“优选锯”技术秘密侵权案二审判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终7号

上诉人（原审原告）：某机械公司甲。住所地：上海市奉贤区。

被上诉人（原审被告）：曹某。

被上诉人（原审被告）：李某某。

被上诉人（原审被告）：某机械公司乙。住所地：上海市奉贤区。

被上诉人（原审被告）：某木业公司。住所地：山东省寿光市。

上诉人某机械公司甲因与被上诉人曹某、李某某、周某、某机械公司乙、某木业公司侵害技术秘密纠纷一案，不服上海知识产权法院于2019年1月29日作出的（2017）沪73民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，并于2019年6月18日不公开开庭审理了本案，上诉人某机械公司甲的委托诉讼代理人陈*、张**，被上诉人李某某、周某的委托诉讼代理人郑**、陶*，被上诉人某机械公司乙的委托诉讼代理人马**、陶*，被上诉人某木业公司的委托诉讼代理人吕**到庭参加诉讼。被上诉人曹某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。二审中，某机械公司甲向本院提交书面申请，申请撤回对曹某的起诉，李某某、周某、某机械公司乙对此表示不同意，本院依法不予准许。同时，某机械公司甲还申请撤回其针对被诉侵权产品Q80优选锯的诉讼主张，本院依法予以准许。本案现已审理终结。

某机械公司甲上诉请求：撤销原审判决；改判支持某机械公司甲全部诉讼请求；由曹某、李某某、周某、某机械公司乙和某木业公司承担一、二审诉讼费用（包括案件受理费、财产保全申请费、证据保全申请费、鉴定费）。事实与理由：（一）原审法院组织的鉴定（以下简称原审鉴定）程序违法，鉴定结论错误。1.司法鉴定人湛某并不在原审鉴定程序通知的专家名单中，北京国创鼎城司法鉴定所（原名北京国创鼎城知识产权司法鉴定中心，以下简称国创司鉴所）作出的鉴定报告违法，某机械公司甲的回避申请应当允许。2.李某某、周某、某机械公司乙的委托诉讼代理人及其所在的北京市中伦律师事务所，曾委托司法鉴定人湛某工作过的工业和信息化部知识产权司法鉴定中心进行鉴定，相关人员的接触会对原审鉴定的独立、客观、公正造成重大影响。3.原审鉴定未形成鉴定组即进行鉴定，明显违反法律规定。4.没有证据证明原审鉴定通知的专家名单中的人员没有时间参加鉴定。鉴定机构完全可以提前告知原审法院和某机械公司甲，而不是等鉴定报告作出后，要求某机械公司甲予以接受。5.原审法院没有对鉴定机构进行质询，也没有让司法鉴定人湛某出庭作证，损害了某机械公司甲的权利。因此，根据2016年5月施行的司法部《司法鉴定程序通则》（以下简称《司法鉴定程序通则》）第五条、第七条、第十九条、第三十一条等规定，本案应当重新鉴定。（二）上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所（以下简称上科司鉴所）作为中立的第三方，其出具的鉴定报告的证明力大于其他书证、视听资料和证人证言。上科司鉴所出具的（2017）沪科咨知鉴字第29-2号《技术鉴定意见书》（以下简称上科29-2号报告）所附图片及说明均能证明司法鉴定人曾到相关企业对涉案机器进行勘查、取证。在案证据不能证明某机械公司乙提交的《情况说明》的真实性。（三）（2018）沪徐证经字第13344号公证书可以证明某机械公司乙制造、销售的Q80优选锯侵犯了某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息【特别说明：因本案中涉及技术秘密的具体内容以及各方当事人要求保密的证据，因此，在本判决书公开版中凡是涉及与技术秘密具体内容相关的表述，或者涉及保密证据内容的表述均予以隐匿，或以“……本案保密内容……”代替，详情请根据本案保密规则参阅本判决书完整版】（以下简称涉案技术秘密）。因此，原审法院未予采纳该份证据，认定有误。（四）（2016）沪民终470号民事判决（以下简称第470号判决）已经认定曹某、李某某、周某、某机械公司乙侵犯了某机械公司甲的技术秘密。本案中，在其没有提供任何研发证据的情况下，原审法院认定其不构成侵权，明显与在先生效判决冲突。（五）原审法院对某机械公司甲的涉案技术秘密理解错误，导致适用法律错误。原审鉴定中，国创司鉴所错误分解了涉案技术秘密，导致比对大前提错误。某机械公司甲的涉案技术秘密是动态的工艺过程，不是静止结果最优组合。国创司鉴所的比对对象、鉴定方法有误，导致鉴定结论错误。国创司鉴所在比对时，未将被诉侵权产品与某机械公司甲的技术秘密进行比对，而是采用专家组预设的“最优结果”与被诉侵权产品进行比对。综上，由于原审法院采纳错误的鉴定结论，导致适用法律错误。

李某某、周某、某机械公司乙共同辩称：（一）某机械公司甲对涉案技术秘密的解释前后矛盾，甚至按照原审鉴定现场的被诉侵权产品全面更新其技术秘密的内容，其随意变更技术秘密内容的主张不应予以支持。（二）原审鉴定及原审判决对于涉案技术秘密的理解，符合木材加工行业的通常理解。（三）涉案技术秘密不符合商业秘密的法定要件。1.涉案技术秘密是所属木材加工行业的一般常识。2.该技术秘密可以通过观察产品而直接获得。上科司鉴所出具的（2017）沪科咨知鉴字第29-1号《司法鉴定意见书》（以下简称上科29-1号报告）、上科29-2号报告、北京菲沃德知识产权司法鉴定中心（以下简称菲沃德司鉴中心）出具的菲鉴10号报告和王某某教授均认为，涉案技术秘密可以通过观察而获得。3.涉案技术秘密已经被公开出版物或者其他媒体公开披露。中国科学技术信息研究所出具的《科技查新报告》已证明涉案技术秘密被公开出版物公开。（四）被诉侵权产品与涉案技术秘密不具有同一性，李某某、周某、某机械公司乙并未实施侵权行为。原审鉴定结果证明，被诉侵权产品与涉案技术秘密不相同或不实质相同，李某某、周某并未非法获得、披露涉案技术秘密，某机械公司乙也未非法使用该技术秘密。（五）原审鉴定程序合法，某机械公司甲的单方鉴定程序严重违法。1.某机械公司甲与李某某、周某、某机械公司乙均参与了原审鉴定的勘验过程，某机械公司甲对鉴定机构、鉴定事项的确定并未提出异议。2.某机械公司甲提交的上科29-2号报告的鉴定程序严重违法。司法鉴定人并未实际前往报告所述的17家企业，且多家企业均表示未接待该鉴定组，鉴定程序违法，在此情况下得出的鉴定报告也是错漏百出。（六）某机械公司甲主张损害赔偿缺乏事实和法律依据。某机械公司甲主张的涉案技术秘密不能成立，被诉侵权产品的技术特征与涉案技术秘密也不具有同一性，李某某、周某、某机械公司乙并未实施侵权行为，不应承担任何侵权赔偿责任。某机械公司甲既未提交证据证明其损失，也未证明李某某、周某、某机械公司乙的实际获利，某机械公司甲主张的侵权赔偿数额没有事实和法律依据。

曹某辩称：其曾在某机械公司甲从事销售工作，没有技术专业背景，也未接触过某机械公司甲的涉案技术秘密。其在某机械公司乙也只是从事销售工作，并且已于2014年初离开某机械公司乙，对于某机械公司乙使用的技术和制造的产品并不知晓，也未实际参与。

某木业公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回某机械公司甲的上诉请求。

某机械公司甲向上海知识产权法院提起诉讼，原审法院于2017年11月2日立案受理，某机械公司甲起诉请求：1.曹某、李某某、周某、某机械公司乙停止对其技术秘密的侵犯（包括停止披露、使用或允许第三方使用涉案技术秘密，包括但不限于停止生产、销售使用涉案技术秘密制造的优选锯）。2.曹某、李某某、周某、某机械公司乙共同赔偿某机械公司甲经济损失及合理开支1100万元（其中合理开支包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、公证费、登记费、鉴定费、评估费等共计318580元）。3.曹某、李某某、周某、某机械公司乙在《木材工业》杂志和中国木业网首页就其侵权行为刊登声明、消除影响。4.某木业公司停止使用自某机械公司乙处购买的利用涉案技术秘密制造的优选锯。

事实和理由：某机械公司甲系国内第一家生产优选锯的木工机械生产商，在中国市场取得同类产品的市场的份额超过40%，占有率第一。李某某于2008年1月入职某机械公司甲，担任售后服务工作。曹某于2007年10月入职某机械公司甲，担任销售工作。周某于2008年5月入职某机械公司甲，担任技术工作。李某某、曹某、周某能够接触到某机械公司甲的技术图纸、供应商资料、设备软件程序，知悉涉案技术秘密，且李某某、曹某、周某均与某机械公司甲签订了劳动合同与保密合同，承诺保守涉案技术秘密。李某某、曹某、周某于2011年12月12日作为股东注册设立某机械公司乙后，从某机械公司甲离职。

2012年5月至7月期间，上科司鉴所分别作出两份鉴定报告，认定某机械公司甲的“MAXCUT系列电脑优选横截锯”多功能横截锯的整体技术包含不为公众知悉的技术信息。某机械公司乙生产、销售的“优选横截锯Bestcut200”（以下简称B200优选锯）与某机械公司甲“MAXCUT系列电脑优选横截锯”产品所采用的多功能横截锯整体（总体）技术方案相同。2013年8月，浙江省科技咨询中心（以下简称浙江科协）出具的浙科咨中心（2013）鉴字第2号《司法鉴定报告》（以下简称浙科2号报告）认为，某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息，不是简单的技术组合，不能通过直接观察设备及生产应用过程得出。该技术必须经过本领域的技术人员研究、反复试验来实现，具有一定的技术难度，系经过创造性劳动才能获得的技术信息。2013年9月，浙江科协出具的浙科咨中心（2013）鉴字第2-2号《司法鉴定报告》（以下简称浙科2-2号报告）认为，某机械公司乙制造并出售的B200优选锯采用了与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”技术信息相同的技术方案。嗣后，原审法院就某机械公司甲起诉曹某、周某、李某某、某机械公司乙侵害技术秘密案作出（2015）沪知民初字第275号民事判决，判令曹某、周某、李某某、某机械公司乙立即停止侵犯某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术秘密，不得披露、使用、允许他人使用。上海市高级人民法院（以下简称上海高院）就该上诉案件作出第470号判决，驳回上诉、维持原判。

第470号判决作出后，某机械公司甲发现曹某、李某某、周某仍未经许可向某机械公司乙披露涉案技术秘密，并且，曹某、李某某、周某与某机械公司乙在2013年10月到2017年4月期间，共同使用涉案技术秘密，制造被诉侵权产品V200、Q80、S200优选锯，在2017年5月至2017年年底期间，制造、销售被诉侵权产品F308、H18优选锯。某木业公司明知被诉侵权产品是使用某机械公司甲涉案技术秘密生产的，仍然购买使用。上述行为严重侵犯了某机械公司甲的合法权益，故依据1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）之规定诉至法院。

曹某原审辩称：（一）2012年至2013年期间，曹某在某机械公司乙任职并担任股东。2014年从某机械公司乙离职并退股，自退股后曹某对于某机械公司乙的经营状况不再参与、亦不知情。（二）曹某在某机械公司甲任职期间，仅从事销售工作并不接触技术信息，也没有相关的技术背景，并未掌握某机械公司甲的涉案技术秘密。（三）第470号判决后，曹某已经积极承担了判决责任，并无新的侵权行为。综上，请求驳回某机械公司甲针对其的诉讼请求。

李某某、周某、某机械公司乙原审共同辩称：（一）涉案技术秘密不符合反不正当竞争法有关商业秘密的规定，某机械公司甲的起诉缺乏权利基础。（二）某机械公司乙确实制造、销售了涉案V200、Q80、S200、F308、H18五种型号的优选锯，但上述五种型号的优选锯所采用的锯切技术方案与涉案技术秘密不相同且实质不同。综上，请求驳回某机械公司甲的诉讼请求。

某木业公司原审辩称，其仅是被诉侵权产品的购买者和使用者，不知道所购买的被诉侵权产品是否侵犯某机械公司甲的涉案技术秘密，依法不应承担任何责任。综上，请求驳回某机械公司甲针对其的诉讼请求。

原审法院认定如下事实：

某机械公司乙成立于2011年12月12日。2015年2月5日，某机械公司乙的股东由任某某、刘某、李某某，变更为李某某、周某。

2015年5月6日，某机械公司甲以曹某、李某某、周某、某机械公司乙侵害其商业秘密为由，向原审法院提起诉讼，原审法院以（2015）沪知民初字第275号予以立案受理。2016年9月30日，原审法院作出一审判决，曹某、李某某、周某、某机械公司乙不服，向上海高院提起上诉，2017年2月15日，上海高院作出第470号判决，该判决认定如下与本案相关的事实：

一、有关某机械公司乙的相关事实

2011年12月12日，曹某、李某某、周某作为股东出资成立某机械公司乙，其中曹某持股50%，李某某、周某各持股25%。2012年2月20日，曹某、周某、刘某、任某某签订《股权转让协议书》，约定曹某将其所占某机械公司乙50%股份转让给刘某，周某将其所占某机械公司乙25%的股份转让给任某某。2012年2月29日，某机械公司乙将上述股权变更事项向原上海市工商行政管理局奉贤分局进行了变更登记。

二、有关浙科2号报告、浙科答复相关的事实

（一）2013年8月12日，浙江科协出具浙科2号报告称：“边测量边锯切的设计”在2012年4月5日前，在所检文献里未见报道。该技术信息未见通过公开的报告会、展览会、产品展示等方式公开。鉴定专家组认为，“边测量边锯切的设计”在2012年4月5日前是不为公众所知悉的技术信息。

（二）2014年1月7日，浙江科协向上海市公安局奉贤分局出具浙科答复称：某机械公司乙和某公司优选横截锯“边测量边锯切的设计”相同。

三、与涉案技术秘密相关事实的认定

（一）关于第470号判决

第470号判决中某机械公司甲主张的技术秘密具体信息与某机械公司甲在本案中主张的涉案技术秘密具体信息相一致，均为某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息。

第470号判决中，法院认为：1.鉴于某机械公司甲明确主张的该案技术信息的具体内容（即某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息）与浙江科协出具的浙科2号报告“1.边测量边锯切的设计”中所述的具体内容相一致。故对于某机械公司甲该案技术信息的范围及其相关主张，应以浙江科协出具的浙科2号报告、浙科2-2号报告、浙科答复、浙江科协相关鉴定专家在质证时的陈述等作为判断的依据。2.某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息，属于不为公众所知悉的技术信息，某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息中的具体工艺过程作为一个完整的、不为公众所知悉的技术方案，系某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息中的秘密所在。且该技术信息能为某机械公司甲带来经济利益、具有实用性并经某机械公司甲采取了合理的保密措施，故某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息，属于某机械公司甲的技术秘密。3.仅凭该案现有证据尚不足以认定曹某接触了某机械公司甲涉案技术秘密的具体内容。4.李某某、周某接触并掌握了某机械公司甲的涉案技术秘密。5.某机械公司乙制造的B200优选锯所使用的技术方案与某机械公司甲涉案技术秘密对应的技术方案实质相同。6.曹某、李某某、周某在设立并经营某机械公司乙的过程中，已经有了明确的意思联络，将李某某、周某接触并掌握的某机械公司甲涉案技术秘密，向某机械公司乙披露。某机械公司乙在明知其获取的系某机械公司甲涉案技术秘密的情形下，仍予以使用并制造了B200优选锯，曹某、李某某、周某、某机械公司乙的行为共同侵犯了某机械公司甲的涉案技术秘密。

（二）关于上科司鉴所出具的相关报告

2017年8月22日，上科司鉴所根据某机械公司甲委托，将在青岛展会上所见的某机械公司乙制造并用于销售的F308、H18优选锯采用的技术方案，与某机械公司甲设计制造的“MAXCUT系列电脑优选横截锯”相关技术中不为公众所知悉的技术信息是否相同进行鉴定，出具上科29-1号报告。该报告的鉴定意见为：青岛展会上所见的某机械公司乙制造并用于销售的F308、H18优选锯采用的技术方案及其技术特征，与某机械公司甲设计制造的“MAXCUT系列电脑优选横截锯”相关技术中的不为公众所知悉的技术信息“边测量边锯切的设计”技术方案及其技术特征实质相同。上科29-1号报告的鉴定人为吴某某、程某某、宋某。

2017年10月12日，上科司鉴所根据某机械公司甲委托就某机械公司乙制造并用于销售的V200、Q80、S200优选锯采用的技术方案及其技术特征，与某机械公司甲设计制造的“MAXCUT系列电脑优选横截锯”相关技术中不为公众所知悉的技术信息是否相同，出具上科29-2号报告，在该报告中，上科司鉴所确认的某机械公司甲设计制造的“MAXCUT系列电脑优选横截锯”相关技术中的秘密信息与上科29-1号报告确认内容相一致。该报告的鉴定意见为：1.某机械公司乙制造并销售的V200、Q80、S200优选锯采用的技术方案及其技术特征，与某机械公司甲设计制造的“MAXCUT系列电脑优选横截锯”相关技术中的不为公众所知悉的技术信息“边测量边锯切的设计”技术方案及其技术特征实质相同。2.某机械公司乙制造并销售的V200、Q80、S200型优选锯涉及的使用企业包括：河北某公司、某木业公司等，总计超过18台。3.本项鉴定注意到：上海市科技咨询服务中心依据上海市公安局奉贤分局的要求，之前出具了上科21号报告、上科21-1号报告，该两份报告也涉及了本项鉴定的当事人和优选锯技术；鉴定中涉及的某机械公司乙制造并销售的B200优选锯产品的技术方案及技术特征，与本项鉴定中某机械公司乙制造并销售的V200、Q80、S200优选锯所采用的“边测量边锯切的设计”技术方案及技术特征实质相同。上科29-2号报告的鉴定人为吴某某、程某某、宋某。

2018年1月至7月，河北某公司等出具的单位证明等材料中均明确表示没有接待过某机械公司甲和上科司鉴所的人员进行相关的鉴定工作。

（三）关于菲沃德司鉴中心出具的相关报告

2018年6月12日，菲沃德司鉴中心出具菲鉴10号报告称：其经委托进行实机测量，得到如下鉴定结果：1.某机械公司甲生产的MaxcutOC系列以及MaxcutOCP系列的电脑优选横截锯设备不完全承载某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息。2.某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息属于通过销售渠道可以获得的技术信息。3.德国威力公司制造的OPTICUT200横截锯设备采用了与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息相似的技术信息；根据现有信息，不能判断湖南某公司制造的MPC260横截锯设备是否采用了与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息相同或相似的技术信息。

2018年9月16日，菲沃德司鉴中心出具菲沃德知识产权[2018]技术咨询字第180901号《技术咨询意见书》称：其结合中国科学技术信息研究所出具的《科技查新报告》28篇相关文献及菲沃德司鉴中心出具的菲鉴10号报告实机测量鉴定案例中对工艺算法的逻辑推理与论证可知，分析文献[中国石油大学（北京），硕士学位论文《横截优选锯优选算法研究及软件开发》]并结合基础理论论证，可以得到某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息。

（四）关于中国科学技术信息研究所出具的《科技查新报告》和上海科学技术情报研究所出具的《知识产权检索报告》

2018年6月14日，中国科学技术信息研究所出具《科技查新报告》称：其就国内有关中文数据库，以及部分互联网资源www.baidu.com;www.soopat.com进行了检索，并从检索获得的89篇文献中，选列相关文献28篇，经分析后认为，某机械公司甲“边测量边锯切的设计”技术信息的内容未被全部公开。

2018年8月22日，上海科学技术情报研究所出具《知识产权检索报告》称，其对2018年8月6日之前的网络数据库进行了检索，并对检索获得的相关文件与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息进行了比较分析后认为，某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息未被2018年8月6日前的文献公开。

（五）关于国创司鉴所技术鉴定

2018年7月30日，原审法院准许某机械公司甲的部分鉴定申请，委托国创司鉴所就涉案技术问题（即某机械公司乙制造的Q80、V200、S200、F308、H18优选锯所体现的技术信息中，是否存在与涉案技术秘密相同或实质相同的内容）进行技术鉴定。

2018年8月30日，原审法院发出通知（以下简称830通知），向各方当事人告知了国创司鉴所提供的可能参与涉案司法鉴定的司法鉴定人名单，并进行了回避事项告知。在上述国创司鉴所提供的可能参与涉案司法鉴定的司法鉴定人名单中未包括司法鉴定人湛某。

2018年9月18日至19日，原审法院会同司法鉴定人贾某某、游某、技术专家夏某某、国创司鉴所工作人员吴某乙至山东省青岛市、寿光市就被诉侵权产品V200、S200、F308、H18优选锯进行现场勘验，并拍摄了现场勘验的照片，就现场勘验过程进行了录像，记录了现场勘验的相关实验数据，并形成现场勘验笔录。

2018年9月14日，福建某公司出具《声明》称：其并非本案当事人，与本案没有任何关系，没有任何理由需要配合进行调查、勘验或取证等诉讼程序，也从未同意或者承诺该案的任何当事人配合进行上述程序，事实上，其自始至终完全反对安排在其生产经营场所进行任何调查、勘验或取证等诉讼程序。2018年9月18日，原审法院根据某机械公司甲提供的福建某公司联系人电话，以短信的方式要求福建某公司回复是否同意原审法院至该公司进行Q80优选锯的现场勘验，如其不回复则视为其不同意。后至原审法院指定时限，福建某公司始终未予回复。故原审法院于2019年9月19日口头告知各方当事人就涉及福建某公司的Q80优选锯的现场勘验不再进行，并记明笔录。

2018年9月19日，原审法院在进行S200优选锯的现场勘验过程中，因该优选锯包括有长料模式、长度模式、顺序模式，故鉴定专家要求各方予以解释……本案保密内容……在进行V200优选锯的现场勘验过程中，因该优选锯上包括有长料模式、长度模式，故鉴定专家要求某机械公司甲再次根据其《秘密点说明》进行技术说明……本案保密内容……在进行V200优选锯的现场勘验过程中，某木业公司车间主任向原审法院确认称，该V200优选锯原在老厂使用，后经更换外壳后搬至新厂使用。某机械公司甲称该V200优选锯更换外壳前即为第470号判决中认定的侵权产品B200优选锯。

2018年12月4日，国创司鉴所向原审法院出具了国创鉴定报告，鉴定结论为某机械公司乙生产的F308、H18、S200、V200优选锯所体现的技术信息与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息不相同且实质不同。

（六）关于某机械公司甲的部分证据情况

某机械公司甲提供的证据14的参展视频、照片中，参展照片显示了型号为HawKeyeID800的设备和H18优选锯外观、某设备的电控柜以及某展览会中标注有某机械公司乙企业名称的参展商的展台（3A15）的有关情况。参展视频则显示了在一个较远的距离，对布展在标有……标牌下设备的拍摄，在参展视频中难以分辨所拍摄的布展设备的型号，更无法看清其运行情况。

原审中，某机械公司甲确认其原审证据6-1某机械公司乙宣传册、证据6-2（2018）沪徐证经字第12089号公证书，均未体现与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息相同的完整技术方案。

（七）关于鉴定人员及相关技术人员出庭情况

2018年12月21日，上科司鉴所司法鉴定人宋某、吴某某根据某机械公司甲申请在原审庭审中出庭作证，宋某、吴某某作证的主要内容包括：1.宋某、吴某某参与了上科29-1号报告的现场勘验。吴某某参与了上科29-2号报告的部分现场勘验。2.宋某表示某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息中……本案保密内容……3.宋某、吴某某均表示在上科29-1号报告、上科29-2号报告的鉴定过程中，司法鉴定人对鉴定设备进行了观察和拍照、录像，但不对鉴定设备进行操作或者测试。吴某某表示，其参与的上科29-2号报告的现场勘验中，只在现场有工作人员配合的情况下才会运行设备，印象中其参与现场勘验的设备并未全部运行。

同日，菲沃德司鉴中心司法鉴定人金某根据某机械公司乙申请出庭作证，金某作证内容与菲沃德司鉴中心出具的《技术咨询意见书》以及菲鉴10号报告的内容基本一致。此外，金某还表示：1.根据某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息中……本案保密内容……2.某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息可以从销售渠道获得，属于公知常识。

同日，某机械公司甲技术人员根据某机械公司甲申请，出庭就某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息作进一步说明、解释……本案保密内容……

同日，国创司鉴所应原审法院要求，委派司法鉴定人游某、技术专家夏某某出庭作证，游某、夏某某出庭作证的技术内容与国创鉴定报告的内容基本一致，游某、夏某某表示：1.某机械公司甲技术人员在庭审中对其秘密信息的描述明显与其《秘密点说明》不符，也与某机械公司甲在现场勘验时确认的秘密信息内容不符。2.因在830通知中可能参与本次鉴定的司法鉴定人工作时间上的冲突，故国创司鉴所增补了司法鉴定人湛某参与本次鉴定，后湛某参与了鉴定人会议的讨论，并共同出具了国创鉴定报告。2018年12月26日，原审法院以书面通知的方式将国创司鉴所提供的司法鉴定人湛某的身份信息告知各方当事人，并进行了回避事项告知。

（八）其他事实

原审法院要求上科司鉴所就上科29-1号报告、上科29-2号报告的鉴定过程向原审法院出具说明及相关凭证，并于2019年1月3日发函，调取了上科司鉴所就其作出上科29-1号报告、上科29-2号报告的档案材料。2018年12月25日，上科司鉴所向原审法院出具《某机械公司乙客户现场设备勘查情况说明》上科29-2号报告。经原审法院审查，上科29-1号报告、上科29-2号报告及其档案材料中仅见部分设备照片、视频、厂房照片，未见鉴定专家讨论会签到单；未见鉴定专家讨论会记录或纪要、未见反映对被鉴定设备勘验、测试情况的笔记、录音、录像等相关材料。

原审法院调取了国创司鉴所就其作出国创鉴定报告的档案材料，档案材料中包括了司法鉴定会专家签到单；司法鉴定会议内容纪要、现场勘验F308、H18、S200、V200优选锯时形成的勘验、测试笔录、录像、照片等相关资料，2018年10月29日的鉴定专家讨论会签到记录上有司法鉴定人湛某、游某、贾某某、技术专家夏某某的签名。

原审审理中，某机械公司乙确认某木业公司处的S200、V200优选锯系其生产。

原审法院认为：

（一）关于国创司鉴所作出国创鉴定报告的鉴定程序是否合法

首先，本案没有任何证据表明，司法鉴定人湛某存在法律规定的需要回避的事项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）所规定的“可能影响对案件公正审理的情形”，故对某机械公司甲的回避申请不予支持。

其次，虽然830通知的专家名单中确实未包括司法鉴定人湛某，但国创司鉴所未在鉴定开始前向原审法院告知增补司法鉴定人湛某的事宜，并未违反法律的禁止性规定，且原审法院发现后即以通知的方式，将国创司鉴所提供的司法鉴定人湛某的身份信息告知各方当事人，并进行了回避事项告知。因此，该情形并未损害各方当事人的程序权利和实体权利。

最后，国创鉴定报告所依据的档案材料中包括了由司法鉴定人湛某、游某、贾某某、技术专家夏某某签名的司法鉴定会专家签到单；司法鉴定会议内容纪要；现场勘验F308、H18、S200、V200优选锯时形成的勘验、测试笔录、录像、照片等相关资料，可以证明国创司鉴所审核了司法鉴定人湛某、游某、贾某某、技术专家夏某某是否存在需要回避的事项；司法鉴定人游某、贾某某、技术专家夏某某于2018年9月18日、19日参与了F308、H18、S200、V200优选锯的现场勘验；司法鉴定人湛某、游某、贾某某、技术专家夏某某于2018年10月29日共同召开了司法鉴定会议进行了讨论，讨论结果与国创鉴定报告相一致，并最终形成了由司法鉴定人湛某、游某、贾某某签字确认的国创鉴定报告。上述过程没有发现涉案鉴定程序存在违反《司法鉴定程序通则》或者其他法律规定的事宜，某机械公司甲亦未就司法鉴定人湛某未参与鉴定的主张提供证据予以证实，而在原审法院已进行上述审核且国创司鉴所已经派员参与原审庭审质证的情况下，亦无需由司法鉴定人湛某出庭作证。

综上，国创司鉴所作出的国创鉴定报告程序未违法，本案无需重新鉴定。

（二）关于“边测量边锯切的设计”的技术信息的保护范围

首先，本案中“边测量边锯切的设计”技术信息的保护范围，应当以其2018年3月28日提交的《秘密点说明》中的陈述内容为限，而上述《秘密点说明》中载明的内容与某机械公司甲原审庭审中的陈述明显不一致。

其次，在2018年9月19日的现场勘验过程中，某机械公司甲明确解释了涉案技术秘密……本案保密内容……

再次，鉴于上科29-1号报告、上科29-2号报告中对于“边测量边锯切的设计”的技术信息陈述内容与某机械公司甲上述《秘密点说明》的内容并不完全相同，有悖于“技术秘密保护范围的确定，应当以权利人提交的秘密点说明为限”的基本原则，故对于上科29-1号报告、上科29-2号报告以及上科司鉴所司法鉴定人宋某、吴某某证言中涉及某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息的内容均不予采纳。

最后，本领域普通技术人员在阅读“边测量边锯切的设计”技术信息后，均认为……本案保密内容……

综上所述，国创鉴定报告通过分解技术特征的方法，明确某机械公司甲“边测量边锯切的设计”技术信息的保护范围的方法正确。某机械公司甲的相关主张不能成立。

（三）关于“边测量边锯切的设计”的技术信息是否符合技术秘密“不为公众所知悉”的要件

首先，对于菲沃德司鉴中心出具的菲鉴10号报告的鉴定意见。第一，“边测量边锯切的设计”的技术信息已被第470号判决所确认，故无论某机械公司甲制造的产品是否使用了“边测量边锯切的设计”的技术信息，均不影响原审法院依法确认“边测量边锯切的设计”的技术信息的保护范围。第二，“边测量边锯切的设计”的技术信息显然“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。第三，无论德国威力公司制造的OPTICUT200横截锯设备采用的技术信息与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息是否属于相同或实质相同，均不影响某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息属于“不为公众所知悉”的技术信息。综上，菲鉴10号报告不能证明某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息属于“已为公众所知悉”的技术信息。

其次，上海科学技术情报研究所《知识产权检索报告》认为某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息未被2018年8月6日前的文献公开。而中国科学技术信息研究所于2018年6月14日出具的《科技查新报告》中，亦充分表明涉案技术秘密中的完整内容，未被《科技查新报告》中有关公开文献所公开。故涉案技术秘密并未在公开出版物或者其他媒体上公开披露。

再次，菲沃德司鉴中心的《技术咨询意见书》并不能证明涉案技术秘密已为公众所知悉。

最后，本案并无证据表明某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息“已通过公开的报告会、展览等方式公开”。

综上，某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息符合技术秘密“不为公众所知悉”的要件，且第470号判决已认定某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并采取了合理的保密措施，故某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息符合反不正当竞争法第十条第三款的规定，属于某机械公司甲的技术秘密。

（四）关于涉案被诉侵权产品是否使用了某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息

涉及某机械公司乙制造、销售的被诉侵权产品是否使用了某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息的证据主要包括某机械公司甲证据6、6-1、6-2、6-3、13、证据14中的参展视频和照片、证据15，以及国创鉴定报告，具体分析认定如下：

1.关于某机械公司甲证据6上科29-2号报告、证据13上科司鉴所司法鉴定人宋某、吴某某证人证言以及证据15上科29-1号报告

（1）第一，就上科29-2号报告中17处现场勘验，上科司鉴所司法鉴定人仅参与了其中的3处。而上科29-2号报告中涉及的河北某公司等5家公司均出具相关说明，表示没有接待过某机械公司甲和上科司鉴所的人员进行相关的鉴定工作。第二，上科司鉴所提供的上科29-1号报告、上科29-2号报告的档案材料均未见鉴定专家讨论会签到记录；未见鉴定专家讨论会记录或纪要、未见反映对被鉴定设备勘验、测试情况的笔记、录音、录像等必须存入鉴定档案的鉴定材料。综上，上科司鉴所在进行上科29-1号报告、上科29-2号报告的司法鉴定过程中严重违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，原审法院对于上科29-1号报告、上科29-2号报告、上科司鉴所司法鉴定人宋某、吴某某证人证言不予采纳。

（2）上科29-1号报告、上科29-2号报告中就某机械公司甲设计、制造“MAXCUT系列电脑优选横截锯”相关技术中秘密信息的名称虽然也使用了“边测量边锯切的设计”，但从报告中总结的秘密技术方案的特征描述，与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息的具体内容，并不完全相同，因此，上科29-1号报告、上科29-2号报告、上科司鉴所司法鉴定人宋某、吴某某证人证言与本案之间不具有关联性。

综上，某机械公司甲证据6、13、15均不能证明某机械公司乙制造、销售的被诉侵权产品侵犯了涉案技术秘密。

2.关于某机械公司甲证据6-1某机械公司乙宣传册、证据6-2（2018）沪徐证经字第12089号公证书

某机械公司甲在原审中确认其证据6-1某机械公司乙宣传册、证据6-2（2018）沪徐证经字第12089号公证书，均未体现与涉案技术秘密对应的完整技术方案，故某机械公司甲证据6-1、6-2均不能证明某机械公司乙制造、销售的被诉侵权产品侵犯了涉案技术秘密。

3.关于某机械公司甲证据6-3（2018）沪徐证经字第13344号公证书及其所附光盘

首先，现有证据难以确定该公证录像中的设备，确系某机械公司乙生产、制造的本案被诉侵权产品。其次，即使该设备就是某机械公司乙制造的Q80优选锯，上述公证录像也不能证明某机械公司乙制造、销售的被诉侵权产品Q80优选锯侵犯了涉案技术秘密。最后，结合公证录像中的锯切实验，也不能证明公证测试设备确实使用了某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息。综上，某机械公司甲证据6-3不能证明某机械公司乙制造、销售的被诉侵权产品侵犯了涉案技术秘密。

4.关于某机械公司甲证据14中的参展视频、照片

根据查明的事实，参展视频、照片并未显示所拍摄设备的运行情况，故某机械公司甲证据14中的参展视频、照片不能证明某机械公司乙制造、销售的被诉侵权产品侵犯了涉案技术秘密。

5.关于国创鉴定报告

（1）无论某机械公司乙生产的S200、V200优选锯中是否存在与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息中其他相同的技术特征，某机械公司乙生产的S200、V200优选锯所体现的技术信息与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息，不相同且实质不同。

（2）对于某机械公司甲关于国创司鉴所在V200现场勘验过程中设定的测试参数不正确，导致鉴定结果不正确的主张。国创司鉴所在现场勘验过程中的测试结果表明，V200优选锯所使用的技术信息与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息不相同且实质不同。

（3）对于某机械公司甲关于V200优选锯系对第470号判决认定的侵权产品B200优选锯更换外壳后的产品，属于侵权产品的主张。即使V200优选锯就是第470号判决认定的侵权产品B200优选锯更换外壳而来，鉴于经现场勘验，该产品并不包含某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息中的全部技术特征，故该事实亦仅能表明在第470号判决后，某机械公司乙不但更换了B200优选锯的外壳，还履行生效判决事项，停止了被诉侵权行为。

（4）对于某机械公司甲提出的在上述现场勘验程序中，某机械公司乙存在通过密码和设置，屏蔽被勘验设备多项功能的意见。现场勘验程序中，在原审法院监督下，鉴定专家详细查看并测试了被勘验设备的功能，未发现存在某机械公司甲所述之情形，且某机械公司甲就其上述主张亦无相关证据予以证实，故对某机械公司甲的该项意见，不予采纳。

综上所述，首先，第470号判决已就某机械公司甲针对曹某、李某某、周某未经许可向某机械公司乙披露某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息的主张作出了生效判决并进行了处理，故某机械公司甲在本案中再次主张属于重复起诉，对某机械公司甲的该项主张不再处理。其次，本案没有证据表明，涉案被诉侵权产品使用了某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息。故某机械公司甲的所有诉讼请求均不能成立。

原审法院判决：驳回某机械公司甲的全部诉讼请求。案件受理费87800元，财产保全申请费5000元、证据保全申请费60元、鉴定费180000元，均由某机械公司甲负担。

二审中，某机械公司甲向本院提交了以下证据：

1.王某某教授的《专家咨询意见》，用以证明被诉侵权产品使用了某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息。该咨询意见系2019年1月2日，某机械公司甲的委托诉讼代理人对南京林业大学材料科学与工程学院工业装备与自动化系主任王某某教授的访谈记录。王某某教授主要陈述了其对“边测量边锯切”“先测量再锯切”以及涉案技术信息的理解。二审中，王某某教授作为某机械公司甲的专家辅助人出庭就技术问题发表专家意见，各方当事人对其身份无异议。其当庭陈述的意见与《专家咨询意见》的内容基本一致。王某某教授还认为，涉案技术信息不属于本领域的一般常识，不能通过购买产品、做试验后完全知悉。

李某某、周某、某机械公司乙不认可王某某教授的意见。本院认证认为，上述证据经当事人质证，且专家辅助人出庭接受质询，本院认可其真实性，关于其证明力，将结合全案事实予以综合认定。

王某乙教授的《专家咨询意见》，用以证明被诉侵权产品使用了某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息。该咨询意见系2019年1月2日，某机械公司甲的委托诉讼代理人对安徽农业大学林学与园林学院王某乙教授的访谈记录。王某乙教授主要陈述了其对“边测量边锯切”“先测量再锯切”以及涉案技术信息的理解。

李某某、周某、某机械公司乙质证认为，王某乙教授未出庭接受询问，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认证认为，王某乙教授虽然出具了《专家咨询意见》，但其未出庭接受询问，故本院对该份证据不予采纳。

优酷网上关于德国威力优选锯的视频，用以证明德国OPTICUT200优选锯测量区长达7、8米，使用的是“先测量后锯切”的技术方案。

李某某、周某、某机械公司乙质证认为，单个视频不能说明德国威力优选锯的完整技术方案，不认可该份证据的真实性、合法性，且该份证据与本案缺乏关联性。本院认证认为，该份证据系互联网上关于德国威力优选锯的运行过程和锯切结果的公开视频资料，本院对其真实性予以认可，但对某机械公司甲主张的证明目的不予认可。

4.（2018）沪徐证经字第14485号公证书，用以证明某机械公司甲制造的优选锯产品能够承载涉案技术秘密的信息。该公证书公证了在某机械公司甲工厂内对其所制造的MAXCUT机型优选锯进行演示的过程。

李某某、周某、某机械公司乙质证认为，对该份证据的真实性、合法性予以认可，但该份证据公证的内容为某机械公司甲制造优选锯产品的视频，故不认可其关联性，且无法实现某机械公司甲的证明目的。本院认证认为，该份证据系公证文件，且李某某、周某、某机械公司乙认可其真实性、合法性，本院予以确认。但该份证据的证明目的与本案无关，也不是认定涉案技术秘密内容所需之证据，故该份证据与本案缺乏关联性。

5.（2019）赣虔市证内字第506号公证书，用以证明某机械公司乙销售的Q80优选锯使用了涉案技术秘密。该公证书公证了在赣州市南康区龙岭镇家具产业园B12栋一楼内对优选锯切割演示及封存的过程。公证涉及的优选锯上显示有“Quickcut80”“WOD**”字样。

李某某、周某、某机械公司乙质证认为，对该份证据的真实性、合法性予以认可。但视频内显示的机器并非某机械公司乙直接销售，对封存前的技术情况不清楚，不认可其关联性和证明目的。本院认证认为，该份证据系公证文件，李某某、周某、某机械公司乙认可其形式真实性、合法性，本院予以确认。但因某机械公司甲在二审中已明确放弃关于对Q80优选锯的诉讼请求，故该份证据与本案无关，本院不予采纳。

6.（2019）鲁临沂兰山证民字第1019号公证书，用以证明某机械公司乙销售给某木器厂的V200优选锯使用了涉案技术秘密。该公证书公证了在山东省临沂市的某木器厂对V200优选锯锯切测试，并将其封存于山东省临沂市某经贸公司的过程。

7.（2019）鲁临沂兰山证民字第682号公证书，用以证明某机械公司乙销售给某木器厂的V200优选锯使用了涉案技术秘密。该公证书公证了在山东省临沂市的某木器厂锯切测试的过程。

8.《工业买卖合同》及合同附件，用以证明某机械公司乙向某美术公司销售了V200优选锯。该合同显示，出卖人为：某设备公司，买受人为：某美术公司，产品名称为：优选横截锯，型号为：vakyecut200，品牌为：**，金额36万元。附件显示：型号名称为vakyecut200，进料长度为300-6300mm，操作系统为西门子，清单数量为20个。长料锯切、综合优选、顺序锯切、缺陷锯切、等级锯切等功能均显示“有”。

李某某、周某、某机械公司乙质证认为，不认可证据6-8的真实性、合法性，且与本案无关联，无法证明某机械公司甲的证明目的。本院认证认为，上述证据系公证文件，本院认可其真实性和合法性。关于上述证据与本案的关联性，本院将结合二审现场勘验情况予以综合审查判断。

9.二审律师费、公证费、交通费等取证费用票据共计1071066.4元。

李某某、周某、某机械公司乙质证认为，认可律师费，但不认可其他证据的真实性、合法性和关联性。涉及证据5中机器转让费8万元的票据无交易合同佐证，某家具公司的注册地址与封存地址不符，且封存行为早于付款时间4个月，明显不合理。证据7中某机械公司甲用该公司制造的48万全新优选锯产品置换已使用一年之久且购入价格仅为36万元的被诉侵权产品亦明显不合理。山东取证多张票据的开票时间、地点与证据名称不符，多张发票、收据无法显示票面费用的用途。本院认证认为，本案为侵害技术秘密纠纷，某机械公司甲委托律师参加本案诉讼，委托公证人员对相关事实进行公证，必然发生一定的律师费、公证费、交通费等合理开支。因某机械公司甲已明确放弃对Q80优选锯的主张，故对与Q80优选锯相关的合理开支不予采纳。对于其他票据，本院将结合侵权认定结论以及相关费用的合理性予以综合审查判断。

二审中，证人陈某某根据某机械公司甲的申请，就涉案技术秘密如何理解以及现有技术的情况出庭作证，并回答了各方当事人的问题。

二审中，为了查明某机械公司乙销售被诉侵权产品的数量，某机械公司甲向本院申请调取某机械公司乙2014年至2017年销售被诉侵权产品的报关单据和2014年至2017年销售优选锯的税务票据。本院根据某机械公司甲的申请，分别向上海海关和上海市奉贤区税务局调取了相关证据。上海海关向本院提供了2015年至2017年商品名称为“优选锯”的报关数据，但未列明优选锯的制造者及所涉型号。上海市奉贤区税务局向本院提供了2016年至2017年某机械公司乙的进项和销项数据。某机械公司甲质证认为，认可上述证据的真实性和合法性。关于与本案的关联性，根据某机械公司乙销项数据（普票），开具发票销售的优选锯有34台（其中未作废发票23台）。根据某机械公司乙销项数据（专票），开具发票销售的优选锯有25台（全部发票均未作废），故某机械公司乙2016年至2017年制造、销售侵权优选锯不少于48台，销售金额高达41599938.2元，获利金额不少于12731960.6元。结合某机械公司乙持续侵权的实际情况和在案证据，应当作出有利于某机械公司甲的推定，全部认定为侵权产品，并作为本案判定赔偿的依据。某机械公司乙质证认为，不认可报关单据的真实性、合法性和关联性。认可税务数据的真实性和合法性，关于与本案的关联性，进项数据属于某机械公司乙的采购花费，与本案无关。销项数据中，只有部分数据与被诉侵权产品有关，并提交了涉及销项数据的相关发票。其中，V200优选锯12台、发票金额为4256719元；S200优选锯1台、发票金额为8万元，发票记载“尾款”；F308、H18优选锯0台，另有Q80、Q50或者未标明型号优选锯23台。针对某机械公司乙提供的发票，某机械公司甲认为，认可某机械公司乙提交的相关发票真实性，某机械公司乙自认其2016年5月至2017年9月销售12台V2**优选锯。此外，未标明型号优选锯亦应计入侵权优选锯数量。某机械公司乙应证明这些产品与涉案技术秘密无关，否则应对某机械公司乙作出不利推定。

本院认证认为，上海海关和上海市奉贤区税务局提供的数据均由相关行政部门出具，本院认可上述证据的真实性和合法性。由于上海海关的数据未列明优选锯的制造者及所涉型号，缺乏与本案的关联性，本院不予采纳。对于税务部门提供的进项数据，亦缺乏与本案的关联性，本院不予采纳；对于销项数据，虽然未显示某机械公司乙销售的优选锯具体型号，但结合某机械公司乙提交的相关发票，可以基本确认其中所涉优选锯型号及销售数量。本院将根据证据来源、证据之间的关联性，结合日常经验法则等予以综合审查判断。

二审中，本院根据某机械公司甲的申请，组织各方当事人对原审法院查封的存放于某木业公司工厂内的S200优选锯、V200优选锯，以及某机械公司甲二审提交的证据6公证封存的V200优选锯进行现场勘验。本院于2019年9月16日、9月17日分别在某木业公司、山东省临沂市进行现场勘验，技术调查官亦参与了此次勘验，各方对此均无异议。某机械公司甲、周某、李某某及某机械公司乙参加了全部现场勘验。某木业公司仅参与了2019年9月16日的现场勘验。经本院通知，曹某未参加此次勘验。

1.某木业公司现场勘验情况。2019年9月16日，本院拟对某木业公司工厂内的V200优选锯、原审法院查封的S200优选锯进行勘验。但是到达勘验现场后，某木业公司陈述：S200优选锯因无法使用，已按报废处理，无法勘验，设备是否报废并非以标牌上的报废年限为准，而是与实际使用情况有关。某木业公司表示其收到的原审法院查封裁定保全清单上明确查封的是V200优选锯。某木业公司还表示，由于人员流动，无法向本院提供曾经操作过S200优选锯的操作人员接受询问。经本院查明，原审法院曾针对某木业公司的V200优选锯出具查封扣押的民事裁定书。但原审法院在查封现场发现，某木业公司工厂内只有1台某机械公司乙制造的型号为S200的优选锯，并无V200优选锯，于是便对该S200优选锯进行查封。查封公告明确记载：品名为Valuecut200型优选横截锯现场型号为Smartcut200；型号为某机械公司乙；数量为1台。保全期限为2018年3月6日到2020年3月5日，在上述期间内非经法院同意，任何人不得对查封的财产、证据有转移、隐匿、损毁、变卖等处分行为，否则将被依法追究法律责任。查封产品的固定资产明细卡显示规格为Smartcut200，制造年份为2014年，耐用年限为120个月，统一编号为0200299。本院现场告知某木业公司未经许可私自毁损已查封证据的法律后果。经询问各方当事人，均表示已无必要在某木业公司对V200优选锯进行现场勘验。

2.山东省临沂市现场勘验情况。2019年9月17日，本院拟到某经贸公司对V200优选锯进行现场勘验。但是前往勘验的路上，本院得知某机械公司甲在未告知本院的情况下，已将封存于某经贸公司的V200优选锯转移至位于山东省临沂市某物流公司，李某某、周某、某机械公司乙对此提出异议。随后，在李某某、周某、某机械公司乙在场的情况下，本院对存放于某物流公司的封存产品进行拆封。经现场核实，李某某、周某、某机械公司乙确认从封存产品的外观看是某机械公司乙制造的V200优选锯，但其中的软件版本为何种版本不能确定。

本院针对存放于某物流公司的V200优选锯进行了勘验，共计执行了14项锯切实验。

原审查明事实基本清楚，本院予以确认。

二审另查明下列事实：

（一）关于涉案技术秘密的载体

某机械公司甲与曹某、李某某、周某、某机械公司乙的纠纷始于2012年，某机械公司甲向公安机关指控曹某、李某某、周某、某机械公司乙侵犯其技术秘密，在该刑事程序中，某机械公司甲主张了4项技术信息。其中，第1项技术信息与本案技术信息表述相同；第2项为“基于Simotion控制系统开发的软件源程序”；第3项为“机械图纸中难以在产品上反映出来的公差配合、技术要求等工艺参数”；第4项为“Simotion系统硬件与软件程序的匹配”。某机械公司甲将承载上述4项技术信息的载体提供给了鉴定机构浙江科协，包括机器核心源代码纸质文档（共84页）及电子版（u盘储存）、机械图纸纸质文档（171页）、《关于优必选优选锯技术说明》《MAXcut整体技术》《OC程序》《关于Maxcut优选锯机械结构的说明》《程序源代码与电控硬件的唯一性和匹配说明》。随后，浙江科协出具的浙科2号报告认定，前三项技术信息构成“不为公众所知悉的技术信息”；浙科2-2号报告认定，“边测量边锯切的设计”技术信息是包含工艺、设备、目标功能的综合内容。某机械公司乙的B200优选锯侵犯了某机械公司甲第1项技术信息内容。

在第470号判决中，某机械公司甲主张的商业秘密包括技术信息和经营信息，其中技术信息与前述刑事程序中第1项技术信息文字内容相同，也与本案所主张的涉案技术秘密内容相同。本案所涉技术秘密的载体包含在前述刑事程序某机械公司甲所提供的图纸、文档和程序等技术资料中。

（二）关于H18优选锯、F308优选锯的技术方案

某机械公司甲曾经向山东省青岛市中级人民法院起诉请求认定李某某、周某、曹某、某机械公司乙侵害其技术秘密[（2017）鲁02民初829号，以下简称青岛案件]。该案中，某机械公司甲主张的被诉侵权产品为某机械公司乙制造的H18优选锯、F308优选锯。在本案原审审理中，李某某、周某、某机械公司乙曾于2017年12月12日在庭审中明确自认，本案的V200优选锯与青岛案件的H18优选锯使用的是同一技术方案，S200优选锯与青岛案件的F308优选锯使用的是同一技术方案。据此，某机械公司甲撤回了对青岛案件的起诉，将青岛案件的H18、F308两个型号的被诉侵权产品合并到本案中一并主张。

（三）关于涉案技术秘密的研发费用及某机械公司甲的营利情况

根据第470号判决的记载，涉案技术秘密是某机械公司甲通过案外人某木工机械公司委托中国石油大学研发的技术，项目研发费用为52万余元。2008年5月至2013年12月期间，涉案技术秘密产品累计销售82台，销售收入共计39239486.81元，销售毛利共计21752076.92元，毛利率为55.43%。

本案为侵害技术秘密纠纷，因某机械公司甲主张的被诉侵权行为发生在2013年10月至2017年期间，故本案应适用1993年的反不正当竞争法。本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，结合已经查明的案件事实，本案二审的争议焦点为：原审鉴定程序是否违法；涉案技术秘密的保护范围；涉案技术秘密是否不为公众所知悉；曹某、李某某、周某、某机械公司乙、某木业公司是否侵犯了涉案技术秘密；民事责任的承担。

一、关于原审鉴定程序是否违法

某机械公司甲上诉主张司法鉴定人湛某并不在原审法院通知的鉴定人员名单中，也未出庭作证，其参加鉴定程序违法，影响了某机械公司甲的合法诉讼权利，原审鉴定程序违法，本案应当重新进行鉴定。李某某、周某、某机械公司乙主张，原审鉴定程序合法，在鉴定过程中某机械公司甲对鉴定机构、鉴定事项的确定并未提出异议。对此，本院分析如下：

（一）关于司法鉴定人湛某是否应当回避

根据民事诉讼法第四十四条的规定，鉴定人是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；与本案有利害关系的；与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避。《司法鉴定程序通则》是由司法部制定的部门规章，经审查合法有效，可以作为人民法院裁判说理的依据。《司法鉴定程序通则》第二十条规定，司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。

本案中，首先，司法鉴定人湛某具有鉴定人资格。其次，在案证据不能证明司法鉴定人湛某存在民事诉讼法以及《司法鉴定程序通则》规定的应当回避的情形。因此，仅凭李某某、周某、某机械公司乙的委托诉讼代理人曾与司法鉴定人湛某的原任职单位有过接触，不足以认定司法鉴定人湛某存在应当回避的情形。

（二）关于某机械公司甲重新鉴定的请求是否应予准许

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。根据前述规定，鉴定程序严重违法是指鉴定严重违反法定程序，影响当事人的诉讼权利或者实体权利，并可能导致鉴定结论错误的情形。

本案中，首先，如前所述，司法鉴定人湛某具有鉴定人资格，且并不存在应当回避而未回避的情形。司法鉴定人湛某并未违反回避的有关规定而导致鉴定程序严重违法。其次，在原审法院组织的鉴定勘验过程中，某机械公司甲对于参与勘验的人员、勘验方法并无异议。该勘验程序符合法律规定。再次，原审庭审中，司法鉴定人游某已经依据法院的要求出庭作证，就原审鉴定所涉相关问题回答各方当事人问题。最后，原审鉴定确实存在告知的司法鉴定人与最终实际参与的司法鉴定人不一致的情形，但原审法院在得知该情况后已及时告知双方当事人，并依法审查某机械公司甲所提出的两次回避申请，确认司法鉴定人湛某不存在应当回避的情形。但是，原审法院并未要求鉴定机构重新作出鉴定，程序处理存在瑕疵。二审中，本院已根据某机械公司甲的申请，在技术调查官的参与下，对被诉侵权产品进行重新勘验，查明了涉案技术问题和技术事实。在勘验过程中，本院依法保障了某机械公司甲的各项诉讼权利。在相关事实已经查清的情况下，本案已不存在重新鉴定的必要，故本院对某机械公司甲要求重新鉴定的申请不予准许。

（三）关于原审法院未采纳上科29-2号报告是否有误

《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定，经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。第二十七条规定，司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。本案中，根据原审法院查明的事实，首先，上科29-2号报告中17处现场勘验虽然附有图片和说明，但是相关司法鉴定人仅参与了其中的3处。其次，上科29-2号报告的档案材料均未见鉴定专家讨论会签到记录；未见鉴定专家讨论会记录或纪要、未见反映对被鉴定设备勘验、测试情况的笔记、录音、录像等必须存入鉴定档案的鉴定材料。再次，上科29-2号报告中涉及的河北某公司等5家公司均出具相关说明，表示没有接待过某机械公司甲和上科司鉴所的人员进行相关的鉴定工作。因此，上科司鉴所上科29-2号报告的司法鉴定过程违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，原审法院对于上科29-2号报告未予采纳并无不当。某机械公司甲的相关上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于某机械公司甲所主张的技术秘密的内容和范围

某机械公司甲主张原审法院对其所主张的技术秘密理解错误，即错误分解了涉案技术秘密，导致认定结论错误。而李某某、周某、某机械公司乙则主张某机械公司甲在原审鉴定、二审提交上诉状时，多次变更涉案技术秘密，违反诚信原则。对于双方当事人的上述异议和主张，本院认为：

（一）关于技术秘密内容和范围的确定

技术秘密内容的确定往往涉及繁重的事实认定和复杂的法律判断。随着诉讼进程的推进，各方当事人的辩论、筛选和甄别，技术秘密的内容会逐渐从原来范围较大、界限较为模糊变得范围更为合理、界限不断明晰，从而划分出技术秘密与公知信息的边界。究其原因在于：技术秘密本身不具有法定的权利外观，由权利人秘密持有，需要通过法院审理，将技术秘密的权利外观固定下来，然后才能具体审查是否侵权以及民事责任承担。侵害技术秘密之诉体现了诉讼的博弈性。权利人在起诉时，首先需要明确其技术秘密的保护范围，确定秘密信息的具体内容；然后由被诉侵权人对其中哪些信息已为所属领域相关人员普遍知悉或者容易获得提出反证，从而将公知信息予以剔除，进而划定技术秘密的权利边界。这既是权利人主张权利的基础，也是法院审理此类案件特别是认定权利事实的基础。

（二）关于某机械公司甲所主张的技术秘密应如何理解

本案为侵害技术秘密纠纷案件，人民法院审理被诉侵权人是否实施了侵犯权利人技术秘密的行为，依据的是权利人主张的技术秘密内容。对于涉案技术秘密的理解，本院分析如下……本案保密内容……

（三）关于某机械公司甲的主张是否存在前后矛盾

原审法院认为，某机械公司甲在原审中、鉴定中、开庭时对涉案技术秘密的解释前后互相矛盾。李某某、周某、某机械公司乙在二审中也主张，某机械公司甲在原审鉴定、二审提交上诉状时，多次变更涉案技术秘密内容，违反了诚信原则。对此，本院认为，某机械公司甲前后两种表述并不存在相互矛盾，也未变更其主张的涉案技术秘密，理由如下：

首先，在侵害技术秘密案件中，权利人原则上应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的技术秘密具体内容，对于一审法庭辩论结束后提出的技术秘密内容，人民法院一般不予审查。但是，如果权利人有证据证明其在一审法庭辩论结束后提出的内容仅是对主张的技术秘密具体内容的解释和说明，并未超出其主张的技术秘密的内容，也没有改变其所主张的技术秘密内容，则这种解释和说明不会损害各方当事人的权利，有利于人民法院在充分理解技术秘密内容的基础上作出公正裁判，通常不会违反诚信原则。

其次，某机械公司甲对涉案技术秘密的解释是从不同角度阐述的。

最后，某机械公司甲提交的《秘密点说明》并未限定其所主张的技术秘密具体适用于何种锯切模式。根据木材加工行业的通常理解，在不同锯切模式下，优选锯所追求的锯切目标应有所不同。因此，某机械公司甲的解释符合所属行业的通常理解。

综上，某机械公司甲关于涉案技术秘密的陈述并不存在相互矛盾，亦符合所属行业的通常理解。某机械公司甲原审开庭、二审中的陈述是对涉案技术秘密的进一步解释和说明，并未违反诚信原则。原审法院的相关认定有误，本院予以纠正。

三、关于涉案技术秘密是否不为公众所知悉

反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据该规定，只有技术秘密符合“不为公众所知悉”“能为权利人带来经济利益、具有实用性”“经权利人采取保密措施”的法定条件，才属于我国反不正当竞争法保护的商业秘密。本案中，第470号判决已认定某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并采取了合理的保密措施，且各方当事人对此并无实质性争议，故涉案技术秘密能否获得反不正当竞争法保护的关键，就在于其是否符合“不为公众所知悉”之要件。

李某某、周某、某机械公司乙主张，涉案技术秘密是所属技术领域的一般常识，可以通过观察产品而直接获得，并且已经被公开出版物披露，因此不符合商业秘密的法定要件。对此，本院分析如下：

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

（一）关于涉案技术秘密是否属于所属领域的一般常识

根据第470号判决记载的内容，浙科2号报告显示“边测量边锯切的设计”技术信息中的具体工艺过程是为了提高优选横截锯锯切效率、加工精度专门设计的，不同于常规的测量与锯切分开进行的方式。它不是一种简单的技术组合，不能通过直接观察设备及生产应用过程得出，需要配合专门设计的软件，电控硬件以及相关机械结构，并经本领域的技术人员研究、反复试验才能实现。可见，涉案技术秘密不同于常规的测量与锯切分开进行的方式，是必须经过反复研究试验后方可获得的独特的具体工艺过程，无法通过直接观察设备及生产应用过程而轻易获取的，显然不属于所属领域的一般常识。

（二）关于涉案技术秘密是否属于通过观察产品即可直接获得

首先，涉案技术秘密是包含工艺、设备、目标功能的综合内容，不是一种简单的技术组合。其次，上科29-1号报告、上科29-2号报告认为某机械公司乙的优选锯与涉案技术秘密实质相同，是建立在知悉涉案技术秘密的基础上进行的比对，并不能由此得到涉案技术秘密通过观察上市产品即可直接获得的结论。再次，虽然菲鉴10号报告认为，涉案技术秘密属于通过销售渠道即可获得的技术信息，但是并未具体说明如何获得相关技术信息，亦未提交证据予以证明，在没有其他证据佐证的情况下，不能据此认为涉案技术秘密属于通过观察产品即可直接获得的信息。最后，专家辅助人王某某在二审中明确表示，涉案技术信息不能通过购买产品、做试验后完全知悉。综上，涉案技术秘密不属于通过观察产品即可直接获得的技术信息。

（三）关于涉案技术秘密是否已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露

经本院查明，与涉案技术秘密相关的几份检索报告均未表明涉案技术秘密已被公开披露。上海科学技术情报研究所《知识产权检索报告》认为，某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息未被2018年8月6日前的文献公开。中国科学技术信息研究所《科技查新报告》中虽然认定部分秘密信息中的内容已被公开，但是并未完整公开全部内容。浙科2号报告记载，某机械公司甲“边测量边锯切的设计”技术信息在专利号为CN202668687U，名称为“优选横截锯系统”的中国实用新型专利中已有记载，但并未披露具体工艺内容。此外，李某某、周某、某机械公司乙原审提交的证据11只是公开了长料模式的锯切目标和价值追求，并未实际公开涉案技术秘密。

综上，李某某、周某、某机械公司乙关于涉案技术秘密已为公众所知悉的抗辩意见没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院关于涉案技术秘密符合反不正当竞争法第十条第三款规定的认定并无不当，本院予以维持。

四、关于曹某、李某某、周某、某机械公司乙、某木业公司是否侵犯了涉案技术秘密

本案中，某机械公司甲主张五被上诉人的侵权行为包括披露行为和使用行为。对此，本院逐一分析如下：

（一）关于曹某、李某某、周某被诉披露涉案技术秘密的行为

在第470号案中，某机械公司甲主张曹某、李某某、周某未经许可向某机械公司乙披露某机械公司甲涉案技术秘密，该案判决认定李某某、周某系某机械公司甲前员工且能够接触到某机械公司甲的涉案技术秘密，并向某机械公司乙披露了涉案技术秘密；曹某系某机械公司甲的销售经理，无证据表明其可以接触到某机械公司甲的涉案技术秘密，其未实施向某机械公司乙披露涉案技术秘密的行为，据此判决李某某、周某承担相应的法律责任。鉴于针对同一技术秘密的披露行为系一次性的侵权行为，在前案对该行为已经审理并作出相应判项的情况下，某机械公司甲在本案中再次主张曹某、李某某、周某未经许可向某机械公司乙披露某机械公司甲涉案技术秘密，属于重复起诉，原审法院对此认定正确，本院予以维持。

（二）关于某机械公司乙是否实施了使用涉案技术秘密的行为

反不正当竞争法第十条第二款规定，第三人明知或者应知经营者披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本案认定某机械公司乙是否实施了使用涉案技术秘密行为的关键在于，被诉侵权产品是否使用了与某机械公司甲涉案技术秘密相同或者实质相同的技术信息。对此，本院逐一分析如下：

1.关于V200优选锯是否使用了涉案技术秘密

在原审鉴定中，V200优选锯在长度模式下不能锯切，某机械公司甲对此提出异议，认为该V200优选锯锁定了长度模式。原审鉴定仅以某机械公司甲不能证明被诉侵权产品存在长度模式为由，直接认定V200优选锯不具备长度锯切功能。本院认为，在被诉侵权产品具有长度模式按键的情况下，通常应当认为该优选锯具备长度锯切功能。在某机械公司甲的相关主张具有合理性的前提下，原审鉴定机构可以要求某机械公司乙就其制造的优选锯产品提供说明书或者要求其进行解锁，以此查明技术事实。原审鉴定的程序处理存在不当之处，本院予以纠正。事实上，在本院组织的二审勘验中，通过对另一台V2**优选锯输入密码即解锁了长度锯切模式，本院亦对该优选锯是否使用了涉案技术秘密进行了现场勘验。这进一步证明，原审鉴定关于V200优选锯不具备长度锯切功能的鉴定意见存在错误。结合二审勘验情况，本院分析如下：

（1）关于二审勘验的V200优选锯能否作为技术比对的依据。虽然某机械公司甲在未告知本院的情况下，自行将经公证封存的V200优选锯进行转移，但是经本院查明，被诉侵权产品的零部件上均贴有转移前2019年4月22日山东省临沂市兰山公证处完整的封条或者重新贴上了2019年5月24日山东省临沂市兰山公证处的新封条，并且某机械公司甲提供了（2019）鲁临沂兰山证民字第1481号公证书。经李某某、周某、某机械公司乙确认，该公证书显示的封存产品的封存状态与二审现场勘验时的封存状态一致。本院认为，虽然某机械公司甲未对封存产品从某经贸公司转移到某物流公司的转移过程进行公证，但相关产品上的封条均显示完整或者在公证机构的见证下进行了重新封存，并且李某某、周某、某机械公司乙对转移前后的封存产品的封存状态一致性不持异议，并确认从外观看，该封存产品系某机械公司乙制造的V200优选锯。虽然李某某、周某、某机械公司乙表示对该封存产品中包含的软件版本不能确定，但并未提交相反证据。故本院确认，该封存产品系某机械公司乙制造的V200优选锯，可以作为本院二审勘验的对象。

（2）关于对V200优选锯的勘验结果分析。本院认为，由于本案某机械公司甲所主张的技术秘密系特定条件下锯切方式的选择及其结果，在此情况下，如果被诉侵权产品在该特定条件下所选择的具体锯切方式及其锯切结果与请求保护的技术信息不具有实质性差异，则可以认定被诉侵权产品使用的技术信息与涉案技术秘密构成实质相同。针对二审勘验的实验结果，采取综合分析、相关实验之间的纵向结果比对分析、单项锯切结果分析等方法，本院认为，勘验情况可以证明在长度模式和系数模式下，V200优选锯的锯切方式和结果遵循了涉案技术秘密的工艺流程，并且实现了涉案技术秘密的技术效果。由于某机械公司乙在本案一、二审始终未提交证据证明其制造的优选锯使用的锯切工艺不同于涉案技术秘密的锯切工艺。因此，结合前述勘验实验结果分析，本案现有证据足以证明V200优选锯的技术信息与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息构成实质相同。

2.关于Q80、S200、F308、H18优选锯是否使用了涉案技术秘密

（1）关于Q80优选锯。二审中，某机械公司甲已明确放弃对Q80优选锯的主张，故本院不再予以审查。

（2）关于S200优选锯。首先，原审鉴定对S200优选锯的鉴定结论并不能完全排除该产品使用涉案技术秘密的可能性。国创司鉴所对于涉案技术秘密的不当理解是其作出S200优选锯未使用涉案技术秘密这一错误鉴定结论的重要原因。其次，某机械公司乙未就S200优选锯所使用的技术信息与涉案技术秘密不同进行充分举证。S200优选锯与V200优选锯均系某机械公司乙生产，在第470号判决已认定某机械公司乙制造的B200优选锯使用了涉案技术秘密的情况下，某机械公司乙等在本案诉讼过程中并未就S200、V200优选锯采用了与B200优选锯不同的技术方案提出实质性抗辩和有力证据。最后，某机械公司甲已尽举证责任。而且，在原审法院已针对某木业公司S200优选锯采取证据保全措施，并明确告知其保全期限和违反保全措施将承担的法律责任情况下，某木业公司仍然无正当理由毁损已查封的证据，导致本院无法对被查封的S200优选锯产品进行勘验。综上，结合第470号判决查明的事实、本案原审鉴定情况、二审勘验情况等，本院认为，某机械公司甲已尽到相应举证责任，可以认定S200优选锯使用的技术信息与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息构成实质相同具有“高度盖然性”。

（3）关于F308、H18优选锯。首先，经本院查明，李某某、周某、某机械公司乙曾在原审中明确自认，本案的V200优选锯与青岛案件的H18优选锯使用的是同一技术方案，S200优选锯与青岛案件的F308优选锯使用的是同一技术方案。据此，某机械公司甲撤回了对青岛案件的起诉，将青岛案件的H18、F308两个型号的被诉侵权产品合并到本案中一并主张。其次，原审鉴定对于F308优选锯、H18优选锯的鉴定结论，明显不符合作为展品展出且功能齐全的优选锯产品所应具备的技术效果，且不符合常理。优选锯产品进行锯切通常都需要清单规格以实现优化锯切功能，特别是，结合H18、F308两个型号的产品较高的销售价格，其无清单规格仅能实现简单的锯切不符合常理。结合某机械公司乙在本案对H18、F308优选锯技术方案的自认、原审鉴定存在的种种疑点以及某机械公司乙未提交反证等情况，本院认为，某机械公司甲已尽到相应举证责任，可以认定F308、H18优选锯使用的技术信息与某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息构成实质相同具有“高度盖然性”。

综上所述，第470号判决已认定李某某、周某接触并掌握了某机械公司甲涉案技术秘密，在设立并经营某机械公司乙的过程中，未经某机械公司甲许可共同向某机械公司乙披露涉案技术秘密。某机械公司乙在明知其获取的系某机械公司甲涉案技术秘密的情形下，制造、销售V200、S200、F308、H18优选锯并使用了与涉案技术秘密实质相同的技术信息，侵犯了某机械公司甲的技术秘密。某机械公司甲的相关上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。

（三）关于曹某、李某某、周某是否使用了涉案技术秘密

首先，如前所述，李某某、周某未经许可向某机械公司乙披露了涉案技术秘密，某机械公司乙在明知其获取的系某机械公司甲涉案技术秘密的情形下，使用涉案技术秘密制造、销售了V200、S200、F308、H18优选锯，在案证据不能证明曹某、李某某、周某共同参与了制造、销售上述型号的优选锯。其次，2012年2月20日，曹某已将其所占某机械公司乙50%股份转让给他人，不再是该公司股东。故某机械公司甲关于曹某、李某某、周某共同使用涉案技术秘密的主张不能成立，本院不予支持。

（四）关于某木业公司的被诉侵权行为

根据反不正当竞争法第十条第二款之规定，如果第三人明知他人披露的是权利人的技术秘密，仍然予以使用的，应视为侵犯技术秘密。本院曾在（2007）民三终字第10号案件中指出，“销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品并不属于反不正当竞争法第十条所列明的侵犯商业秘密的行为。使用商业秘密的过程，通常是制造侵权产品的过程，当侵权产品制造完成时，使用商业秘密的侵权结果即同时发生。”既然销售侵犯技术秘密所制造的侵权产品不属于侵犯技术秘密的行为，那么购买者使用侵犯技术秘密所制造的侵权产品亦不应属于反不正当竞争法第十条所禁止的侵犯商业秘密的行为。

本案中，某木业公司原审提交的买卖合同可以证明其购买、使用了某机械公司乙制造的被诉侵权产品。如前所述，当被诉侵权产品制造完成时，使用技术秘密的侵权结果即已发生。故某木业公司使用被诉侵权产品的行为并不属于前款规定的“明知他人披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密”之情形，并未侵犯某机械公司甲的技术秘密。

五、民事责任的承担

（一）关于停止侵害的民事责任

经审理，本院认定某机械公司乙制造的V200、S200、F308、H18优选锯使用了涉案技术秘密，某机械公司乙依法应当承担停止侵害的民事责任。某机械公司甲关于某机械公司乙停止使用某机械公司甲涉案技术秘密的诉讼请求，本院予以支持。如前所述，因某机械公司甲已在第470号案中主张曹某、李某某、周某未经许可向某机械公司乙披露某机械公司甲涉案技术秘密，且该案已认定李某某、周某实施了披露行为，并判决李某某、周某停止披露行为和承担相应的民事责任，故某机械公司甲在本案再次主张曹某、李某某、周某停止披露某机械公司甲涉案技术秘密的诉讼请求，本院不予支持。因在案证据不能证明曹某、李某某、周某共同参与了制造、销售被诉侵权产品的行为，故某机械公司甲关于曹某、李某某、周某停止使用某机械公司甲涉案技术秘密的诉讼请求，本院不予支持。此外，前已论及，某木业公司使用被诉侵权产品的行为并不属于侵犯技术秘密的行为，因此，对于某机械公司甲关于请求某木业公司停止使用自某机械公司乙购买的使用涉案技术秘密制造的优选锯产品的诉讼请求，本院不予支持。

（二）关于损害赔偿的法律责任

本院认为，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯技术秘密行为的损害赔偿额，可以考虑技术秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。

本案中，某机械公司甲主张依据权利人的损失确定赔偿数额，其具体主张的侵权期间为某机械公司乙在2013年10月到2017年4月期间，制造V200、S200优选锯；在2017年5月至2017年12月期间，制造、销售F308、H18优选锯。但其提交的证据不足以证明某机械公司乙制造、销售V200、S200、F308、H18优选锯的具体数量。上海市奉贤区税务局向本院提供的某机械公司乙销项数据跨度为2016年5月至2017年9月，其中涉及V200、S200、F308、H18优选锯产品的总金额为425万余元。结合本院查明的某木业公司毁损的S200优选锯的制造时间为2014年，某机械公司乙提供的前述期间内的S200优选锯发票（8万元）明确备注属于尾款，可以认定税务机关提供的销项数据未能涵盖某机械公司乙本案被诉侵权期间的全部销售数量及金额。在权利人的损失难以准确计算的情况下，本院将综合考虑涉案技术秘密的性质、创新程度、研究开发成本、商业价值、能带来的竞争优势、技术贡献度以及侵权人的主观过错、侵权情节等因素酌情确定。具体来说，考虑了以下因素：1.涉案技术秘密的性质和创新程度。涉案技术秘密不是简单的技术组合，不同于常规的测量与锯切分开进行的锯切工艺，而是为了提高优选锯锯切效率和加工精度而专门设计，需要配合专门设计的软件，电控硬件以及相关机械结构，并经本领域的技术人员研究、反复试验才能实现，是优选锯实现边测量边锯切的核心关键信息。2.涉案技术秘密的研究开发成本。根据第470号判决，涉案技术秘密是某机械公司甲通过案外人某木工机械公司委托中国石油大学研发的技术，项目研发费用为52万余元。3.涉案技术秘密的商业价值及带来的竞争优势。涉案优选锯产品单价高，无论某机械公司甲还是某机械公司乙，平均销售单价都在30-50万元每台。根据第470号判决，2008年5月至2013年12月期间，某机械公司甲共计销售使用涉案技术秘密的优选锯82台，销售收入高达3923万余元，毛利率为55.43%。4.涉案技术秘密的贡献度。经过勘验，V200优选锯的长度模式和系数模式使用了涉案技术秘密，而V200和其他型号的优选锯还具有其他锯切模式。5.侵权人的主观过错和侵权情节。某机械公司乙明知其使用的是李某某、周某未经许可向其披露的某机械公司甲的涉案技术秘密，仍然在第470号判决其构成侵权之后，在本案的V200、S200、F308、H18优选锯产品中予以使用。侵权时间长、涉及的被诉侵权产品多，主观恶意明显。综合上述因素，本院酌情确定某机械公司乙向某机械公司甲赔偿经济损失500万元。

关于合理开支，某机械公司甲在本案一、二审主张律师费、差旅费、公证费、鉴定费、评估费、交通费等合理支出共计1389646.4元。本院认为，本案为侵害技术秘密案件，专业性较强，权利人维权相对更为困难，付出的维权成本相对更高。本案权利人通过采取查新检索、调查取证、购买被诉侵权产品、公证取证、鉴定等多种手段查明案件事实，已尽到积极举证义务，故本院对一、二审律师费60万元予以全额支持。此外，某机械公司甲主张的合理开支还包括差旅费、公证费、鉴定费、评估费、交通费等费用，但前述费用中既包括对某机械公司甲已放弃的Q80优选锯的公证、鉴定等费用，亦包括本院及原审法院未予采纳的上科29-1号报告、上科29-2号报告等费用。故本院对某机械公司甲主张的此部分开支中的合理部分予以支持，酌情确定为40万元。综上，本院综合确定某机械公司乙应向某机械公司甲赔偿合理开支100万元。

（三）关于消除影响的民事责任

对于某机械公司甲要求某机械公司乙在《木材工业》杂志和中国木业网首页就其侵权行为刊登声明，消除影响的诉讼请求。本院认为，消除影响作为民事责任的承担方式，一般情况下适用于因侵权行为造成商业信誉、商品声誉等受损的情形。而本案中，并无证据表明某机械公司乙的前述侵权行为，使某机械公司甲的商业信誉、商品声誉受到了损害，故本院对于某机械公司甲的该项诉讼请求不予支持。

此外，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”某机械公司甲在原审中申请原审法院进行鉴定，原审法院依法准许某机械公司甲的部分鉴定申请，委托国创司鉴所就涉案技术问题进行技术鉴定。二审中，经过本院审理，本院未采纳该份鉴定意见。根据前述规定，本院认为，某机械公司甲委托原审法院进行的该项鉴定费180000元应由某机械公司甲负担（已由某机械公司甲预缴）。

综上，某机械公司甲的部分上诉请求成立。依照1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销上海知识产权法院（2017）沪73民初716号民事判决；

二、某机械公司乙立即停止侵犯某机械公司甲涉案技术秘密的行为，即停止使用某机械公司甲“边测量边锯切的设计”的技术信息，该停止侵犯的时间持续到涉案技术秘密为公众所知悉时止；

三、某机械公司乙自本判决生效之日起十日内赔偿某机械公司甲经济损失5000000元及合理开支1000000元，共计6000000元；

四、驳回某机械公司甲的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费87800元，一审财产保全费5000元、证据保全申请费60元、鉴定费180000元，由某机械公司甲负担226060元，由某机械公司乙负担46800元。二审案件受理费87800元，由某机械公司甲负担41000元，由某机械公司乙负担46800元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　理

审 判 员　　傅　蕾

审 判 员　　张晓阳

二〇二一年四月二十二日

法官助理　　宾岳成

技术调查官郭丽娜

书 记 员　　谢思琳