浅论非物质文化遗产的知识产权商标授权确权行政保护实务

根据联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》定义，非物质文化遗产是指各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。我国国务院于2005年公布《关于加强文化遗产保护的通知》，并制定“国家+省+市+县”共四级保护体系，加强我国文化遗产保护。2011年《中华人民共和国非物质文化遗产法》公布并实施，将非物质文化遗产的保护上升到国家法律层面。

在商标授权确权行政方面，对非物质文化遗产的保护也一直在进行着，针对他人恶意、非正常的商标注册申请，在实务案件中法律适用并非单一、固定，也形成了较为突出的强保护特点。

一、《商标法》相对条款下的非遗文化保护

基于在先已对非物质文化遗产名称进行了商标注册保护，在相同或类似商品或服务项目上，在后申请注册的相同或近似商标，可适用《商标法》第三十条予以驳回、不予核准注册或宣告无效。但在实务中，常出现的是他人在不同类别，不构成相同或类似商品或服务上申请注册与非物质文化遗产名称相同或近似的商标，此种情况下，似乎就难以适用《商标法》第三十条规定进行规制，那权利主体应当如何进行商标权利维护呢？

（一）适用《商标法》第三十条的突破区分表保护 

国家知识产权局商标局评选为“2023年度商标异议、评审典型案例”的第61172988号“黄塔膏药”商标异议案件中，国家知识产权局商标局基于非物质文化遗产“黄塔膏药”的历史传承和使用现状，认定所涉商品和服务构成类似关系，对不同市场主体的商标权边界进行清晰划定，有力制止市场混淆误认，守护公平竞争的市场秩序，强化非物质文化遗产商标保护。

本案中，被异议商标“黄塔膏药”指定使用服务为第35类“替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场”等。异议人引证在先注册的第13597533号“黄塔膏药”商标核定使用商品为第5类“膏剂”等。通常由于两商标的类别不同，不判定构成相同或类似商品或服务上的近似商标，不适用《商标法》第三十条。

国家知识产权局商标局突破《类似商品和服务区分表》认定第35类服务上的“黄塔膏药”与权利人第5类商品上的“黄塔膏药”构成近似商标，适用《商标法》第三十条进行规制，核心采信了“黄塔膏药”被河南省文化厅列入河南省第二批非物质文化遗产保护名录、被河南省商务厅认定为第六批“河南老字号”的证据，充分考虑了“黄塔膏药”属于非物质文化遗产范畴，以及“黄塔膏药”的知名度，两商标标识本身的近似程度、商品和服务的关联程度，同处相同地域的应知明知之主观恶意。此法律适用逻辑也与《北京市高级人民法院 商标授权确权行政案件审理指南》之规定“适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准” 高度契合，说明行政司法的审查审理标准也在不断融合、统一。

但是需要注意的是，即便此案件被纳入典型案例，也并不意味着涉及到非物质文化遗产的商标，均可进行《类似商品和服务区分表》的突破。若针对所有类别均进行《类似商品和服务区分表》的突破，就会使得非物质文化遗产有了远超驰名商标的跨类保护强度，与现行《商标法》的保护体系冲突。由此，针对非相同或类似商品或服务上的非物质文化遗产保护时，应该在界定“商品和服务的关联程度”因素时坚持“适当突破区分表”的原则，不能无限度地扩张适用《商标法》第三十条。

（二）适用《商标法》第十三条的跨类保护

“紫禁城”和“全聚德”作为大众耳熟能详的名称，一个是故宫旧称，是知名的世界文化遗产，一个是知名餐饮品牌，同样属于非遗文化。在商标保护层面，“紫禁城”和“全聚德”不仅进行了商标注册申请，且曾获《商标法》第十三条保护。

第45053717号“紫禁城600及图”商标异议案中，被异议商标指定使用在第21类2106类似群组商品上，但异议人第21类上的引证商标并不含有此类似群组上的商品项目，以及其他引证商标属于第39类、第41类、第42类，根据《类似商品和服务区分表》，当然不构成相同或类似商品。同样，第60095187号“津全聚德”商标异议案中，被异议商标指定使用在第29类2910、2911、2912、2914类似群组商品项目上，与异议人第29类2901、2903、2905、2908类似群组商品项目，原第42类“餐饮”服务上的引证商标，根据《类似商品和服务区分表》，也当然不构成相同或类似商品。

前述“紫禁城600及图”“津全聚德”商标异议案中，国家知识产权局商标局均支持了异议人，对被异议商标不予核准注册。两案件作为针对非物质文化遗产通过适用《商标法》第十三条进行跨类保护的较为典型案例，存在以下共同点：一是不属于类似商品，双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标；二是引证商标曾获《商标法》第十三条保护，已构成对异议人该商标的抄袭、摹仿，易误导公众，致使异议人的利益可能受到损害，通过适用《商标法》第十三条第三款予以规制；三是，认为不构成《商标法》第四条、第十条第一款第（七）（八）项、第三十二条等规定。

由此，针对已受到过驰名商标保护的非物质文化遗产商标标识，在打击非相同或类似商品或服务上的近似商标时，基于驰名商标的高保护，可适用《商标法》第十三条进行规制。不过，由于当下商标较难获得驰名商标保护，正如前文所述的第61172988号“黄塔膏药”商标异议案件中，异议人也请求适用《商标法》第十三条，但最终国家知识产权局商标局选择突破区分表适用《商标法》第三十条予以规制，说明针对非物质文化遗产保护时适用《商标法》第十三条的跨类保护更侧重保护已获过驰名商标保护的非遗文化，适用的范围较为有限。

针对已享有商标权利的非遗文化，前述三个案件中，国家知识产权局商标局均未支持《商标法》第四条、第十条第一款第（七）（八）项、第三十二条等规定，而是尽可能选择适用相对条款《商标法》第十三条、第三十条进行规制，笔者认为此举一方面是对部分条款适用的创新，如：“黄塔膏药”案件中突破区分表适用《商标法》第三十条，另一方面也彰显了行政部门充分尊重、保护已注册的商标权利，优先以商标专用权进行权利维护，也起到鼓励社会大众积极进行商标注册保护的宣导作用，符合《商标法》的立法本义。

二、《商标法》绝对条款下的非遗文化保护

基于未先对非物质文化遗产名称进行商标注册保护，而他人进行的名称抢注等，无法适用《商标法》第十三条、第三十条相对条款。在此种情况下，更多的是回归非物质文化遗产的属性本身，从“社会性”“公共利益性”的社会权益层面进行强保护。

“铁锅制作技艺”和“瓜洲铁锅制作技艺”为扬州市的非物质文化遗产，在第4242358号“瓜洲铁锅”商标异议复审行政纠纷案件中，北京知识产权法院经审理认为：诉争商标由文字“瓜洲铁锅”构成，与扬州市的非物质文化遗产中的“铁锅制作技艺”和“瓜洲铁锅制作技艺”主体部分相同，贾宝平将“瓜洲铁锅”申请注册为商标，易使消费者将诉争商标与“瓜洲铁锅”相联系，从而牟取不正当商业利益，亦不利于“瓜洲铁锅”这一非物质文化遗产的传承和保护，易在社会上产生不良影响。因此诉争商标已构成2014年《商标法》第十条第一款第（八）项所指“有其他不良影响”之情形。

“陈万宝庄园”建于晚清，距今150多年，1987年被原涪陵市政府公布为第一批文物保护单位，2009年又纳入重庆市级保护单位。在第21614895号“陈万宝庄园”无效宣告案件中，国家知识产权局商标局经审理认为：陈万宝庄园经过保护与发展，在当地具有一定知名度。鉴于陈万宝庄园为重庆市涪陵区青羊镇公共旅游资源，被申请人将其作为商标注册在开胃酒等商品上，易导致相关公众对商品的来源等产生误认，属于2013年《商标法》第十条第一款第（七）项禁止使用之情形。

前述两案的案情有相似之处，结果相同，但法律适用却不同，分别适用的是《商标法》第十条第一款第（八）项、第十条第一款第（七）项。在“瓜洲铁锅”商标案件中，原商标评审委员会及北京知识产权法院均基于“铁锅制作技艺”和“瓜洲铁锅制作技艺”的非物质文化遗产属性，以“文化”作为保护客体，由此认定会产生不良影响。而“陈万宝庄园”商标案件中，国家知识产权局商标局基于其固定在某个地域，不可移动、复制，具有地域的特定性，以“消费者辨识”作为保护客体，认定会产生对商品来源的误认。

另外，在“陈万宝庄园”案件中，国家知识产权局商标局还明确指出：争议商标不属2013年《商标法》第十条第一款第（八）项规定禁止注册和使用的具有不良影响的标志。国家知识产权局商标局认为2013年《商标法》第四十四条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形涉及的是无效商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。尚无充分理由可以认定争议商标存在前述情形，由此主张不能成立。

此也说明，关于第十条第一款第（七）项、（八）项的适用，仍存在不同的理解和适用，笔者认为，一方面非物质文化遗产本身具有特定的指向性，或是工具、实物、工艺品和文化场所，基于其特定指向性，不属于非物质文化遗产范畴内的商标注册及使用，着实是会造成消费者对商品或服务的质量等特点或产地产生误认，构成第十条第一款第（七）项所指情形。另一方面非物质文化遗产本身还具有公共文化、公共利益的基本属性，其注册及使用应当受到严格限制，若允许任何人去随意注册和使用，将会存在对非遗文化造成损害的可能性，构成第十条第一款第（八）项所指情形。

那么，存在此种竞合的情况下，在适用法条时，一是可同时适用第十条第一款第（七）项和（八）项，最终的评价结论也是一致，例如，第14383893号“羊卓雍措”商标无效宣告案件中，也同时认定争议商标构成《商标法》第十条第一款第（七）项及（八）项所指之情形，对商标宣告无效。二是选择性适用第十条第一款第（七）项或（八）项，可优先考虑商标申请注册人是否来着非物质文化遗产所指区域，若非来自该区域，可直接适用第十条第一款第（七）项误认，若来着该区域且非适格主体，其主观恶意较非该区域的尤其明显，可适用第十条第一款第（八）项不良影响。三是警示性适用第十条第一款第（八）项，若商标对非物质文化遗产有贬损、丑化之意，为保护非遗文化，应当适用第十条第一款第（八）项，有利于起到社会警示作用。

三、结语

非物质文化遗产是中华优秀传统文化的重要组成部分，是我国各族人民宝贵的精神财富，加强非物质文化遗产的知识产权保护，尤其是重点打击针对强非物质文化遗产的不当商标注册行为，是保护非物质文化遗产的重要手段，不论是适格主体，亦或是公众，都应承担起保护非物质文化遗产的责任，对不当商标注册行为说不。

参考文献：

[1] 第61172988号“黄塔膏药”商标异议决定书

[2] 第45053717号“紫禁城600及图”商标异议决定书

[3] 第60095187号“津全聚德”商标异议决定书

[4] （2015）京知行初字第1803号行政判决书

[5] 第21614895号“陈万宝庄园”无效宣告裁定书