商标法基础理论阐释及中国困境治理

内容提要

商标制度构建需依据科学、合理的商标法基础理论。商标法有商业法、竞争法、知识产权法等多重法律属性，商标有商业、标志、商誉三要素，商标权的客体是具有商誉的商标。基于商业伦理，且与商标三要素及商标权双重客体相对应，经营者只有在商业经营中使用商标才可能累积商誉并取得实质商标权，注册仅能产生形式商标权。商标法治理的基本原则包括防混淆、反淡化与维护正当竞争。我国商标法多注重知识产权法属性而忽略其商业法与竞争法属性，过度倚重商标注册取得制而轻视商标使用产生的商标权，导致纸面权利游戏，带来制度困境。我国商标法应遵循其基本逻辑，在注册取得制基础上引入使用取得制，藉此克服制度缺陷，有效治理制度困境。

关 键 词

商标　注册取得制　使用取得制　商业法　竞争法

商标（trademark）是一种传统形式的知识产权，构造简单，其使用与保护不需要复杂的理论论证。虽然其表现形式与应用场景会随着数字、互联网等技术发展而有所扩展，但总体而言其受技术影响不大。1982年的《商标法》是我国最早颁布与实施的知识产权法。我国在21世纪初成为商标大国，拥有世界最多的注册商标。然而，历经四十多年发展，我国商标制度在商标注册、管理与司法等领域仍存在商标抢注、囤积或恶意诉讼等诸多乱象，至今仍难言是公平与有效率的制度，甚至在某种程度上异化为扰乱商业秩序的制度。本文认为，上述诸多问题在很大程度上源自商标制度缺陷，而制度缺陷源于我国学界对商标法基础理论重视不够且研究不足，其中包括对商标法的属性、商标权取得的法理基础、商标法治理的基本原则等缺乏系统认知。因此，要解决我国商标法的诸多问题需回归至基础理论：只有厘清商标法的基本逻辑并构建科学的商标法基础理论体系，才可能正本清源，合理构建我国的商标制度。基于法理分析和比较研究，本文首先阐释和论证商标法的基础理论，包括其法律属性、商标构成、商标权客体、商标权取得路径以及商标法治理的基本原则等，继而探究我国商标法的困境及其改进路径。

一、商标法的多重法律属性

商标法虽然是一种传统知识产权，但在以激励创新为基本目标的知识产权法体系中，商标法确属例外，其理论基础以及权利性质与专利、著作权等创新激励型知识产权不同。在国际上，1883年签署的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）将商标作为一种工业产权纳入，其后马德里商标国际注册体系构建，20世纪90年代以来《与贸易有关的知识产权协定》（1994年，以下简称《TRIPS协定》）、《商标法条约》（1994年）、《新加坡商标法条约》（2006年）等对商标国际保护事宜进行补充规定。然而在国际条约框架下，各国或地区商标法关于商标权取得路径等规定仍有较多不同。

构建合理的商标制度需首先厘清商标法的法律属性及其体系定位。商标法是规范商标权取得、使用、管理与保护的法律，与商业（或贸易）活动密不可分。商业活动不是孤立的活动，而是社会生产或社会活动的必要组成部分。规范商业活动的法律需有宽广视角：从法律体系角度看，商标法与规范商业活动的其他法律乃至调整其他社会关系的法律有密切关系；从社会发展角度看，工业革命促生了工业化时代，带来商品的大规模生产和销售，稳定增长的商业促进了社会分工，经营者细化为各类商品的生产者或销售者。为标识商品（或服务）来源，便于经营者累积商誉和消费者选购商品，亦便于维护市场秩序，商标成为市场经济不可缺少的标志，商标制度亦成为现代商业社会所必需的制度。

讨论与商标相关的法律问题，不可能脱离商业活动以及规范商业活动的法律。商标法最初是从侵权法或竞争法演化而来。申言之，现代商标制度源自17世纪初英国普通法对商标仿冒（passing-off）的规范：经营者以仿冒之诉请求法院制止假冒或仿冒其商标的侵权行为，藉此维护正当的商业经营活动，使其商誉不断累积，也有利于维护消费者利益。从其制度功能看，商标法不仅是知识产权法，而且是维护市场经济秩序的商业法和竞争法。如德国专家认为，商标法是市场经济法律制度的一部分，其中商标法与反不正当竞争法的关系亦为重要。商标制度的合理构建离不开商业法与竞争法的支持。此外，商标或商标权属于无形财产权，商标法亦归属于民法范畴，我国《民法典》对此有明确规定。商标法具有知识产权法、民法、商业法与竞争法等多个法律体系的属性，既能反映商标法的多重法律体系定位，又是理解商标法功能和构建商标制度的密码，否则就可能因仅强调部分属性导致制度失调，不利于商标制度的合理构建，也不利于经济和社会发展。

由其运行逻辑视之，商标制度构建不应该也不能脱离市场经济基础。市场经济是商标制度的历史、经济与社会背景，是其存在和运行的基础，也是商标法构建与运行所应规范的对象、检验标准与制约因素。商标制度如果违背了市场经济的基本原则，或者不能有效促进市场经济发展并维护市场秩序，就难被称为合理的法律制度。相应地，维护正当竞争等商业法或竞争法的基本原则亦构成商标法的基本原则，在制度构建与运行中对商标法构成限制与约束。如果认识不到商标法的多重属性，忽视其市场经济背景以及促进市场经济发展的目标，仅强调注册商标的财产权属性或商标法的知识产权法属性，就可能使商标法与商业活动脱节，不仅难以实现商标法的制度功能，而且可能使之成为市场经济发展的障碍。

商标法的构建与运行需考虑商标制度对社会的影响。至少在防御的意义上，商标法应维护社会公共目标和尊重公众的基本权利。其中，社会公共目标包括维护公序良俗、促进科技与经济发展、保障公共健康、激励可持续发展等方面，公众的基本权利包括人格权、表达自由等权利。正如商业规范或竞争法规范是社会规范的必要组成部分，商标法亦属社会规范的组成部分。加拿大《商标法》规定，加拿大联邦法院如果认为某商标的注册可能不合理地限制技术或产业发展，就可以判决其注册无效。这表明商标法规范具有公共政策或社会规范涵义，需从更宽广的视角看待商标法理论和制度。

与多重法律属性相对应，商标法亦有多重立法目标。我国《商标法》第1条规定的立法目标包括加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，保障消费者和生产、经营者的利益，以及促进社会主义市场经济的发展等。为实现促进社会主义市场经济发展的基本目标，商标法应维护正当的商业秩序，其中包括商标秩序。在多重目标指引下，且基于多重法律属性，即可解析商标法的基础理论或基本逻辑。基于知识产权法属性，商标法应规定商标权的主体、客体、权利与限制、侵权救济等；基于其他法律属性，商标法应吸纳民法、商业法或竞争法的相关基本原则。如果视野仅局限于知识产权法而无视其他法律属性或原则，就可能产生失衡的制度效果，这正是我国商标制度内在缺陷的根源。

二、商标的要素与商标权客体解析

（一）商标三要素

商标是指经营者在商业活动中使用的标识其商品（或服务）来源的标志，能够标识商品来源即可区分不同经营者，便于消费者认知和选择。从商标的本来涵义看，没有商业就没有商标，仅可能有单纯的标志或符号，因为如果经营者不从事商业活动，标志无从附着，它也不可能成为商标。普通法认为，只有在与具体商业活动关联时商标才可能存在，这是商标受保护的法理基础。基于同样逻辑，经营者仅在商业领域才可能拥有商标权，在商业领域之外没有商标权，也无从对他人主张商标权。从实证法角度看，商标法可通过商标权的限制或例外制度对商标权范畴作出安排，如《TRIPS协定》规定世界贸易组织成员可在考虑商标所有人和第三人合法利益的前提下为商标权设置合理使用描述性术语等例外。

申言之，商业是商标产生的前提与基础，没有商业就没有商标，经营者只有从事商业活动并使用符合商标法规定的标志，为商标法所认可的商标才可能存在并产生商誉，经营者才可能拥有商标权并在商业范畴内行使商标权，经营者如果不从事商业活动就难以实质拥有商标权。如德国《商标法》规定，商标注册人须在商业活动中实质使用商标才可享有商标权，亦才可向第三人主张侵权救济，如果其未实质使用注册商标就不能向他人主张侵权救济。因此，商业活动既决定商标权的存在，也决定商标权的范畴。商标权人如果诉他人侵犯其商标权，须证明他人是在商业活动中使用其商标，否则就难以获得法院支持，如英国《商标法》规定只有在商业活动中使用他人的注册商标才可能构成侵犯商标权。

商标的功能以及商标权价值的实现还需考虑商业信誉，即经营者就其商业品质所累积的消费者评价。经营者向消费者提供商品，如果得到消费者持续认可就可能产生商誉。商誉累积既可增强经营者商标的显著性及其识别功能，又可指引消费者购物，节约搜索与比较成本，继而使经营者的商标或品牌更具市场价值。在商标权的实质取得与保护过程中，商誉始终不可或缺。如德国《商标法》规定，经营者仅使用就可获得商标保护的前提是经营者在其商业活动中使用的标志在受影响的商业范围内作为商标获得公众认可。商誉的根源是经营者的商业品质，即其提供的商品能否得到消费者认可。

质言之，商标有商业（trade）、标志（mark）、商誉（goodwill）三要素。商业是基础，其中包括经营者向消费者提供的商品应满足市场经济的根本要求，如具有竞争性的质量与价格。标志须满足合法性、显著性与非功能性等条件。商誉的根本是经营者的商业品质，其商品所赢得的消费者赞誉逐渐累积在商标中，既可增强经营者商标的显著性，也有助于消费者选购商品。商标因而为商业活动所必需，其基本功能在于正当标识商品的来源并累积商誉，促进并规范商业活动。商业、标志与商誉密切关联，成为与经营者密不可分的整体。进一步地，商业、标志与商誉也是商标权和商标制度的要素。商标制度要纠正或防止异化，需重视商标三要素，尤其是作为基础性要素的商业。在微观层次，商标三要素决定了商标权的基础、范畴及侵权判定标准，因为没有商业就没有商标，继而没有商标权乃至商标侵权行为。在宏观层次，商标三要素决定了商标法的目标及其基本构造、基本功能与基本原则。因此，商标三要素是阐释商标法基础理论或基本逻辑的密码，商标法的基础基于商标三要素而生，服务于三要素，受三要素制约。从商标三要素尤其是其商业基础要素可知，商标法不仅关注商标权的主体及其利益，还关注竞争者、消费者以及社会公众的利益。

（二）商标权的双重客体

如何认识和界定商标权的客体是商标法的基础问题，因为商标权的客体实质决定了商标权取得方式以及商标权的范畴，并有助于判断是否构成侵犯商标权。英国法院认为，普通法通过仿冒之诉保护的是经营者通过商业活动累积的商誉，经营者只有在商业活动中使用商标才可能拥有商誉，继而才可能获得保护，此为商标权获得与受保护的法理基础。经营者的商业范围可以小至社区或市镇，也可以大到国家乃至世界，经营者的商品在得到消费者认可后即可在消费者心目中不断累积商誉，其商标或品牌具有越来越高的市场影响力和市场价值。经营者商业活动的地域范围决定了其商标与商誉所能够达到的范围，亦决定了商标权的地域范畴，此即“商业-商标-商誉-商标权”的商业伦理与权利链条。在数字经济时代，随着网络销售活动（包括直播销售）广泛开展，商品的销售范围可快速延伸至全国乃至跨越国界，相应的商誉亦可随之延伸至全国乃至其他国家或地区。这是数字商业领域的特点，但其商业伦理与权利链条基础仍保持不变：由商业、标志与商誉构成的商业伦理链条能够保证商标权的取得具有商业伦理与法理基础，而商标权反过来保护商标与商誉，进而维持商业活动正常开展，维护正当竞争，使经营者、竞争者、消费者和社会公众的权益均得到保护。

基于该商业伦理与权利链条，可知单纯的商标（标志）或商誉均非商标权的完整客体：一方面，没有商誉的商标没有市场影响力，既无助于商业活动，也无助于消费者认知和选择，商标权仅停留在形式权利或纸面权利阶段；另一方面，商标又是商誉的载体，没有商标的承载，商誉无可寄托（可部分寄托在商号中）。商标与商誉难以区分，两者既标识商品的来源，也保证商品的质量，且均与经营者的商业活动及商业品质密不可分。只有商标与商誉的结合才可能既保证经营者商业活动的正当开展，全面保护与商标相关的权益，又能维护消费者的权益。

由此可见，商标权的客体应是指示商品来源并保障其商业品质的商标与商誉，即商标权具有商标与商誉双重客体，可将其合并称为“具有商誉的商标”。其中，商标与商誉分别具有形式涵义与实质涵义，分别决定商标权的形式权利与实质权利。因此，经营者只有开展商业活动并使用商标才可以获得并累积商誉，没有商业活动就没有商誉，而没有商誉，商标就不能成为完整的商标权客体，亦难以成就完整的商标权。商誉越高，商标权的强度就越大，反之则越小。如果经营者尚未使用商标（无论注册与否），其商誉就难以产生，因而也不能享有实质的商标权。

从商标权取得的法理基础看，在可通过注册取得商标权的注册制下，商标仅注册而未使用不会产生商誉，注册人仅可能享有形式上的商标权，不能享有实质商标权。例如，在美国，由商标注册获得的基本是程序中的权利，而作为财产权的商标权只能来自商标的使用。注册人只有在商业经营中使用商标才可能获得商誉并享有实质商标权，无论注册前使用还是注册后使用皆是如此。在德国，注册人即使获得了商标注册，但如果他在向第三人主张权利前连续五年没有使用注册商标，就难以阻止他人的正当使用，亦难以就他人使用相同或近似商标的行为主张侵权救济。由此亦可解释在先使用人的权利，即在先使用商标的经营者有权在其商誉覆盖的范围内继续使用其商标，因为在先使用人在其商誉覆盖的范围内具有实质商标权，可由此对抗注册人通过注册取得的形式商标权。此为权利优先原则在商标确权与保护中的体现，可平衡商标在先使用人与在后注册人的权利冲突。

经营者的商誉并非空中楼阁，它虽然寄托在商标中，却依赖经营者的商业品质。与商标相比，商誉与经营者有更为紧密且持久的关系。经营者的商标可以更改或更换，但其商誉则立足于商业品质，只要经营者能够持续提供相同或更优的商品即可获得消费者持续认可，其商誉就可保持乃至提高，并转移至新商标，成为更新后的商标权客体。如果经营者的商业品质下降，原有商誉亦可降低乃至消失。因此，经营者的商品及其市场接受度或美誉度至关重要，它决定了商誉的产生与延续，而商誉反过来又促进商业活动的开展。商标权通过保护经营者的商标与商誉，从而保护经营者开展正当的商业活动，维护商标秩序和市场秩序，促进市场经济正当发展。

三、商标权的性质与取得

（一）商标权的性质

一般认为知识产权法下的商标权属于财产权，但《TRIPS协定》并未明确规定商标权是否属于财产权。《TRIPS协定》在“商标”部分规定，注册商标所有人享有如下两种权利：其一，制止第三人在经营相同或类似商品的商业活动中使用可能导致混淆的相同或近似标志的专有权，但该权利既不应损害任何在先权利，也不应影响基于使用取得的权利；其二，《巴黎公约》关于驰名商标的规定不仅应延伸至服务商标，还应延伸至与驰名的注册商标所注册的商品或服务不相类似的商品或服务，只要该商标的使用可能指示在这些商品或服务与商标注册人之间存在联系并使注册人的利益可能受到损害。这两种权利所禁止的情形分别是来源混淆与关联混淆。其中，来源混淆可能同时损害消费者利益；关联混淆虽有可能误导消费者购物，但也可能不直接损害消费者利益（如果商品质量能够得到保证），然而却可能导致商标注册人的商标显著性或商誉被淡化，从而损害其商业价值与市场利益。

英国《商标法》明确规定注册商标通过注册获得财产权，商标注册人享有该法规定的权利和救济。注册商标既可以连同商业信誉转让，也可以单独转让，并且可以部分转让，即针对注册的部分商品或服务进行转让，或者仅转让某种特殊使用方式，或者在特定地域内进行转让。然而，商业转让合同下的义务一般应包括转让与该商业有关的任何注册商标，除非有相反约定或者在所有情形下该推定都不应适用。德国《商标法》规定，由注册或使用所确立的商标权可以就该商标所涉及的全部或部分商品或服务进行转让。但如果商标是商业的组成部分，那么在有疑问的情形下，因商标注册或使用等产生的权利应被商标所属的商业运营或其组成部分的转让所涵盖，而且该规定亦适用于转移商业运营或其组成部分的合同义务。可见，英国与德国关于商标权转让的规定实质一致，均从合同义务角度规定商业转让应连同转让与该商业有关的商标，提示商标与商业的连同转让属于一般情形。因此，虽然《TRIPS协定》规定无论是否同时转移其商业，注册商标所有人都有权转让其商标，但无论何时何地，商标都不可能脱离其所附着的商品，否则它就没有价值和市场影响力。

商标权的客体是具有商誉的商标，而商誉与商业密不可分。商誉既决定了商标权的内容，也决定了商标权的范畴。换言之，商誉的范畴决定商标权的范畴，既包括地域的范畴，也包括强弱的程度。美国联邦最高法院认为，商标并不承认城市、州或国家的边界，而是延伸至经营者的商品通过使用其商标而被知晓和识别的每个市场，但是如果经营者没有提供商品或者商品没有附加标志，商标自身就无法进入市场。这表明商业、商标与商誉不可分割，依据经营者商业活动的支撑，其商品所能够影响的区域或市场范围就是其商誉所覆盖的范畴，也是其商标权的范畴。引申而言，消费者的认可决定了商标权的范畴与强弱，因为其认可决定了商誉可及的地域以及商誉强弱，而商誉所覆盖的地域及强弱又决定了商标权的地域范围与强弱。在最根本的意义上，经营者的商业品质决定了其在消费者心目中的评价，进而决定了商标权的范畴。因此，美国联邦最高法院在Hanover案中认为受保护的不是商标，而是经营者的商业。这又回归至经营者的“商业-商标-商誉-商标权”的商业伦理与权利链条。

在普通法下商标被视为财产权，由商标权的客体是具有商誉的商标可推知其范畴会随着商誉的大小及强弱而变化，因此商标权是有限的财产权。美国联邦最高法院认为，普通法下商标被归为财产权的涵义仅限于保护工具性的商标，意指商标是保证经营者有权持续享有其商誉并免受他人无理干扰的工具。换言之，经营者的商标权是保证其持续享有商誉、免受他人不当干扰的财产权，其权利范畴体现为经营者有权专用其商标用于标识其商品系由其制造，以免其他经营者假冒或仿冒其商标欺骗消费者。与商标权的客体是具有商誉的商标相对应，商标权同时保护形式上的商标与实质上的商誉。这意味着，除非为商誉所支持，否则经营者的商标权就不是财产权，经营者也不能享有专有权。相应地，法院强调商业、商标与商誉的关联，强调界定商标权的范畴仅以指示其商品来源并维持其商誉不受侵害为限。

商标仅是商标权的形式客体，如果不与商业相联系就没有商誉累积，也就不具有财产性质，即商标只有与特定的商业及商誉关联在一起才能成为完整的商标权客体，也才能成就商标的财产权。对商标财产权性质的否认仅限于对未与商业或商誉相联系的商标财产权的否认，如果商标已与商业或商誉相关联，其财产权或财产性就不会被否认。商标权是保护商业与商誉的工具，将商标或商标权界定为财产权的涵义或功能亦在于此。从其本质来看，财产性的商标权相当于本文所称的实质商标权，没有商业经营及其对商标的使用，就没有实质的或财产性的商标权。实质商标权不会在经营者使用前存在，也不会在其未开展商业活动的区域存在。这意味着，经营者对其商标并不享有完全的排他权，其并无权利绝对禁止他人正当使用与其商标相同或近似的商标，即使是注册商标也是如此。从商标权的客体角度看，因为其客体是具有商誉的商标，没有商誉的商标不具有实质涵义，经营者对其不享有实质商标权，因而也无权禁止他人的正当使用。

既然商标权的客体是具有商誉的商标，其实质客体是商誉，而商誉源自经营者的正当经营，那么保护经营者商誉的商标权就有自然权利基础，如洛克的劳动学说。其逻辑是，经营者对其通过正当经营累积的商誉享有专有权，权利范畴是其商誉所能够覆盖的范畴。每个经营者都可基于正当经营累积商誉，对一个经营者商誉的保护并不损及其他经营者累积其商誉的机会。商标权的自然权利基础源自经营者在商业中对商标的实际使用，经营者只有通过使用商标使消费者将其商标与商品相联系，才能真正产生商标权。

除属于由商誉支撑且范畴由商誉决定的财产权外，商标由于能够指示和维护正当的商业关系或商业秩序而应受到商业法或竞争法保护。商标法本就具有商业法或竞争法属性，属于市场行为规范，商标法的构建与解释因而也不能脱离商业法或竞争法的背景与原则，其中包括对商标权属性的理解以及对商标权的保护。一方面，商标权（包括通过使用商标取得的商标权）具有制止竞争者从事不正当竞争行为的涵义与功能；另一方面，反不正当竞争法亦可保护商标权，其中既包括制约对商标显著性及商誉的淡化，也包括对未注册商标的保护。商标法与反不正当竞争法皆属商业法或竞争法范畴，它们所调整的法律关系以及相应的法律规范有交叉乃至重叠之处。

（二）实质商标权与形式商标权

普通法在商业法中具有重要地位，若考虑商标法是商业法的组成部分，就可理解普通法对于商标法的重要性。普通法国家早期对商标的保护以商标享有声誉为前提，而声誉或商誉只能通过商标使用建立，因而当时基本采取使用取得商标权模式。从17世纪初至今，英美普通法均可通过仿冒之诉对商标进行保护，而诉讼应基于商誉。法国1857年颁布世界第一部成文的《商标注册法》，规定可通过注册获得商标权。在借鉴法国法的基础上，英国1875年颁布《商标注册法》，继而1905年《商标法》规定可通过注册取得商标权，而无论商标注册与否均可诉诸仿冒之诉，因此英国有普通法下的仿冒之诉和商标法下的侵权诉讼两种救济途径。美国国会19世纪70年代通过的联邦商标法被美国联邦最高法院判决违宪，其后分别于1881年和1905年通过《商标法》，并于1946年通过《兰哈姆法》适用至今，其要求商标先在商业中使用才可取得商标权或获得注册。1988年美国《商标法》修正案引入“意图使用”，规定注册人有诚实使用意图亦可获得允许注册的通知，但只有提交真实使用证据且经审查合格后才可获颁商标注册证。未注册的在先使用人在其使用的地理区域内享有优先于注册人的权利--这其实仍属使用取得商标权的路径。如果法院判决其他经营者有权在商业中使用相同或近似商标，则美国专利商标局可准予注册并附加限制条件。

从商标权客体的内涵可解析商标使用与注册对于商标权取得的不同涵义。经营者在商业活动中正当经营，使用商标标识其商品，如果商品被消费者认可，则无论范围大小，其商标总有商誉存在，经营者可依据其商誉取得商标权。对商标注册而言，即使注册人通过审查程序获得商标注册，若其未开展商业活动或者未使用注册商标，则注册商标并不能在消费者心目中产生影响，亦无商誉可言。关于使用对于商标及商标权的涵义，世界知识产权组织前总干事认为，商标只有在商业经营中使用才能起到商标作用，如果不使用就不能得到公众承认，也不会因其他企业使用而被混淆，因此商标权的范围取决于商标使用为消费者所知的范围即商誉所延及的范围。

在采取商标权注册取得制的国家或地区，一般规定在商标注册后，注册人无正当理由在一定期间内未使用或停止使用该注册商标，可导致注册商标被撤销。注册但不使用除了可能阻止他人使用外，对注册人和社会并无实际价值，只会浪费商标资源。如果仅强调注册而不问是否在商业中实际使用，必然导致商标注册与市场脱节，亦可能导致商标囤积。美国《商标法》要求商标先使用才能够获得真正注册，商标权源于使用，在联邦商标主簿上的注册只是注册人是其所有人的推定公告。英国《商标法》规定了商标权注册取得制，注册人在注册时须附加其将要使用该商标的声明，如果其未能在一定时期内使用该商标就可能导致注册被撤销。在法国的商标注册制下，法律亦规定注册人须在注册后使用该商标，若其连续五年未实际使用且无正当理由，就可能导致注册被撤销。这些规定都表明即使在商标权注册取得制下，使用仍有基础地位。相应地，商标注册不产生实质性的权利，其功能主要在于对通过使用取得的商标权进行公示、宣告和确认，制度目标是有利于商标的使用、管理与保护，但注册并不改变商标权实质源于使用的本质。

质言之，没有在商业中使用因而没有商誉的商标，即使是注册商标，也难有实质商标权，因而难以对抗他人通过善意使用取得的实质商标权。即使注册商标可赋予注册人形式上的商标权（在理论上其效力可及于全国），但由于其未使用而缺乏商誉支持，因而没有实质意义。比较而言，通过使用取得的商标权以经营者的商誉、经营者与消费者之间的商业关系以及普遍的商业伦理作为支撑，其商标权虽然可能有地域的局限，但属实质商标权，对经营者和消费者皆有实在价值。从商标权客体角度看，注册仅可能在形式上取得纸面（证书）上的权利，如果没有商誉支撑，就没有实质的权利内容和空间，仅属形式商标权。经营者只有在商业中使用商标和累积商誉，才可支撑其商标权的实质权利空间，使之具有实质商标权内涵。

美国联邦最高法院在1879年的“商标案”中阐明，经营者使用商标区分其商品并排除他人使用的权利，早在英美普通法下就已得到保护和法院认可，侵犯该权利将导致禁令和损害赔偿救济。该权利不是由美国联邦制定法所创设，也不依赖其实施，商标财产权制度早在美国国会制定法律前就存在，并持续保持充分的效力。普通法下的商标一般经过长时间使用被认可，而非突然的发明，商标权源于使用而非采用。它是建立在优先占有的基础上：无论多么平白、简单、古老或众所周知的符号，经营者只要首先把它用作具有显著性的商标就可保护该商标的专有使用权。该原则是如此容易理解，它既不需要引用权威著述，也不需要详细论证。该案判决具有丰富的商标法涵义：其一，商标权的取得源自经营者在商业中对商标的实际使用，仅采用一个商标或注册一个商标并不产生权利，注册仅能公示和保护通过使用获得的商标权；其二，普通法的商标权保护在英国、美国有较长历史，依据普通法得以实现，立法机构制定的商标法并不能取代它或否定它；其三，在普通法下，商标权源于在先使用原则或先占原则，经营者只要在先使用商标并使之具有显著性或商誉，就可获得专有权，排除他人的假冒或仿冒行为，并可获得禁令和损害赔偿救济。

（三）商标权的使用取得与注册取得

国际上主要存在两种商标权取得路径，即使用与注册，各国或地区根据其法律传统与司法经验加以选择或组合。美国与法国是分别采用使用取得商标权和注册取得商标权模式的典型国家，英国和德国则对两种路径加以组合。英国在使用取得商标权（普通法）的基础上补充了注册取得商标权模式（制定法）。德国1896年颁布第一部内容全面的《商标法》，规定经营者可通过注册取得商标权，后来法院认为经营者使用商标可为其带来商誉，有同样的商业价值和效力。在学界和司法影响下，德国1934年引入使用取得商标权模式，使两种商标权取得模式并存。德国现行《商标法》规定，除注册外，经营者在商业活动中使用某标志，如果该标志在受其影响的商业范围内作为商标获得公众认可，它就应当获得商标保护；商标如果构成《巴黎公约》下的驰名商标，它亦能获得保护。可见，在商标权取得制度上英国与德国基本分别从规定使用取得与注册取得走向兼顾使用取得与注册取得。两国的立法与司法经验或表明，偏重一种商标权取得模式而忽视另一种取得模式可能难以形成全面的商标制度，重视两种路径才更可能是兼具公平与效率的选择。

基于商标权客体的商誉内涵及其形成过程，可知在应然的意义上，经营者在商业中实际使用商标才是取得实质商标权的唯一路径，因为经营者开展商业活动并使用商标才可能产生商誉，而商誉是商标权的实质客体。因此，使用是商标价值的“灵魂和基石”，缺乏使用的单纯注册行为切断了商标与商誉的联系，也为恶意抢注商标行为提供了温床，这是商标注册制的内在弊端。与之相比较，基于使用获得商誉的商标即使没有注册，也应获得相应保护，如此才可以反映商标法的宗旨并有助于实现公平与效率的制度目标。进一步地，使用取得商标权与商标区分商品来源的基本功能相符，只有当经营者将商标实际使用在商品上从而使消费者将商标与特定商品联系起来才可能产生商誉，使商标具有价值，因而使用是实质取得商标权的必由之路。商标只注册而未使用甚至不应算作商标，实质商标权只能通过使用而非注册产生。质言之，经营者只有在商业中使用商标才可能成就商标、产生商誉，进而产生实质商标权，仅注册而未使用只产生形式商标权，不能产生实质商标权。

依据我国《商标法》，注册人针对注册商标拥有的商标（专用）权在效力上可覆盖全国。但注册人通过注册程序获得商标注册仅是履行了申请、（被）审查与登记手续，仅能产生形式上或纸面上的商标权，不能保证其享有实质商标权从而排除他人的正当使用。因此，注册商标可能难以对抗在先使用权：如果经营者在注册人提交注册申请前就已在相同或类似商品上善意使用与该商标相同或者近似商标且有一定影响，该在先使用人就享有在先使用权，可对抗注册人的商标权。德国《商标法》规定，如果商标注册人在起诉前五年内未使用其注册商标，因其懈怠行为就不能向在注册商品上使用该商标的第三人主张权利；若注册人提起诉讼而被告异议，其须证明在此前五年内已按照规定使用了商标，或者给出没有依法使用商标的法定理由。关于商标注册人可否依德国《反不正当竞争法》第5条要求竞争者停止使用可能混淆或欺骗消费者的商标或其他商业标志，德国联邦最高法院近期的判决认为，如果注册人因懈怠使用而丧失商标权，则其不仅无权向第三人主张侵犯商标权，亦无权依据《反不正当竞争法》第5条第1款向第三人主张反不正当竞争救济。

综上，通过注册或使用两种路径取得商标权的法理基础以及各自的商标权效力有所不同：通过使用取得的商标权虽然可能有地域局限（取决于商誉覆盖范围），但属于实质商标权；通过注册取得的商标权虽然理论上在全国范围内具有效力，但如果经营者未使用注册商标，它就仅属注册证上的权利，仅有形式权利涵义，并且还可能被宣告无效或被撤销。将通过使用取得的商标权称为实质商标权，以区别于通过注册取得的形式商标权，更契合商标权的本质，也更能体现商标的市场价值。两种商标权取得路径分别对应商标权的两种权利形式及其双重客体：注册取得对应商标权的形式权利和形式客体（商标），使用取得对应商标权的实质权利和实质客体（商誉）。无论一国的商标法如何规定，根据商标权的客体性质以及商标权的法理基础，都只能得出此种结论。

四、商标法治理的基本原则

基于商标法的多重法律属性，在解析商标的要素、商标权的客体、商标权的性质及取得路径后，即可探究商标法治理的基本原则——前述几方面属于对商标法的静态解构，对商标法治理的探究则属于对商标法的动态解析。商标法治理的基本原则既是商标法规范的基础，也是处理商标权纠纷的指引，构成商标法治理的具体目标，因为各原则的适用与实现可维护商标法的正当运行与有效治理。

就一般法律原则而言，商标法需遵守民法及商业法的诚信原则与权利优先原则、竞争法的自由竞争原则、知识产权法的利益平衡与权利限制原则等。无论是商标注册、使用还是侵权判断都会遇到较多权利冲突，而解决权利冲突的基本原则是权利优先，即在权利位阶相同或相当的情形下，先取得的权利相较于后取得的权利具有优先性。德国专家认为，在商标的使用与注册发生冲突的情形下，权利的优先是决定性因素，不管它是何种优先权。德国《商标法》规定了权利优先判断原则：通过注册或使用取得的商标权或其他商业标志权，或者自然人的姓名权、肖像权、著作权、植物新品种权、地理标志或其他工业产权，在权利并存情形下，权利在先取得即获得优先资格。作为对权利优先原则的限制，如果出现在先权利人懈怠等情形，在后的权利可对抗在先权利或就相关侵权主张实施抗辩。商标权人如果知道他人使用其商标但超过五年未主张权利则不能再主张禁止该他人使用，除非该他人出于恶意使用其商标。在特别情形下，如果在后权利变得无可争议，在先商标也可能没有优先权。当在后的商标申请注册或开始使用时，如果在先商标尚不驰名或尚不具备足够商誉，或者不太可能导致混淆，则在先商标不能阻止在后商标的注册或使用，当然在后商标权人亦不能阻止在先商标的使用。

本文认为，在一般法律原则之上，商标法还有防混淆、反淡化和维护正当竞争三个基本原则，它们构成商标法治理的鼎立三足。三个基本原则的有效实施可维护商标制度的公平与效率：防混淆原则是指制止竞争者（或侵权人）假冒或仿冒经营者的商标以防止消费者混淆；反淡化原则是指制约竞争者可能淡化（或丑化）经营者的商标显著性及商誉的行为；维护正当竞争原则是指商标的使用、注册与保护等需维护市场经济的正当竞争秩序，禁止限制正当竞争。三个基本原则的宗旨均是为维护正当的市场竞争秩序和商标秩序，完善商标法治理，实现商标法的立法目标。

（一）防混淆原则

竞争者对商标的注册或使用不能导致消费者认为其商品源自在先使用该商标的其他经营者，否则就存在混淆之虞，导致其注册申请被驳回，或者被认为构成侵权。商标混淆源于在后商标与在先商标相同或近似，当它们使用在相同或类似商品上时就可能引起消费者混淆，误导消费者交易，导致替代在先经营者的市场。因此，商标混淆行为同时侵犯经营者与消费者的利益，干扰了正当竞争秩序，属严重侵权行为。美国联邦第二巡回上诉法院的汉德法官认为，经营者使用商标标识其商品来源，是为商品提供担保，商誉是其象征和“脸面”，而仿冒者使用其商标相当于借用经营者的信誉作为“面具”。防混淆是商标法的第一基本原则，可用于解决商标法下大多数实质问题，在商标制度中处于“灵魂地位”。

随着技术与社会发展以及商业活动多样化，防混淆原则理论逐渐丰富。依据不同标准，混淆可被分成以下类型：根据被混淆的经营者信息，可分为来源混淆与关联混淆；依据混淆的时间，可分为售前混淆（初始兴趣混淆）、售中混淆与售后混淆；依据混淆的方向，可分为正向混淆与反向混淆等。无论何种情形，混淆均源于正当经营者的商标被假冒或仿冒，其商誉被借用或盗用，从而导致其市场被部分替代、市场影响力降低。美国联邦最高法院在一则商标侵权案中阐明：“商标是推销捷径，引导购买者选择其想要的物品或被引导相信其想要的物品。商标所有人利用人们的此类倾向，尽一切努力使市场氛围充满适宜符号的吸引力。无论采用何种手段，其目的都相同，即通过商标在潜在顾客的思维中传递其所附着商品的吸引力。一旦得到实现，商标所有人就拥有了有价值的东西。如果他人盗用商标所有人所创造的符号的商业吸引力，权利人就可获得法律救济。”

保护经营者与消费者的利益是商标法的重要目标，而防混淆原则直接维护这些利益，因此防混淆原则是商标法下的绝对原则。唯一需考虑的例外是当该原则的适用可能限制正当竞争从而与维护正当竞争原则冲突的情形。例如，如果经营者注册或使用的商标具有实用功能，即使其他经营者对该标志的使用可能引起消费者混淆但其仍然可以使用，只是需要附加适当标记以免消费者混淆。这意味着，商标权人不能用商标权垄断功能性的标志，否则就可能限制正当竞争，对其他经营者和消费者不利。经营者当然可以为其功能性的标志申请专利，但如果未能获得专利，或者专利权期限届满，相关标志就进入公有领域。

关于先后商标权的冲突，德国联邦最高法院在Peek & Cloppenburg案中有准确论述：“在先商标权人不能仅以优先权为由禁止在后商标权人使用其标志，从而干扰其善意取得商誉，其必须在原则上容忍后来者使用其标志，尽管存在混淆可能性。但在先商标权人仅需在如下情形下接受在后商标权人增加混淆的可能性并因而扰乱平衡，即后来者在其商标使用中的利益可论证，且其也尽可能采取所有必要与合理的措施防止混淆可能性增高。”本文认为，德国联邦最高法院论述的先后商标权冲突的解决路径具有合理性，且与美国联邦最高法院的认识基本一致。当然，即使在容忍正当竞争行为的情形下，经营者与竞争者也应尽合理标注义务以免引起消费者混淆，因为消费者的利益属公共利益。由此意义看，作为商标法底线的防混淆原则并未被突破，它只是在遇到维护正当竞争原则时有所调整。

（二）反淡化原则

商标权的客体是具有商誉的商标，经营者在商业活动中正当使用商标，逐渐累积商誉，其他经营者的行为可能不会引起消费者混淆，但却可能导致经营者商标显著性与商誉的淡化（或丑化），从而可能触及反淡化原则。该原则所制止的是经营者的商标显著性及商誉被不当淡化，维护的是商标显著性与商誉。商标显著性的淡化与商誉的淡化密切相关，并且两种淡化具有内在联系，互为因果，即商标显著性的淡化会导致商誉淡化，反之亦然。这是因为，商标显著性与商誉皆随经营者的经营处于变动中，两者皆需通过经营者向消费者持续提供令人满意的商品继而获得消费者持续认可得以维护。

与混淆一般属于即时行为或短期行为且产生短期后果相比，淡化一般属于长期行为且产生长期后果，因为无论是商标显著性淡化还是商誉淡化，一般都是缓慢渐进的过程。虽然过程不明显，判断较为困难，但淡化行为仍可能对在先经营者的商标显著性与商誉造成损害，最终导致其商业经营受到消极影响。反淡化原则并未脱离商标三要素以及商标权双重客体的涵义，即竞争者通过影响在先经营者的商标与商誉进而影响其商业经营。在不涉及混淆的情形下，经营者商标显著性或商誉的淡化一般不损害消费者利益。这是因为经营者的商标显著性与商誉淡化是渐进过程，理性的消费者会逐渐适应市场变化，并且淡化效果的形成也是通过且只能通过消费者的选择而实现。

由是观之，反淡化原则是在防混淆原则的基础上对经营者的商标显著性、商誉及商标权提供的附加保护。德国《商标法》规定，未经商标权人许可，第三人在商业活动中使用与商标权人的商标相同或近似的商标（或其他商业标志），如果可能带来混淆（包括关联混淆）则应加以禁止。进言之，如果商标权人的商标在德国享有声誉，且第三人对该商标的使用构成没有正当理由地、不公平地利用或有害于该商标的显著特征或声誉，即使不存在混淆可能，第三人仍应被禁止在商业活动中使用该商标。可见德国《商标法》所针对的淡化包括恶意“搭便车”者对商标显著性或商誉的不当利用或淡化。

既然反淡化原则是对经营者商标权的附加保护，在法理上就要求经营者使用的商标及其商誉具有防混淆之外的附加价值，否则就没有提供额外保护的必要。本文认为，此种商标与商誉的附加价值主要体现为经营者的商标与商誉在其从事的商业领域之外的市场价值，可称其为商誉外溢。换言之，经营者就其商标与商誉，除了在其经营的商业领域具有市场影响、市场价值并享有商标权外，还可能在其他商业领域产生市场影响，具有市场价值，从而可能被其他经营者不当利用。其他经营者对该市场影响或价值的利用不以混淆为条件，因此对经营者的商业不产生直接的市场替代效果，一般也不会误导消费者购物并影响消费者的利益，但仍可能逐渐淡化经营者商标的显著性与商誉，进而损害其市场价值，因此亦属侵害商标权行为。德国《商标法》明确规定，商标法所反对的淡化属于竞争者不当利用商标权人的商标显著性或商誉并对其产生损害效果的不正当行为。

市场经济是世俗经济，商业活动主要针对普通消费者，各经营者对商标的选择与使用除满足合法性、显著性与非功能性外，还需考虑其通俗性与易传播性，因此商业活动可利用的商标资源具有有限性，善意使用近似商标乃至相同商标的情形在所难免。若对在消费者群体中享有一定商誉的商标乃至驰名商标都提供积极的反淡化保护，就可能导致对商标资源的不当占有乃至“圈地运动”，从而限制正当的商业经营或市场竞争活动，对市场经济和消费者利益均不利。这意味着反淡化原则可能产生影响自由竞争的效果，需利用维护正当竞争原则加以合理制约，目的是防止反淡化原则的适用造成限制竞争的后果。因此，反淡化原则需有合理的边界与适用范围，应以维护经营者在防混淆原则之上拥有的外溢商誉为限，否则就可能超越合理范围，有损市场经济的正当竞争秩序与活力。

质言之，反淡化原则具有相对性，属于相对原则，在较大程度上受制于维护正当竞争原则。反淡化原则之所以具有相对性，除了不直接涉及消费者利益外，根本的理由在于市场经济需要自由竞争的环境，应该鼓励正当竞争，限制不正当竞争。这涉及商标法的商业法与竞争法属性。例如，在比较广告中，竞争者虽提及经营者商标但却未损害其商誉就属合法行为。美国联邦法院亦强调仿制是自由竞争的“血液”。因此，反淡化原则需受制于维护正当竞争原则，不得与其冲突。无论如何，自由、正当的竞争是市场经济的活力源泉，商标制度只能加以维护，不能对其形成制约。

（三）维护正当竞争原则

维护正当竞争原则是指商标法及其实施不得产生限制正当竞争的后果。商标法是商业规范法，其背景是市场经济，而市场经济以正当竞争为基本原则，商标法及其实施不得违反市场经济的基本原则。就此而言，维护正当竞争是商标法的绝对原则，其地位甚至比同属绝对原则的防混淆原则更为基础，它也对反淡化原则形成合理制约。在商标法规范层次，维护正当竞争原则体现在可保护主题（protectable subject matter）、商标权的取得、商标权及其限制、商标侵权救济等多方面。例如，在可保护主题或商标权限制方面，维护正当竞争原则可体现为功能特征排除，即具有实用功能的标志不能用作商标或不能被商标权所垄断，以免产生限制正当竞争的后果，无论该标志是否具有第二含义从而具有获得显著性或商誉皆是如此。

维护正当竞争原则可从商标法与反不正当竞争法的关系进行理解。德国专家认为，商标权的行使始终受到反不正当竞争法原则约束，其中包括诚信原则（该原则亦属私法领域的基本原则）。维护正当竞争而同时制止不正当竞争是商标法理论不可忽视的部分，涉及经营者、竞争者与消费者的利益。依据德国的立法与司法经验，商标权保护与制止不正当竞争的关系可体现在两个方面：针对竞争者的恶意模仿或“搭便车”行为，商标权人可利用反不正当竞争法加以制止；如果商标注册人滥用注册商标权，触及反不正当竞争法关于禁止不诚实交易行为的规定，对竞争者造成损害，其中包括逾越近似商标的合理排除范围，竞争者亦可诉诸反不正当竞争法对抗注册人的侵权主张。日本法院则通过制约商标权滥用否决商标抢注人对于商标在先使用人的侵权救济主张。这些方面皆可归结于商标权法下的维护正当竞争原则。

本文认为，商标注册、侵权等问题或纠纷的解决基本可诉诸上述三个基本原则。防混淆原则旨在制止他人在相同或类似商品上注册或使用相同或近似的商标，以防止消费者混淆为限。反淡化原则实质属于反不正当竞争法的原则，防范竞争者不当淡化经营者的商标显著性或商誉。维护正当竞争原则的目的是维护正当竞争活动和正当竞争秩序。由此角度看，可将商标权理解为具有相对涵义的市场垄断权，即商标权人在其商誉所涵盖的范围（包括商誉外溢的范围）内享有排除他人假冒、仿冒其商标并借用、截用或淡化其商誉的权利。这不仅可以解释防混淆原则，也可以解释反淡化原则，更与维护正当竞争原则相一致。

虽然三者皆属商标法基本原则，但其法律性质及其在商标法中的地位却不相同。防混淆原则同时保护经营者和消费者的利益，维护的是商标法最为基础的法律关系即经营者与消费者的关系，是商标法的首要原则与绝对原则。除非在与维护正当竞争原则冲突的情形下，防混淆原则一般没有例外，也不能被消减。由于商标法具有商业法或竞争法属性，且商业法与竞争法均以市场经济为运行环境，因此维护正当竞争原则是为保持市场经济秩序与活力所不可或缺，该原则奠定了商标制度的基础和目标，亦是不可被限制与消减的基本原则，其地位甚至比防混淆原则更为基础。反淡化原则仅属附加原则，具有相对性，在较大程度上受制于维护正当竞争原则。

商标法治理还需重视其社会规范涵义，其中包括正视商标权保护与表达自由等基本权利或公共利益的关系，如商标侵权之诉可能引起表达自由等抗辩。针对商标权与表达自由等可能冲突的情形，除需回归至防混淆原则等加以考虑外，还需考虑商标法的社会规范涵义以及商标制度的本来涵义。如美国联邦第二巡回上诉法院称，虽然被告的图书封面刻意戏仿原告的图书，但因为只有轻微的消费者混淆风险，且应兼顾自由表达所隐含的公共利益，因此不应随意发布禁令。该判决及其论证就体现了商标法的社会规范涵义。

五、我国商标法的困境与改进路径

自20世纪80年代初至今的四十多年间，我国主要依据《巴黎公约》《TRIPS协定》等国际知识产权条约以及部分双边协议对商标法进行构建或解释，注重其知识产权法属性，但对其市场经济的制度背景及其作为商业法、竞争法与社会规范的属性多有忽视。我国商标法主要采取商标权注册取得制，过分强调商标的注册以及注册商标的专用权属性，但实质忽视了经营者的商业活动以及商标使用对经营者实质取得商标权的根本涵义，重形式商标权而轻实质商标权，可由此导致商标抢注、囤积、交易等纸面商标权游戏，引发广泛的权利冲突和侵权纠纷。鉴于多年的制度困境，并基于以上对商标的要素、商标权的客体、实质商标权的取得以及商标法治理原则等基础理论的论述，本文认为，我国商标法应反思单纯注册制的根本缺陷，并根据商标法的基础理论与基本逻辑构建科学与合理的商标制度。

在商标的构成要素中，商业既是经营者获得商誉并继而获得商标权的基础，也是商标制度的基础。商业活动以市场经济为背景，需遵守商业法与竞争法的基本原则，商标法的规定亦不得违反商业法与竞争法的基本原则。商标与商誉是商标权的双重客体，在商业活动中使用商标才可能具有取得商标权的商业伦理基础，商标注册仅是方便商标管理与保护的工具。无论采取商标权注册取得制还是使用取得制，抑或兼用两种模式，都只有使用商标才能够产生商誉并带来实质商标权，仅注册不可能产生商誉，也不可能支撑实质商标权。我国《商标法》规定经营者如需取得商标专用权应当向国家知识产权局商标局申请商标注册，注册人享有商标专用权，意味着在我国《商标法》下注册是取得商标（专用）权的唯一路径。相应地，在商业中使用商标才是取得实质商标权的根本理由被无视或忽略，本末倒置的制度安排是导致商标抢注、囤积等有违商业伦理或商标法法理的异化现象与制度困境的原因。

由此可知，过分强调商标注册而忽视使用对于商标权取得的基本价值，是我国商标法的根本缺陷。就其根源而言，既有来自国际知识产权条约或他国经验的影响，部分也源自我国轻商业自治而重行政管理的社会治理文化以及商标法的立法传统，但更为根本的原因是对商标法的商业法与竞争法属性的普遍忽视。仅从知识产权法的属性或国际知识产权法的责任等维度构建商标法，难免偏重财产权或专用权的制度安排，而忽视商标制度应有的商业法或竞争法规范，无意中使商标法成为商业法或竞争法体系的“孤岛”，既不利于构建全面与合理的商标制度，也不利于商业法与竞争法体系的合理运行。

在我国商标法框架下，注册基本是唯一的商标权取得路径（未注册的驰名商标可依据《巴黎公约》《TRIPS协定》构成有限例外），对未注册但在商业活动中使用的商标而言，其可能获得的“商标权”及其可能得到的救济具有较高的不确定性，因为它们仅在个案中被认定为驰名商标或有一定影响的商标后才可能获得有限救济，且未必能够对抗他人的注册商标。这可能导致注册取得商标权与使用取得商标权的根本冲突。如上所述，通过使用取得与通过注册取得的商标权分别属于实质商标权与形式商标权，实质商标权更为基础，也更契合商标的功能和商标法的宗旨。然而在注册制的指引与约束下，我国商标法仅认可注册取得商标权，可由此导致商标权的取得与行使有违商业伦理，在先的正当使用者未必能够获得合理的商标权，而在后的注册者乃至抢注者却可能获得商标权，进而排除在先经营者的正当使用。例如，曾有企业在肥皂上使用“芙蓉”商标二十多年，后因其他企业注册了“芙蓉”牌肥皂而被迫停用其商标。注册制的强势运行可能导致诚实经营的商业伦理被颠覆，正当的竞争秩序被破坏，市场经济不可避免地受到侵扰，消费者的利益亦受侵蚀。

在商标法的广泛权利冲突中，最根本的冲突之一是通过使用取得的实质商标权与通过注册取得的形式商标权的冲突。仅重视商标注册而忽视商业经营对商标的使用及其产生的商誉，进而忽视经营者根据其商誉取得的实质商标权，可导致形式商标权与实质商标权的权益失衡，让“使用”在商标权取得中的意义最小化，商标制度不可避免地与商业现实脱节，引发基于注册证的纸面权利游戏，最终导致制度异化。从权利制约与平衡角度看，我国商标法重形式商标权而忽视实质商标权，忽视了商业法或竞争法下竞争者从事正当竞争的权利。这与我国商标法采取商标权取得的唯注册制有关。

考虑单纯的商标权注册取得制的教训，我国商标法或应考虑补充使用取得商标权制度，促使商标法回归本来的制度理性。在世界范围内，美国始终强调使用取得商标权的市场机理、商业伦理与权利基础，并通过注册程序弥补使用取得的缺陷。鉴于我国长期坚持商标权注册取得制的传统，兼顾合理性与可行性的做法或许是在注册制基础上引入使用取得商标权制度，使两种制度并行。通过注册取得商标权与通过使用取得商标权并不当然冲突，它们分别对应形式商标权和实质商标权，且其他国家或地区已有成功的立法与司法经验。如上所述，英国与德国虽然早期实施的制度不同，但最后都兼顾商标权使用取得与注册取得。从有益于我国现行商标制度重建而言，德国商标法更有借鉴意义。德国商标法在19世纪规定了商标权注册取得制，在20世纪补充了使用取得制，这与我国商标法的可能改进方向一致。德国属典型的大陆法系国家，其立法、司法与管理经验以及相应的理论探讨更易为我国借鉴。并且，德国商标法逻辑清晰，对于如何解决通过注册取得的商标权与通过使用取得的商标权的可能冲突及其与其他权利的可能冲突都有制度安排，符合权利制衡原理，我国商标法对德国商标法的借鉴具有合理性与可行性。

除商标制度的合理构造外，我国商标法还需重视制度的运行与治理。除一般法律原则外，商标法尤需重视防混淆、反淡化和维护正当竞争三个基本原则。作为规范商业活动、维护商业秩序的法律，商标法在我国演化为问题重重的制度，根本原因是它过于偏重知识产权法属性而忽略了商业法与竞争法等法律属性。相应地，商标制度困境的化解亦需重视商标法基本原则的适用。作为商标法的首要原则和制度基石，防混淆原则直接维护经营者与消费者的权益，奠定商标制度的合理性与制度框架。维护正当竞争原则体现了其商业法、竞争法属性及其共同的市场经济基础。反淡化原则属于对经营者外溢商誉的附加保护，应受到维护正当竞争原则的制约。

基于合理的商标权取得制度，三个基本原则的正当适用可有助于我国商标制度产生良好治理效果。以颇具争议的驰名商标保护问题为例加以说明。此前多年间，我国驰名商标制度出现严重异化，导致过度认定与保护，使之丧失正当性，亦使商标法深受其异化之累。关于驰名商标保护的法理基础迄今仍有争议。如上所述，对驰名商标的保护应以维护经营者的商标权使其外溢商誉不受侵害为限。如果对驰名商标的保护程度不够，就可能导致驰名商标所有人的商标显著性或商誉被不当淡化（或丑化），此时涉及反淡化原则的适用；如果对驰名商标的保护超出合理限度，就可能导致驰名商标所有人不当获取过度垄断的市场利益，产生限制正当竞争的后果，同时损及竞争者与消费者的利益，此时可能触及维护正当竞争原则。通过反淡化原则与维护正当竞争原则的协调适用，能够使驰名商标制度的异化困境得到有效治理。

结 语

科学、完善的商标法基础理论体系有助于指引商标制度的理性构建。商标法调整与规范的是商业世界，需尊重商业世界的基本原则，并以市场经济为制度构建与运行的基础，否则商标制度就成无本之木，不仅难以实现其立法目标，而且可能扰乱商业秩序。既然市场经济为商标法奠定制度基础，商标法就需尊重市场经济的基本原则，成为市场经济法律体系的内在部分。商标法的多重法律属性决定了其制度属性以及商标权属性的多面性。商标法构建如果仅重视其知识产权法属性，而忽视商业法与竞争法属性，就可能带来制度缺陷，其中包括对商标注册制的倚重以及强化的商标管理思维，使商标制度越来越脱离市场经济的压力与活力，进而成为市场经济的制度“孤岛”，引发纸面权利游戏，最终背离其立法目标与制度功能。我国商标法亟待回归合理的法律体系定位，重视商业伦理，引进商标权使用取得制，进而构建科学与合理的商标制度。认识不到商标法的基本逻辑，仅在枝节部分进行修补，不可能克服我国商标法的根本缺陷，也难以有效治理制度困境。