和烈酒地理标志的保护，第24条规定了关于地理标志保护的国际谈判机制。该规定弥补了《巴黎公约》第10条之二第3款第3项关于虚假宣传的规定没有地理标志保护的缺憾。

除此之外，《TRIPS协定》第16条第3款规定了对注册商标的反淡化保护。《巴黎公约》第6条之二关于驰名商标的保护，原则上适用于与注册商标所标示的商品或者服务不类似的商品或者服务，前提条件是在不类似的商品或者服务上使用该注册商标会暗示这些商品或者服务与注册商标所有人存在关联，而且有可能损害注册商标所有人的利益。将注册商标使用在不类似的商品或者服务上，虽然不会造成消费者在商品或者服务来源上的混淆，但是有可能损害注册商标所有人的利益，即淡化他人商标的情形。德国和中国等国家或地区是在商标法中规定制止商标淡化，或者提供商标的反淡化保护；美国和日本等国家或地区则是规定在反不正当竞争法中。《TRIPS协定》规定的反淡化保护仅限于注册商标，而欧美国家的商标法或者反不正当竞争法的反淡化保护则不限于注册商标，而是延及到未注册商标和商号。

由上可知，在制止不正当竞争的保护方面，《TRIPS协定》在《巴黎公约》第10条之二的基础上，增加了反淡化、地理标志和商业秘密的保护。在《TRIPS协定》的制定中，美国从自身的利益和法律规则出发，积极推动相关规则的制定，甚至成为制定《TRIPS协定》的主导性力量。然而，美国更多关注的是版权、商标、专利保护规则的制定，而非制止不正当竞争保护规则的协调。与此相应，除了规定关于商业秘密的保护，《TRIPS协定》对于制止不正当竞争保护规则的协调收效不大。

（三）《示范规定》

关于制止不正当竞争的保护，1996年世界知识产权组织发布了《示范规定》。《示范规定》的宗旨，就是要在全球范围内推动制止不正当竞争保护规则的进一步发展。与此相应，《示范规定》综合《巴黎公约》《TRIPS协定》的有关规定，同时参考欧洲的做法，就制止不正当竞争的保护作出了系统规定。《示范规定》不具有法律约束力，相关的条文也是建议性的。尽管如此，对于那些没有制定反不正当竞争法，或者准备修订反不正当竞争法的国家或地区来说，《示范规定》仍然具有很高的参考价值。

《示范规定》的一个突出特点是，《示范规定》第1条第1款承袭了《巴黎公约》第10条之二第2款关于制止不正当竞争的一般条款，“凡在工商业活动中违反诚实习惯的行为或做法亦应构成不正当竞争的行为”。在此基础之上，《示范规定》第2条至第6条，分别规定了5种应当予以制止的不正当竞争行为，即对他人企业或者其活动造成混淆（仿冒）、损害他人的商誉或声誉（淡化）、误导公众（虚假宣传）、损害他人企业或其声誉（商业诋毁），以及关于秘密信息的不正当竞争（窃取商业秘密）。其中的虚假宣传还增加了关于地理标志的保护，即不得就商品或者服务的地理来源作出虚假宣传。值得注意的是，与《巴黎公约》第10条之二第3款关于不正当竞争行为的概括性规定不同，《示范规定》第2条至第6条，列举了5种不正当竞争行为和做法，并在相关的注释中进行了说明。而且，上述5种不正当竞争行为或者做法，均扩展到了“服务”领域，而非仅限于“商品”。这表明，《示范规定》关于制止不正当竞争的保护，不仅融合了《巴黎公约》《TRIPS协定》的相关规定，而且在具体事例的规定上有所扩展和细化。

《示范规定》的另一个突出特点是，第1条第2款规定了制止不正当竞争保护与其他知识产权保护的关系。根据该规定，第1条至第6条的适用，不依赖于发明、工业品外观设计、商标、文学艺术作品和其他知识产权保护客体的立法规定。或者说，《示范规定》关于制止不正当竞争保护的规定，是对上述知识产权保护客体的补充。显然，这个规定对于理解制止不正当竞争与专利、外观设计、商标和版权保护的关系来说，是非常重要的。关于这一点，第1条的注释（1）指出，《示范规定》第2条至第6条的规定并不互相排斥，就某一特定情形而言，在实践中有可能同时适用其中的若干规定。例如，技术发明可能既适用专利法的保护，又适用商业秘密的保护。按照同样的推理，就某一智力活动成果而言，也有可能既获得专利、工业品外观设计、商标、版权的保护，又获得制止不正当竞争的保护。从这个意义上说，划分注册商标保护与制止仿冒保护或者反淡化保护的界限，是没有意义的。

如前所述，就制止不正当竞争的保护而言，《巴黎公约》第10条之二的规定折中了大陆法系与英美法系的理念和做法。《TRIPS协定》主要反映了英美法系，尤其是美国的理念和做法。《示范规定》则更多反映了大陆法系，尤其是德国的理念和做法。例如，《示范规定》第1条第1款在规定不正当竞争行为的定义时，虽然承袭了《巴黎公约》第10条之二关于不正当竞争行为的定义，但是又在规定中强调，除了第2条至第6条规定的行为和做法，工商业活动中的其他行为和做法只要违反了诚实习惯就构成不正当竞争行为或者做法。根据第1条的注释，这个定义不仅沿袭了《巴黎公约》第10条之二的术语“行为”（acts），而且增加了“做法”（practices）。与此相应，构成不正当竞争行为的，不仅包括严格意义上的“行为”，而且包括在广告中省略重要信息的做法，例如某些产品副作用的信息。包括第2条至第6条规定的所有违反诚实习惯的行为和做法都属于应当予以制止的不正当竞争行为，进一步阐述了大陆法系的理念，为立法和司法留下了巨大空间。

又如，《示范规定》第1条第1款在规定不正当竞争定义时，刻意没有提及竞争性行为。具体说来，《巴黎公约》第10条之二第2款在规定不正当竞争行为的定义时，强调了工商业活动中的“竞争行为”不得违反诚实习惯。与此相应，就不正当竞争的构成而言，双方当事人之间应当具有竞争关系。如果没有竞争关系，就不会有不正当竞争行为的构成。而《示范规定》第1条删除了“竞争行为”，改而规定“工商业活动中的任何行为和做法”不得违反诚实习惯。因此，即使双方当事人没有竞争关系，某一方的行为也有可能构成不正当竞争。该条的注释解释认为，省略相关的行为是竞争性行为的要求，清楚地表明消费者利益应当受到保护。《示范规定》第1条第1款还规定，凡是遭受或者有可能遭受不正当竞争行为损害的自然人和法人，都有权获得相应的法律救济。该规定的注释明确指出，这里所说的法律救济，也应当提供给消费者或者消费者团体。显然，将消费者的利益纳入制止不正当竞争的保护，反映了德国关于制止不正当竞争保护的理念和做法。

五、中国《反不正当竞争法》的制定与修改

改革开放之后，我国先后制定了《商标法》《专利法》《著作权法》《反不正当竞争法》，建立了现代的知识产权法律体系。其中，《反不正当竞争法》自1987年开始起草，1993年9月由全国人民代表大会常务委员会通过，当年12月起施行。2017年11月和2019年4月两次修改《反不正当竞争法》，对制止不正当竞争的保护和其他内容作了进一步规定。从结构上看，1993年《反不正当竞争法》属于混合法，内容大体分为三个方面，即制止不正当竞争保护的条文、反垄断的条文和其他内容的条文。

（一）制止不正当竞争的条文

我国自1987年开始起草《反不正当竞争法》，宗旨之一就是要对市场主体提供制止不正当竞争的保护：一方面，随着我国改革开放和市场经济的发展，出现了一些仿冒他人商业标识、窃取他人商业秘密的情形，亟须通过制定《反不正当竞争法》予以规范。另一方面，1980年我国加入《建立世界知识产权组织公约》，1985年加入《巴黎公约》，须履行相应的国际义务，通过立法提供制止不正当竞争的保护。1992年1月签署的《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》第4条中，我国承诺将依据《巴黎公约》第10条之二关于制止不正当竞争的规定对商业秘密提供保护。

从知识产权的角度来看，1993年《反不正当竞争法》分别规定了制止不正当竞争的“一般条款”和四个事例。其中，第2条第1款和第2款分别规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，这两款规定，相当于《巴黎公约》第10条之二第2款规定的制止不正当竞争的一般原则。1993年《反不正当竞争法》第5条规定经营者不得仿冒他人商业标识；第9条规定经营者不得对自己的商品或者服务进行虚假宣传；第10条规定经营者不得侵犯他人商业秘密；第14条规定经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。从上述规定可以看出，1993年《反不正当竞争法》已经满足了《巴黎公约》和《TRIPS协定》关于制止不正当竞争保护的要求。第2条相当于《巴黎公约》第10条之二第2款的原则性规定。在关于制止不正当竞争保护的问题上，我国沿袭了大陆法系的思维和做法。

2017年和2019年我国《反不正当竞争法》进行了两次修改，其中，有关制止不正当竞争保护方面的修改均是对具体规则的细微调整，没有太大的变化。例如，2017年的修订突出了原告的商业标识应当具有一定的影响力，被告未经许可的使用容易引起误认和混淆；删除原来的第5条第4款，将名优标志和地理标志的保护纳入制止虚假宣传的规定；删除广告经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的内容；增加经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。2019年的修改进一步强化商业秘密的保护，规定经营者以外的自然人、法人和非法人组织不得侵犯他人的商业秘密。

（二）反垄断的条文

1987年起草《反不正当竞争法》的宗旨之二是制止已经出现的和可能出现的市场垄断行为。例如，1987年起草的法律提案《禁止垄断和不正当竞争暂行条例草案》，就反映了起草者的双重考虑。后来几经修改，才删除反垄断内容，定名为《制止不正当竞争条例》。又如，1992年起草的法律提案《公平交易法》，包括了反垄断和反不正当竞争两方面的内容。后来，立法机关经过慎重考虑认为，我国当时的市场经济尚处于初步发展阶段，制定反垄断法的时机尚不成熟，因而应当先制定反不正当竞争法。至于滥用市场优势地位和协议限制竞争等行为，可以留待将来制定反垄断法时解决。同时立法机关还认为，当时已经出现的一些市场垄断行为，干扰了正常的市场竞争秩序，可以暂时纳入反不正当竞争法中予以规范。与此相应，1993年《反不正当竞争法》除了有制止不正当竞争保护的条文，还有5个制止市场垄断行为的条文，即第6条规定的公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者不得限制他人公平竞争；第7条规定的政府及其所属部门不得滥用行政权力限制他人公平竞争；第11条规定的经营者不得低价倾销；第12条规定的经营者不得违背购买者的意愿搭售或者附加其他不合理条件；第15条规定的不得串通招投标。

随着我国市场经济的发展，制定专门的反垄断法的时机逐步成熟。2007年8月第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《反垄断法》，2008年8月起施行。《反垄断法》从“垄断协议”“滥用市场支配地位”“经营者集中”“滥用行政权力排除、限制竞争”角度，规定了应当予以制止的限制或者破坏市场竞争结构的行为。稍加对比就会发现，1993年《反不正当竞争法》规定的5种垄断行为，都可以被纳入2007年《反垄断法》。因此，2017年修订的《反不正当竞争法》悉数删除了原有的制止垄断行为的条文，《反垄断法》与《反不正当竞争法》成为各自独立的法律。前者以公权力机关介入的方式，制止各种垄断行为，确保市场竞争；后者从保护民事权利的角度入手，制止各种不正当竞争行为，维护良好的市场竞争秩序。在这方面，我国没有采纳某些国家或地区将制止垄断和制止不正当竞争合并立法的模式。

（三）其他内容

1993年《反不正当竞争法》还有两个条文与知识产权保护无关：一是经营者在商品的销售或者购买过程中，不得以财物或者其他手段进行贿赂；二是经营者不得从事某些有奖销售。我国《刑法》对商业贿赂已经作了详细规定，有关商业贿赂的犯罪共有10种之多。因此，是否还有必要在《反不正当竞争法》中对其予以概括性的规定，是一个值得讨论的问题。《反不正当竞争法》规定的有奖销售属于消费者权益保护的内容，完全可以被纳入《消费者权益保护法》。2017年修改的《反不正当竞争法》，不仅没有删除上述两个条文，而且增加了有关技术措施保护的条文。第12条第2款规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施某些妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。其中予以禁止的行为包括：插入链接、强制进行目标跳转；修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容等。这个规定的初衷是规范互联网产业，但是从技术的角度而非行为的角度进行规范，能否达到立法的目的值得怀疑。毕竟，法律规范的应当是市场竞争者的行为，而非具体的网络技术。

正如本文第一部分所说，反不正当竞争法并不等同于制止不正当竞争保护。在制定了市场行为法的国家或地区，例如澳大利亚、匈牙利，通常都是既规定反垄断的内容，又规定制止不正当竞争的内容，甚至规定消费者权益的保护。在制定了反不正当竞争法的国家或地区，例如德国、奥地利、瑞士，通常既规定制止不正当竞争的保护，又规定消费者权益的保护。正是从这个意义上说，我国《反不正当竞争法》自制定以来一直属于混合法，不仅规定了制止不正当竞争的保护，而且规定了制止商业贿赂、有奖销售，以及互联网中利用相关技术手段的行为。1993年《反不正当竞争法》甚至有若干关于反垄断的规定。这似乎说明，我国的《反不正当竞争法》一直没有等同于制止不正当竞争保护。

回顾我国《反不正当竞争法》的发展和相关的学术研究历程，我们显然过多地关注了德国的做法和学说，对于其他国家或地区的做法和学说有所忽略，较多适用诚实信用的一般条款。近年来，我国已有学者呼吁一般条款应谦抑适用，且从两大法系关于制止不正当竞争的保护来看，美国的反不正当竞争法，包括《兰哈姆法》第43条和学理性的《反不正当竞争法重述》，均没有类似于诚实信用的一般条款。英国虽然从仿冒法和侵权责任法的角度提供了制止仿冒、淡化、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密的保护，但是一直没有接受制止不正当竞争的理念，所谓的一般条款更是无从谈起。大陆法系的日本也没有在反不正当竞争法中规定一般条款。英美法系和大陆法系的国家或地区更多是适用和解释法律规定的具体事例，而非宽松地将一般条款适用于其他的情形。正是从这个意义上说，我国法院应当慎重适用，或者尽可能避免适用有关诚实信用的一般条款。

尽管我国有学者主张将消费者利益保护纳入《反不正当竞争法》中，但从两大法系关于制止不正当竞争的保护来看，英国仿冒法和美国反不正当竞争法未将消费者权益保护纳入其中。以法国为代表的一些大陆法系国家采纳二元论，认为制止不正当竞争的保护与消费者权益的保护，是基于截然不同的立法依据，前者涉及的是竞争者之间的问题，后者涉及的是社会公共利益的问题，二者不能混同。我国制定了《消费者权益保护法》，并先后两次修正，对相关问题已作出了全面规定。在此背景下，显然没有必要再将消费者权益保护的内容纳入《反不正当竞争法》中。

从两大法系关于制止不正当竞争保护的做法和理论来看，美国的反不正当竞争法与反垄断法、英国的仿冒法与反垄断法都是分别立法，未将二者纳入竞争法术语。在德国，在很多情况下竞争法仅是指向反不正当竞争法的一个术语。竞争法是一个与卡特尔法（反垄断法）不相干的术语，很少有人将二者混同起来。我国已经采纳了分别立法模式，仍使用竞争法的术语将二者混为一谈，既可能造成理论上的混乱，也可能造成实践中的混乱。

从两大法系关于制止不正当竞争保护的模式来看，我国《反不正当竞争法》应当明确定位为智力活动成果保护的法律，属于我国知识产权法律体系的一个组成部分。在此基础之上，可以依据现实的需要或者立法的便利，规定一些不属于知识产权的内容。我国已经分别制定了《反垄断法》《消费者权益保护法》，且《刑法》亦对商业贿赂进行了详细规定，没有必要在《反不正当竞争法》中保留有关反垄断、消费者权益保护和制止商业贿赂的条文。