销售假冒注册商标的商品犯罪中网络交易平台的刑事归责

在互联网环境下，商标和商品本身分离，消费者主要通过商标和广告，间接对商品质量作出判断。因此，商标的重要性不断上升，侵犯注册商标犯罪对市场经济秩序的破坏程度愈发严重，传统的商标民事侵权正在向商标犯罪转化。网络交易平台通过算法技术，为消费者推荐满足其需要的商品，帮助商家精准投放广告，有效节省交易成本和提高交易效率。然而，假冒注册商标通过混淆知名度较高的商标以取得消费者关注，在平台算法加持下推送给了更多的潜在消费者。平台在商标侵权犯罪中扮演了扩散者的角色，因此网络交易平台的民事责任也可能升级为刑事责任。本文从入罪机理和出罪路径两方面着手，探讨新业态下假冒注册商标犯罪中网络交易平台的刑事归责模式。

一、入罪机理：扩散的法益侵害性

商标具有显著性和区别性，核心作用是识别商品的来源[1]。销售假冒注册商标的商品罪规定于《刑法》第二百一十四条，位于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。可见，我国主要将该行为视为对于市场竞争秩序破坏的行为。一般认为，在对于商标的保护体系中，首要法益是国家的注册商标管理制度，次要法益是注册商标专用权以及商誉。现代商标制度建立之前，对商标的保护只能通过反不正当竞争实现，商标从竞争利益上升为财产的关键一环正是注册制度的确立。注册制度能够催生商标财产观念的成型，直接原因在于其公示功能，而根本原因则在于其将无形财产置于公共事务的视野下，为国家进行事前管理提供了工具。[2]假冒商标行为破坏了国家的商标管理秩序，也影响了商标权利者的权利实现和商誉，更混淆了消费者的判断。

互联网的高速发展使信息涌流交互，网络交易平台凭借模糊聚类算法等其他推荐技术构造“信息茧房”，突破被动性、工具性的角色定位，积极参与到信息传播的控制和管理之中，其角色已不仅仅是作为信息通道的中介传播者，而已然成为主动筛选、处理信息的传播管理者，成为了网络空间治理的“无形之手”。算法的发展赋予了网络交易平台商业经营者和网络安全保护者的双重角色，其应担负起更重的商标侵权犯罪监管义务。

若网络交易平台不履行商标侵权犯罪监管义务，可通过下述三种刑责模式进行规制：一是认定为《刑法》第二百一十四条规定的销售假冒注册商标罪帮助犯的“从犯责任”。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”网络交易平台可以视为为假冒注册商标犯罪者提供了生产经营场所，因而构成帮助犯。二是认定为《刑法》第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪的“正犯责任”。此系将帮助犯正犯化的规定。网络交易平台为假冒注册商标者提供广告宣传等服务可认定为此罪。三是认定为《刑法》第二百八十六条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪的“平台责任”。此系行政犯的规范方式，凸显网络交易平台的主体性质和管理义务。值得注意的是，三种刑责模式并非对立排斥关系而是竞合关系，在同时满足犯罪构成的前提下，应想象竞合。

二、出罪路径一：“被容许的风险”原理

现代化带来了“风险社会”，风险普遍性、不可控性引发的不安全感迫使刑法体系更具预防性。但若对技术革新而创设的风险一概予以扼杀，社会就会失去发展活力，公民的自由也会受到根本限制。应审慎平衡技术创新和技术风险这一对矛盾，探讨入罪和出罪的界限。

19世纪，德国的工业革命带来科技飞跃发展，冯·巴尔（V.Bar）首次提出社会生活中的有益行为虽然附随一定的危险，但不能完全禁止。自此以后，“被容许的风险”这一判断方式逐渐成为学界共识。如何判断风险是可被容许的？功利主义的利益衡量路径认为，既要考虑利益的大小，也要考虑风险的大小。所要争取的相对利益越大，越容许冒险；风险越小，越容许冒险。[3]自由主义的法主体性路径认为，风险是否应被容许只能取决于每一个拥有外在自由领域的法主体的意愿。只有当遭受风险的被害人自愿承担风险，才能够使行为人所创设的风险成为“被容许的风险”。[4]制度功利主义的路径认为，刑法规范不可能要求绝对避免实施带有法益风险的行为，而只能期待在一定程度上将自己遵守规范的能力维持在必要的水平之上，只要实施了“符合法规范期待”的行为创设的就是“被容许的风险”。[5]规范主义的社会角色路径认为，履行了角色所规定的义务，就履行了保证人的义务，所创设的也就只能是“被容许的风险”。[6]

具体到假冒注册商标犯罪场景下，要求网络交易平台按照功利主义的利益衡量路径的标准，在互联网这样风险溢出性很强的环境下量化利益和风险几乎是不可能的。而且，“尽管表面上使整个衡量过程具备了客观性和精确性，但这种方式能否胜任司法判断的任务却值得怀疑。这是因为，当我们对所要量化的各种对象不能寻找到共通的统一尺度时，就不能实现完全的定量化”[7]。基于保护消费者的一般原则，依照自由主义的法主体性路径将“被害人自愿承担风险”作为判断标准显然也是不足取的，购得假冒商标商品的消费者不可能愿意承担风险。制度功利主义的路径中“符合法规范期待”的行为缺乏实质内涵，试图从规范中提取法秩序原理，难免陷入模糊不清的境地。

本文认为，应采纳规范主义的社会角色路径，确定社会角色义务的来源和内容。2021年国家市场监督管理总局出台的《网络交易监督管理办法》第二十九条规定：“网络交易平台经营者应当对平台内经营者及其发布的商品或者服务信息建立检查监控制度。网络交易平台经营者发现平台内的商品或者服务信息有违反市场监督管理法律、法规、规章，损害国家利益和社会公共利益，违背公序良俗的，应当依法采取必要的处置措施，保存有关记录，并向平台住所地县级以上市场监督管理部门报告。”通过此规范性文件，网络交易平台应承担的义务得以明确，即：检查监控+必要处置+报告。当网络交易平台正确履行其义务，符合其作为交易撮合者应承担的检查监控要求时，就可以认为尽到了注意义务。

三、出罪路径二：“通知―必要措施”规则

由于刑罚具有极端严厉性，因此《刑法》必须谦抑。缓和违法一元论从承认和尊重法秩序整体上的统一性出发，认为前置法许可的行为《刑法》不应禁止。1998年美国《千禧年数字版权法案》（DigitalMillenniumCopyrightAct）第512条的“避风港原则”，作为豁免网络服务提供者责任的重要原则，通过2006年《信息网络传播权保护条例》第二十二条引入我国。我国由此确立起“通知―删除”规则。其后，2009年我国《侵权责任法》第三十六条（现为《民法典》第一千一百九十五条）又将“通知―删除”规则修正为“通知―必要措施”规则。当网络交易平台的行为符合“通知―必要措施”规则而豁免其民事责任时，也应免除其刑事责任。

在衣念公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权案[8]中，法院认为，淘宝公司接到衣念公司的投诉通知后，对投诉的内容进行审核后，虽然删除了商品信息，但没有采取其他任何淘宝网用户行为管理规则中规定的处罚措施。在7次有效投诉的情况发生后，淘宝公司应当知道杜国发利用其网络交易平台销售侵权商品，但淘宝公司对此未采取必要措施以制止侵权，杜国发仍可不受限制地发布侵权商品信息，因此淘宝公司构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。由此案可知，“通知―必要措施”规则显著提高了对平台的义务要求。因此，明确“必要措施”的要求成为决定平台是否可以豁免责任的关键。

面对网络交易平台时刻发生海量交易的现实状况，从刑民交叉角度出发，对必要措施中的“必要性”判断应兼顾平台担负成本、权利人维权限度、消费者判断能力。其一，在平台担负成本方面，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》一书中，将必要措施界定为“足以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大并且不会给网络服务提供者造成不成比例的损害的措施”。在2014年美国专利商标局与业界代表的对话性会议中，美国电影协会（TheMotionPictureAssociationofAmerica）的代表指出，从2013年3月至2014年2月，美国电影协会的6个会员公司向非UGC网站（例如网盘）发送了3030万份投诉通知，向搜索网站发送了2260万份投诉通知。[9]从美国盗版电影的投诉量可见，在虚拟空间中，海量侵权行为正在发生。然而网络交易平台承受能力有限，为保障新兴行业发展需求，不能施加过重的注意义务遏制技术创新发展，应结合技术水平的发展调整对网络交易平台的义务要求。其二，在权利人维权限度方面，不同知名度的商标的受保护力度应有区别，侵权处置可分为制止侵权和预防明显侵权，以实现繁简分流。对于商标知名度不高，同类侵权行为的发生频率低或侵权行为数量少的情形，可通过事后的制止侵权进行保护；对于商标知名度较高，侵权行为大量、密集、高频的情形，如上述衣念公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权案，应提前预防，以免沦入“打地鼠”游戏而疲于奔命。其三，在消费者判断能力方面，为实现强商标权保护的商人利益，与《著作权法》中浪漫作者和《专利法》中浪漫发明者观念相似，商人阶层在商标领域构建起浪漫消费者的观念，消费者群体的判断能力被有意低估乃至无视，被假定为头脑简单之人。实际上消费者有其基本的判断能力，浪漫消费者观念造成了宣传话语和实际状况的脱节。当售价明显低于应有价格时，消费者也有能力判断其为假冒注册商标的“山寨货”。

四、出罪路径三：罪量要素

罪量是界分民事侵权和刑事犯罪的一个关键要素，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第61条规定了知识产权刑事保护的最低标准，即成员国应通过刑事程序对故意且具备商业规模的假冒商标和盗版行为进行处罚，但并未作出进一步的解释。美欧发达国家通过双边、多边协议推行其严格标准，要求发展中国家将尽可能多的商标侵权行为纳入到刑事打击的范围之内，也由此引发了2009年的中美知识产权争端案。面对国际压力，立法层面或可基于知识产权强国发展战略需要和融入CPTPP等自由贸易区作出合理调整。

本文所探讨的司法层面仍应坚守罪刑法定的要求，考察三种刑责模式所要求的数额、情节。虽然《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将知识产权犯罪从数额犯主导模式转向情节犯主导模式，但由于罪量要素是最后判断要素，罪量要素仍具有重要否定性评价机能。如果行为欠缺其他要素而出罪，则该行为既有可能是违法行为，也有可能是合法行为。但如果行为仅由于欠缺罪量要素而出罪，即使不承担刑事责任，仍表明该行为受到整体法秩序的否定。

五、结语

民事赔偿、行政处罚、刑事制裁均是维护商标管理秩序、保护消费者权益的重要方式。《刑法》虽应谦抑，但面对互联网时代新业态的发展，网络购物突破了线下交易的界限，网络交易平台向千里之外的潜在消费者展示其可能喜爱的商品，假冒注册商标者通过混淆注册商标的方式“浑水摸鱼”，获得不正当利益。仅依靠民事赔偿或行政处罚惩戒网络交易平台怠于履行商标侵权犯罪监管义务的行为，既不利于贯彻法秩序统一原理，更无法满足保护知识产权、保护创新的国际国内要求。明确厘定平台刑事责任的出入罪模式和路径，正确激活刑事制裁手段，是构建民行刑立体化的商标权保护体系的应循之策。

注释

[1]秦英杰.假冒注册商标罪的认定研究[J].中华商标,2022(04).

[2]张耕,黄国赛.民刑交叉视角下商标刑事保护边界研究[J].知识产权,2020(12).

[3]黄荣坚.基础刑法学(上)(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[4]周漾沂.风险承担作为阻却不法事由——重构容许风险的实质理由[J]."中研院"法学期刊,2014(14).

[5]喻浩东.被容许的风险——法理表达与实践展开[J].法制与社会发展,2022,28(06).

[6]周维明.雅各布斯的客观归责理论研究[J].环球法律评论,2015,37(01).