《网络反不正当竞争暂行规定》的基本定位与实施方向

目前反法正在进行第三次修订，但2022年公布的征求意见稿因写入了一些争议条款而引发较大的观点分歧。在此背景下，2024年5月，市场监管总局发布了《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称《暂行规定》），在新反法出台之前先就互联网不正当竞争行为进行了探索。《暂行规定》的不少内容对细化反法中的模糊条款具有重要意义，但也因新增一些不正当竞争行为表现、对争议问题仅做了原则性规定，而引发了新一轮热议和反思。

一、把握《暂行规定》的基本定位与条文逻辑

从名称看，《暂行规定》应该是关于“不正当竞争”的，因此是反法的细化，但《暂行规定》第一条就开宗明义地指出，“根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国电子商务法》等法律、行政法规，制定本规定”。因此，《暂行规定》实际上是反法和《电子商务法》中某些条款的具体化。

《暂行规定》第二章名为“网络不正当竞争行为”，但第24条和第25条实际上是《电子商务法》第35条的细化。所以严格来说，《暂行规定》第24条和第25条规定的并非不正当竞争行为，而是调整平台经营者和平台内经营者之间的关系，重在维护处于弱势地位的平台内经营者利益。不过，与《电子商务法》第35条仅约束“电子商务平台经营者”不同，《暂行规定》第24条和第25条直接使用了“平台经营者”的提法，因此从字面看，不论是否属于电子商务平台，都适用这两条，但从基于目的解释和体系解释，既然《暂行规定》这两条属于《电子商务法》的下位和细化规定，理应与《电子商务法》具有一样的适用范围。

《暂行规定》中不正当竞争行为的规定，也可分为两块：一是传统不正当行为的细化（第7条至第11条），主要是增补了其中的网络内容；二是对反法第12条第2款的细化，这是《暂行规定》的核心内容，体现为第12条至第23条。反法第12条第2款列举了三类典型的互联网不正当竞争行为（流量劫持、不当干扰、恶意不兼容），还有一个兜底项，《暂行规定》对此都予以了细化。

需要特别注意的是，形式上看，《暂行规定》第16条至第23条列举了一些全新的互联网不正当竞争行为，但事实上，这些规定都在反法第12条的框架之下——《暂行规定》第16条至第23条，细化的是反法第12条第2款的兜底项。第16条至第23条在列举这些行为时，除了第22条的兜底规定外，都用了“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的共同表述。这与反法第12条的表述一致。因此，从这个角度看，《暂行规定》并未创设新的不正当竞争行为类型，我国反法中的典型不正当竞争行为仍然是7项。这样定位和理解的影响在于，《暂行规定》的所有内容，都只涉及典型的不正当竞争行为，而非细化反法第2条的一般条款，因此，“县级以上地方市场监督管理部门”都可以依据《暂行规定》查处互联网不正当竞争行为，而不像一般条款，只有法院可以适用。

比较尴尬的是《暂行规定》第23条：《暂行规定》第22条已经对互联网不正当竞争行为进行了兜底，即“经营者不得违反本规定，实施其他网络不正当竞争行为……”，而第23条又规定，“具有竞争优势的平台经营者没有正当理由，不得利用技术手段，滥用后台交易数据、流量等信息优势以及管理规则，通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示顺序等方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序”。第23条不像是《电子商务法》的细化，其与第24条和第25条的表述差别明显，该条的落脚点仍然是“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”，因此更像是反法第12条的细化。可是，既然《暂行规定》第22条已经对反法第12条做了兜底，为何又补上了第23条？如果《暂行规定》第23条不是对反法第12条的细化，为何又用了“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的表述？总的来说，《暂行规定》第23条在第二章中，既起不到“承上”的作用，也起不到“启下”的作用，即一方面与前面的条文特别是第22条不相匹配，另一方面又统率不到后面的第24条和第25条。

二、区分《暂行规定》的规则条文和原则条文

互联网不正当竞争行为类型化具有较大难度，因为这个领域的市场演化和竞争形式具有高度动态的特点，一旦提炼出某些行为类型或者违法性标准，实践中企业可能又会采用新的行为方式，所以很多互联网不正当竞争行为的判断需要结合个案。立法上的类型化需要有所取舍，只能将社会各界普遍认可的不正当竞争行为总结出来，对人们观点分歧较大的行为，可能不宜做出过细的规定，特别是贸然设置违法性标准。2017年反法修改引入第12条，也只对流量劫持、不当干扰、恶意不兼容这三类实践中共识度较高的不正当竞争行为进行了列举，其他互联网不正当竞争行为则留给了兜底项。这看起来是一种模糊的处理方式，好像不利于企业合规，但恰恰由互联网不正当竞争行为的特点决定，实际上反映了立法上的刻意选择和重点考虑。

《暂行规定》也具有这样的特点。尽管第二章的法律条文较多，但这些条文有些是非常具体的规则性规范，有些则是比较宏观的原则性规范。把握《暂行规定》的内容和适用，需要区分其中的规则性条文和原则性条文，二者分别对应比较成熟、可以规则化的不正当竞争行为和尚处于发展变化阶段、目前难以规则化的不正当竞争行为。

《暂行规定》结合近年来的执法与司法实践，对案件积累充分且学界共识度较高的不正当行为，提出了提具体的规则，这些规则不仅明确表明了立法者的态度，也基本包含了相关行为的违法性标准。这类不正当竞争行为，是《暂行规定》的规制重点。尽管针对反法第12条第2款的兜底项，《暂行规定》以八个条文（第16条至第23条）进行了细化，但明确表明禁止态度且有详细违法性标准的行为，主要是实践中较为普遍且在较多案件中都被认定违法的行为，如《暂行规定》第16条规定的恶意交易，尤其是第一项的“反向刷单”。在当前司法实践中，反向刷单不仅被认定为不正当竞争，在多个案件中行为人还被认定为构成“破坏生产经营罪”而受到刑事处罚。

《暂行规定》第17条规定的拦截屏蔽行为，特别是广告屏蔽，也是当前实践中被普遍认为不正当竞争属性较为明显的行为。2017年反法修改以来，流量劫持、不当干扰等案件逐渐变少，大量的互联网不正竞争行为以广告屏蔽形式呈现。这方面的司法案件也非常丰富，在2018年“腾讯诉世界之窗浏览器案”、“芒果TV诉720浏览器案”，2021年“优酷诉360浏览器案”等一大批典型案件中，法院均确认广告屏蔽行为构成不正当竞争，甚至“芒果TV诉720浏览器案”还入选最高人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例。由于广告屏蔽行为在2017年反法中并未列举，所以法院只能以反法第2条的一般条款和第12条第2款的兜底项来处理这些案件。这不仅增加了法院审理案件的难度，也制约了执法机构的法律适用。

另外，《暂行规定》第21条列举的多个行为，特别是前三项，其违法性在理论界和实务界也有较大的共识度。这类行为与反法第12条第2款已经列举的第二项即不当干扰非常类似，主要涉及相互关联的两类行为：一是强制或变相强制用户使用自己的应用程序，具体表现为“违背用户意愿下载、安装、运行应用程序”，或者“对相关设备运行非必需的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置不合理障碍”；二是限制甚至排斥用户使用他人的应用程序，具体表现为“无正当理由，对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施拦截、拖延审查、下架，以及其他干扰下载、安装、运行、更新、传播等行为”。这两项行为尤其指向应用程序分发场景下的不当限制和引导。实践中，手机厂商利用操作系统的底层优势，可能在用户使用其他途径（如第三方应用商店）下载应用程序的过程中，通过设置多重操作步骤、强制用户多次验证、弹窗风险提示、高亮显示手机自带应用商店等方式，干扰用户从其他途径获得应用程序，进而诱导甚至强制用户使用自己的应用程序。近年来，围绕应用程序分发已经产生较多案件，如安智诉华为案、奇虎360诉小米案以及腾讯诉OPPO、VIVO和华为案等。在这些案件中，法院基本都判决手机厂商停止以违背用户意愿和选择的方式妨碍第三方应用商店分发应用程序。

与上述行为不同的是，对于一些尚在发展变化之中、司法判决差异明显或者人们观点分歧较大的行为，《暂行规定》仅做出了原则性规定。这在《暂行规定》第19条的数据条款上表现得最为明显。随着数据被作为基础且重要的生产资源，数据价值日益受到企业重视，并由此引发了较多的数据抓取和反抓取方面的纠纷。不过总体而言，目前司法实践并未探索出数据抓取类不正当竞争案件的统一标准，三重授权原则、实质性替代规则尽管已经属于重大贡献，但仍难构成共识性标准适用于所有场景之中。考虑到数据类型及数据的获取和使用方式非常多元，且在持续变化之中，具有高度场景化和动态性的特点，类型化数据抓取类不正当竞争行为的条件可能还不成熟。基于此，《暂行规定》选择了一个较为灵活的处理方式，即写入了数据条款，但又仅做了非常原则的规定——《暂行规定》第19条的表述是，经营者“不得利用技术手段，非法获取、使用其他经营者合法持有的数据”。这基本是一个同义反复的规定，即“非法获取、使用他人数据是违法的”。这样规定看似不合理，但一方面为执法司法提供了必要的依据，另一方面又为企业的技术创新和市场的自我调节留有空间。

这就意味着，《暂行规定》的有些内容具有一定的探索属性。如果只是设定了原则，而非明确具体的规则，法律适用时就要结合个案来分析。《暂行规定》的刻意“留白”，正是在平衡当前与未来、市场与干预之间的关系。而这份规章之所以叫《暂行规定》，本身就体现了其强烈的权宜和平衡色彩。

三、厘清《暂行规定》的实施进路和适用方向

在反法第三次修订即将完成之前，《暂行规定》提前颁布，并自2024年9月1日就开始施行，这使得人们对其如何实施产生疑惑。其实，特殊的性质定位、规范定位和功能定位，基本决定了《暂行规定》的实施进路和适用方向。总体而言，《暂行规定》的适用，需要基于当前实践，立足反法的基本逻辑，并注重与其他法的协调衔接。

一是对共识度较强的不正当竞争行为，不论是传统行为还是新型行为，可以严格适用《暂行规定》，特别是加强执法，但对尚处探索阶段的行为，应当谨慎规制，更多需要立足个案，进一步探索行为正当与否的边界。一般来说，《暂行规定》第7条至第11条虽然也涉及互联网因素，但行为类型本身是典型和传统的不正当竞争行为，这些行为的违法性标准基本没有争议，而且基本固定化，同时，这些行为即便披上了互联网的“外衣”，本质也没有变化，因而对这类行为严格执法不会给市场带来不良影响。而对于真正的互联网不正当竞争行为，特别是《暂行规定》第16条至第23条的规定，需要基于《暂行规定》的严格禁止态度还是阶段性探索属性，立足规则性规范与原则性规范的适用方式差异，进而采取针对性的法律适用策略。这些行为即便被写入了《暂行规定》，也不是说一定违法，恰恰因为《暂行规定》没有提供具体的违法性标准，是否违法需要结合个案情况予以判断。这意味着对这类条款的适用，法院比执法机构更加适合，因为法院审理案件时，原被告之间会有充分的对抗和辩论，在不断的辩论中，涉案行为违法与否的标准会逐渐清晰。当积累的案件数量足够多，违法性标准逐渐取得共识，立法可以将这些共识性标准固定下来，用于指导后续的执法活动。

二是坚守《暂行规定》的下位法和配套法属性，基于上位法的立法目的和分析框架来适用《暂行规定》。严格来说，《暂行规定》并非创制性立法，而是部门规章，是反法和《电子商务法》的配套规定，因此在认定相关行为是否构成不正当竞争时，还要回到反法的基本逻辑和不正当竞争行为的一般认定标准。尽管目前学界和实务界有把反法作为“兜底法”“口袋法”的倾向，但反法毕竟不是市场交易法，而是旨在维护正当的市场竞争秩序，能被认定为不正当竞争的行为，应该是与反法第2条相悖的行为。新型不正当竞争行为和传统不正当竞争行为的认定标准，在这方面应该是相通的。

三是协调法律制度体系，注重反法与其他法特别是反垄断法的适用衔接。2017年反法修改较好地实现了反法与反垄断法的切割，但近年来反法的内容似乎又呈现了扩张趋势，这集中体现在市场监管总局2022年11月公布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》之中，《暂行规定》似乎也体现了这一倾向，第18条和第20条尤其明显。第18条禁止经营者利用技术手段“干扰其他经营者之间的正常交易”，或者“通过限制交易对象、销售区域或者时间、参与促销推广活动等，影响其他经营者的经营选择”。这非常容易让人想到“二选一”“最惠国条款”等反垄断法中的行为。第20条的规定与《反垄断法》更加接近，“对条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易条件”，说的就是差别待遇；该条第2款列举的排除情形，也与《禁止滥用市场支配地位行为规定》第19条关于差别待遇正当理由的规定几乎一致，仅有的区别就是《暂行规定》将《禁止滥用市场支配地位行为规定》中的“平台规则”改为“规则”，以及没有设置兜底项。其他法与《反垄断法》发生重合，原本是正常现象，只要其他法基于法益保护的特殊性和必要性另设了违法性标准。例如，《电子商务法》第19条也规定了搭售（“电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项”），但这里的违法性标准着眼于搭售的隐蔽性，主要是搭售是否侵害了消费者的选择权，与《反垄断法》的关注重点和立法目标存在差异。不过，《暂行规定》在“二选一”和差别待遇的表述上，与《反垄断法》基本一致（尤其是差别待遇），并未设置特别的违法性标准，因此两法关注的行为实际上是相同的，这就会给法律适用带来难题。因为不正当竞争行为的违法门槛相对较低，而反垄断法中的限定交易、差别待遇构成违法，一般以行为人具有市场支配地位为前提。这就相当于，反垄断法为差别待遇等设置了市场支配地位的要求，《暂行规定》又废除了这一要求。从理论上看，反垄断法与反不正竞争法都是维护市场竞争秩序的法律制度，二者法益目标具有重合性。一种行为被写入反垄断法了，通常不需要在反法中再规定一遍。其实关于差别待遇，我国《价格法》《消费者权益保护法实施条例》中已有相关规定，基本能将不具有市场支配地位的经营者针对其他经营者和消费者实施的差别待遇包含进来。

从实践看，《暂行规定》的目前处理方式，形式上像是便利了执法机构（因为县级以上市场监管部门就可以执行反法，而反垄断法只能由省级以上市场监管部门来执行），但事实上给法律适用带来了更大难题。因为《暂行规定》第40条第2款规定：“经营者利用网络排除、限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理”，这意味着在处理两法重复规定的行为时，执法机构需要先判断相关行为是否构成垄断，这又涉及到相关市场界定、支配地位认定等复杂问题。对大多执法机构尤其是基层执法机构来说，这无疑是极其困难的事。在此背景下，执法机构应当谨慎适用这些重复条款。