数据商业秘密侵权案件的判断思路

数据具有无限性、易复制性、易腐性的特征。在《反不正当竞争法》框架下，数据可以作为商业秘密保护。在数据商业秘密侵权案件中，侵权行为呈现隐蔽性，侵权手段具有多样性，侵权界定存在不确定性，这给将数据作为商业秘密保护增加了难度。本文将结合实践，对数据商业秘密侵权案件的判断思路予以梳理。

从广义上讲，数据是指“任何信息”或“通常与存处与计算机的信息结合使用的信息表现形式”。[1]从狭义上讲，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条明确将数据列举作为技术信息或经营信息的一种表现形式。[2]本文所讨论的数据是指广义上的数据，同时具备载体和内容的双重结构[3] ，构成数字经济时代背景下企业的市场竞争优势。如果同时具备秘密性、保密性、价值性，则构成受反不正当竞争法保护的商业秘密。

数据具有无限性、易复制性、易腐性的特征。在《反不正当竞争法》框架下，数据可以作为商业秘密保护。在数据商业秘密侵权案件中，侵权行为呈现隐蔽性，侵权手段具有多样性，侵权界定存在不确定性，这给将数据作为商业秘密保护增加了难度。本文将结合实践，对数据商业秘密侵权案件的判断思路予以梳理。

被诉侵权人是否实施被诉侵权行为的判断

首先，应审查原告主张的数据是否构成商业秘密。鉴于本文聚焦侵权行为认定，对此不再着墨。在原告主张的数据构成商业秘密的基础上，数据商业秘密侵权案件的核心是判断被告是否实施了以不正当手段获取、披露、使用数据等行为。

《反不正当竞争法》所规制的侵权行为，既包括来源不正当的行为，也包括来源正当但不正当披露、使用的行为。被诉行为的不正当性认定应当在《反不正当竞争法》框架下，结合公认的商业道德以及权利人采取保密措施的范围进行判断。

以不正当手段获取数据

针对数据商业秘密，典型的侵害方式是违反保密约定以盗窃、复制、电子侵入、导出等手段获取数据。现实中，此类侵权手段往往具有隐蔽性，原告可以提供被告违反保密约定或越过访问权限获取、复制、导出数据的后台记录予以初步证明。在缺乏直接获取的证据的情况下，法院可以结合被告的职责权限、经营活动，以及是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体，来判断被告是否有渠道或者机会获取原告的数据。

披露以不正当手段获取的数据

将以不正当手段获取的数据向特定或不特定主体披露，构成侵权行为。数据披露是一项可以单独考察的行为，即使被披露的对象未使用相关数据，亦不影响侵权的认定。

在某有限公司、某（北京）有限公司诉翟某、大庆某有限公司、北京某有限公司侵害技术秘密纠纷案[4]中，原告主张的秘点为涉案1339个油气藏项下的工程数据汇总。最高人民法院认定，被诉侵权人向特定或者不特定主体提供技术秘密信息或者载体，使该技术秘密脱离权利人的控制、为他人所知悉的，构成对技术秘密的披露。

使用以不正当手段获取的数据

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，被诉侵权人使用商业秘密的方式通常有三种：一是在生产经营活动中直接使用商业秘密；二是对商业秘密进行修改、改进后使用；三是根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。由此可见，数据商业秘密的使用行为，不仅仅局限于直接使用数据，也包括对数据进行修改、改进后的使用，还包括借助数据进行生产经营活动的优化。

在昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司等侵害商业秘密纠纷案[5]中，最高人民法院认为，商业秘密的“使用”，不仅是指在生产经营活动中直接使用，还包括将涉案商业秘密被应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作、研究分析等。虽然在这种情形下，被诉侵权人在最后生产环节实际使用的信息与涉案数据会存在一定差异甚至完全不同，但其在产品设计、改进或研究分析等环节中依然使用了涉案数据，因此可能节约了研发成本或者采取了针对性策略，并据此获取了不正当竞争优势，故应当依法认定其构成使用商业秘密。

善意第三人通过交易获得、使用数据

第三人通过交易支付对价获取数据是否构成侵权，需要结合第三人在交易环节中的主体身份、第三人与实施主体间的关系和业务往来、对价是否合理、第三人的主观意图等因素，判断第三人是否尽到了合理的注意义务。

在某软件公司与某设计院商业秘密纠纷案[6]中，原告主张的商业秘密为其“管理信息系统”软件中的数据库文件。最高人民法院认为，就主体身份而言，某设计院作为被诉侵权软件的终端用户，不同于生产者和销售者，其购买被诉侵权软件并使用，不论是出于经营还是消费目的，均不是为了与权利人争夺交易机会、削弱其市场竞争力；某软件公司与某设计院不在同一市场，不存在竞争关系，某设计院不属于擅自使用他人的商业秘密的主体。就主观意图而言，某设计院在交易过程中支付了合理对价，尽到了合理注意义务，并不存在过错。就后续影响而言，某设计院继续使用被控侵权软件，不会影响某软件公司的预期利益。综上，某设计院作为被控侵权软件的购买者和消费者，在购买时并不知晓或应当知晓被控侵权软件属于侵犯他人商业秘密的产品，无须承担侵犯商业秘密的法律责任。

被告是否实际接触或有可能接触原告的数据的判断

实践中，由于侵犯数据商业秘密的行为具有隐蔽性，原告往往难以直接证明侵权行为人获取、披露其数据的具体情况。从保护商业秘密的角度，应当结合间接证据，对被告是否实施了侵权行为进行推定。

首先，应判断被告是否实际接触或有可能接触原告的数据。员工、前员工是侵犯数据商业秘密的高发群体。对于原、被告具有劳动关系的案件，需要结合被告的工作职责、接触权限、保密义务等，判断被告是否实际接触或有可能接触原告主张数据的具体内容。

在理正公司诉大成公司、林某某公司等侵害商业秘密纠纷案中，最高人民法院结合前员工何某等任职期间负责和参与的项目工作内容以及签署的保密协议，推定前员工何某等具有接触涉案商业秘密的可能性。何某等人离职后共同出资成立了大成公司。据此，法院推定大成公司对涉案商业秘密具有接触可能性。[7]大成公司与林某某公司签订了可能含有涉案商业秘密的软件开发合同，并将软件进行了交付，林某某公司也对涉案商业秘密具有接触可能性。从该案可以看出，接触可能性可以通过业务往来、合作关系等方式递推传递。

对于某些核心数据，如果仅能确定被告接触过相关常规工作，但不能证明其接触到原告主张的具体数据内容的，不宜认定侵权。例如，在山西某环保公司与王某某等侵害商业秘密纠纷案[8]中，北京知识产权法院指出，王某某虽知悉涉案项目的招投标事宜，参与过原告投标事宜的讨论指导等工作，但原告未出具有效证据证明王某某取得了最终投标文件中的相关详细信息，亦无充分证据证明王某某向其他公司披露了原告的商业秘密，故王某某不构成侵权。

被诉侵权数据与原告主张的数据内容是否实质上相同的判断

《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定了商业秘密的比对标准为“实质上相同”，这与著作权比对的“实质性相似”标准的原理相似，均在于推定来源一致，即被诉内容实际应属于原告。《反不正当竞争法》规制侵害商业秘密行为主要着眼于获取手段的不正当性，并限制其后续的使用行为。[9]

判断原告主张的被诉侵权数据与其数据构成实质上相同，可以围绕两者的异同程度、用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异，公有领域数据与原告主张数据的情况等因素进行举证；鉴定意见、评估意见、专家辅助人意见，能体现与原告主张的数据实质上相同的信息的产品、合同、意向书等，可以作为判断的参考性证据。[10]

将被诉侵权数据与原告主张的数据进行比对分析，应考察两者是否存在实质相同的内容表达部分，并判断基本相同的内容部分是否足够具体。比对时，应从整体上考虑，不能以局部的实质相同代替整体的实质相同。判断两者基于某一层面的内容是否具有一致性时，该层面越具体、越趋近于表达，被诉侵权数据与原告主张的数据越具有一致性，被诉数据来源于原告的确信度便越高。被诉数据与原告的数据在具体层面上具有相当的一致性的，则足以认定被诉数据内容来源于原告数据，与原告数据构成实质上相同。

在龙软公司诉元图公司等侵害商业秘密纠纷案[11]中，鉴定意见显示，龙软公司的密点与元图公司的代码存在部分相同，相同部分所占比例较小。龙软公司主张，部分代码相同亦足以构成实质上相同。法院认为，由于对商业秘密需要进行法定的要件判断，且均是以权利人主张的密点进行整体判断，因此，比对时也应整体上考虑密点的技术内容，不能以局部的实质相同代替整体的实质相同。本案中，部分密点的所涉双方代码部分相同，但权利人的密点与被诉侵权人的代码整体上尚未达到实质上相同的程度，则权利人主张的密点中的源代码与被诉侵权内容不构成实质上相同。

同一性鉴定是对技术事实的间接认定程序。鉴于司法鉴定周期较长、鉴定费用较高，会加重当事人的诉讼负担，如果当事人已掌握被诉侵权人实施侵害行为的直接证据，则同一性鉴定并非必要程序。[12]因不同主体的侵权实施行为不同，应结合具体案件的证据链条完整性予以判断。不正当的获取行为本身足以构成侵权，但对于改进型使用等非直接使用的数据，必要时仍需要借助数据同一性鉴定予以分析。数据同一性可以和被告的接触可能性相互印证。

在某有限公司、某（北京）有限公司诉翟某、大庆某有限公司、北京某有限公司侵害技术秘密纠纷案[13]中，最高人民法院指出，两款软件中用以表征油气藏的编号完全相同的数量之多难谓“纯属巧合”，这一细节亦可印证被告在原告公司任职期间存在接触涉案商业秘密的可能性。 

被告使用或披露的被诉侵权数据是否具有合法来源的判断

司法实践中，当原告缺乏直接证据证明被告存在侵权行为时，由原告提供“接触+实质性相似”的间接证据推定侵权的，这种推定允许被告提供反证予以推翻，即“接触+实质性相似-合法来源”规则。

《反不正当竞争法》第三十二条规定了原告完成初步举证责任之后的举证责任转移。原告提供初步证据合理表明其商业秘密被侵犯，被诉侵权人有渠道或者机会获取相关数据，且其使用的数据与原告主张的数据实质上相同的，被告应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。如果被告能够证明其获取的数据具有合法来源，则构成例外情形。具有合法来源的情形包括：被诉侵权数据系自主研发，或系从公开渠道获取等。被告需要证明的是被控侵权数据的合法来源，而不仅仅是原告之外“还有其他来源”的可能性。如果被告可能通过原告或其他不正当来源获得被控侵权数据，则依然无法排除其对原告数据商业秘密的侵害。[14]

被告以数据从公开渠道获取进行抗辩，可以通过否定数据的秘密性进而否定侵权行为的成立。在无锡市某房地产投资公司与无锡市某房地产科技开发公司技术合作开发合同纠纷案[15]中，江苏省高级人民法院认为，在开发利用数据信息资源时，应当保护国家秘密、商业秘密和个人信息。但由于房地产企业公布商品房销售信息是我国商品房销售明码标价制度的强制性要求，因此，商品房的销售价格、销售面积等数据并不属于商业秘密范畴，收集整合相关商品房销售价格、销售面积等数据并向公众群体提供查询服务的行为，不构成侵害商业秘密。

被告以自主研发抗辩，需要提供研发数据的开发设计文档等过程记录，并达到合理和令人信服的程度。在某有限公司、某（北京）有限公司诉翟某、大庆某有限公司、北京某有限公司侵害技术秘密纠纷案[16]中，被告抗辩被诉侵权数据系自行研发。最高人民法院结合被告的研发周期和数据形成难度，认定其在不足四年的时间内就从各种公开渠道收集、整理形成体量规模达数十万条的底层大数据库，与日常经验法则明显不符，且被告也并未对其数据的来源出处和整理经过给出令人信服的说明。据此，法院认定被告的自主研发抗辩不成立。 

小结

通过梳理近年来的人民法院相关生效案例，数据商业秘密侵权案件的判断思路可以归纳为：在确定原告拥有的数据构成商业秘密的基础上，首先根据原告提供的证据，考察被告是否实际接触或有可能接触原告的数据，被诉侵权数据与原告的数据内容是否构成相同或实质性相同；进而判断被告实施或帮助实施以不正当手段获取、披露、使用原告数据的侵权行为是否成立；最后考虑被告提出的使用或披露的数据具有合法来源的抗辩能否成立；综合分析，最终得出被告是否构成侵害原告数据商业秘密的结论。

参考文献：

[1]. 参见翟巍.数据、算法驱动型不正当竞争行为的规制路径——兼评《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》[J].法治研究，2021(06)：115-129.

[2]. 参见《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条。

[3]. 参见商建刚.数据要素权益配置的中国方案[J].上海师范大学学报（哲学社会科学版）,2023,52(3):82-94.在部分案件中，具有商业价值的育种材料（育种中间材料、自交系亲本等），在具备不为公众所知悉并采取相应保密措施等条件下，可以作为商业秘密依法获得法律保护。上述非数据商业秘密侵权案件不属于本文的讨论范围。

[4]. 参见（2022）最高法知民终901号民事判决书。

[5]. 参见（2022）最高法知民终26号民事判决书。

[6]. 参见（2017）京73民初18号、（2020）最高法知民终1101号民事判决书。

[7]. 参见（2020）最高法知民终1101号民事判决书。

[8]. 参见（2023）京73民终1426号民事判决书。

[9]. 参见（2017）京73民初18号民事判决书。

[10]. 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十三条。

[11]. 参见（2017）京73民初1259号民事判决书、（2020）最高法知民终1472号民事判决书。

[12]. 参见李江峰 ：《商业秘密侵权案件中第三人使用商业秘密行为的定性辨析》，载《中国检察官》，2024年第2期，第59页。例如，在（2019）最高法知民终562号案中，虽然原告未能证明原、被告双方的技术信息构成相同或实质性相同，但在先生效判决认定被告存在非法获取、披露、使用的行为，故最高人民法院判定侵权成立。

[13]. 参见（2022）最高法知民终901号民事判决书。

[14]. 参见（2002）常民三初字第6号民事判决书、（2003）苏民三终字第010号民事判决书。

[15]. 参见（2013）苏知民终字第0127号民事判决书。

[16]. 参见（2022）最高法知民终901号民事判决书。