涉“信远斋”桂花酸梅汤包装装潢不正当竞争纠纷案二审判决书

江 苏 省 江 阴 市 人 民 法 院

民事判决书

 （2022）苏0281民初12428号

原告：北京信远斋饮料有限公司。

被告：喜三利(中国)食品有限公司。

被告:北京尚味饮品有限公司。

被告:无锡乐善鑫进出口贸易有限公司。

被告：周某，喜三利(中国) 食品有限公司及无锡乐善鑫进出口贸易有限公司监事。

被告：李某，江阴市周庄镇尤酷零食店经营者。

原告北京信远斋饮料有限公司（以下简称信远斋公司）与被告喜三利(中国) 食品有限公司（以下简称喜三利公司）、北京尚味饮品有限公司（以下简称尚味公司）、无锡乐善鑫进出口贸易有限公司（以下简称乐善鑫公司）、周某、李某擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢近似的标识纠纷一案，本院于2022年10月19日立案后，依法适用普通程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告信远斋公司的委托诉讼代理人汤蔚，被告喜三利公司和尚味公司的共同委托诉讼代理人顾晓玲、被告乐善鑫公司的法定代表人周元彪、被告周某到庭参加诉讼，李某第一次庭审到庭参加诉讼，之后的庭审经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。   

原告信远斋公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、喜三利公司、尚味公司、乐善鑫公司立即停止使用与原告有一定影响的商品包装、装潢近似的标识，即判令喜三利公司、尚味公司、乐善鑫公司立即停止生产、销售与原告涉案商品包装、装潢近似的被诉侵权商品，销毁库存的被诉侵权商品及标识。2、喜三利公司、尚味公司、乐善鑫公司、周某连带赔偿原告经济损失50万元，承担原告为调查、制止侵权行为所支付的合理开支37095.9元，包括律师费3万元，公证及电子取证费用7095.9元，全部合计537095.9元。3、李某就第2项诉讼请求即原告经济损失和合理开支中的5万元承担连带赔偿责任。4、五被告就其侵权行为在《中国消费者报》上刊登声明以消除影响。5、五被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：

一、原告的知名度及涉案商品作为知名商品受保护的记录。1、原告是“中华老字号”会员单位。老字号“信远斋”起源于清乾隆五年(1740年)，当年的产品包括酸梅糕、酸梅卤、芝麻酥糖、秋梨膏、酸梅汤等。由于真材实做，产品声誉历久不衰，尤以风味独特的酸梅汤在文人墨客、社会名流中享有很高的声誉。1948年，由于市场萧条，“信远斋”被迫歇业。1986年9月4日，原告的前身“北京信远斋饮料厂”在政府关怀与扶持下，恢复了老字号“信远斋”的生产，后经过改制更名为“北京信远斋饮料有限公司”（以下简称“信远斋公司”)，经营范围包括加工销售果汁饮料、固体冷饮、批发预包装食品等。信远斋公司自成立之日起，一直将传承“信远斋”老字号的品质与信誉作为企业宗旨，多次获评重点企业、明星企业、守信企业等荣誉称号。信远斋公司生产的桂花酸梅汤和秋梨膏等产品深受广大消费者的喜爱，在各类比赛及社会活动中多次获得大奖。2005年6月，经中国商业联合会中华老字号工作委员会审核批准，信远斋公司成为“中华老字号”会员单位。2、原告注册商标曾被认定为北京市著名商标。信远斋公司于2011年3月28日在第32类“桂花乌梅汁（饮料）；酸梅汤”等商品上获准注册第3203814号“图片”商标（以下简称为“原告注册商标一”)，于2014年5月28日在第32类“酸梅汤；乌梅浓汁（不含酒精)”等商品上获准注册第11634392号“图片”商标（以下简称为“原告注册商标二”)，目前均为有效商标。此外，信远斋公司还在其桂花酸梅汤饮料上使用了第749311号“图片”商标(32类)（以下简称为“原告注册商标三”)，使用时采用红色。经过信远斋公司长期、大量的宣传和使用，原告注册商标己经为公众所熟知，具有了极高的知名度，其中原告注册商标一于2014年6月被北京市工商行政管理局认定为北京市著名商标。3、涉案商品作为知名商品受保护的记录。2005年6月16日，信远斋公司向国家知识产权局申请“手雷”玻璃瓶外观设计专利，于2007年3月28日获得授权，授权公告号为CN3625579D。虽然该外观专利已经失效，但是“信远斋桂花酸梅汤饮料”以绿色为主色调的300毫升“手雷”玻璃瓶包装、装潢（以下简称为“涉案商品包装、装潢”），经信远斋公司十余年的使用推广，已经在相关公众中具有较大影响力，成为相关公众识别信远斋公司商品的重要标识。信远斋公司曾于2015年向行政机关举报仿冒涉案商品包装、装潢的商品，北京市第一中级人民法院在就该案件作出的(2016)京01行终885号判决书中认定涉案商品包装、装潢为知名商品特有包装、装潢。

二、喜三利公司、尚味公司的侵权事实及相关行政处罚。1、被诉侵权商品一、二的相关情况。2020年6月11日，原告的代理人陈迪在北京市长安公证处公证员的监督下，在拼多多APP上一家名为“潮食惠”的店铺中购买了一箱12瓶标识为图片牌的桂花酸梅汤（以下简称为“被诉侵权商品一”）。2020年6月15日，陈迪收到的货物显示为“图片”牌桂花酸梅汤（以下简称为“被诉侵权商品二”)。该商品标签上注明喜三利公司制造，尚味公司荣誉出品。其后，原告又在拼多多APP、淘宝及京东网站上多家店铺中发现有“图片”或“图片“桂花酸梅汤销售，包括喜三利公司经营的“京誉斋饮料官方旗舰店”，并进行了相应的电子证据取证和时间戳固化。对比涉案商品与被诉侵权商品一、二（请见附图），可以发现两者为相同商品，且无论从整体视觉效果还是局部设计细节来比较，均高度近似，难谓巧合。按照普通消费者购买此类快消品时施加的一般注意力而言，被诉侵权商品一、二的包装、装潢可能导致相关公众误认其为涉案商品或认为其与原告存在特定联系。因此原告认为喜三利公司生产、销售被诉侵权商品一、二的行为，违反了《反不正当竞争法》第六条第一项的规定。尚味公司作为喜三利公司的股东，其法定代表人宋燕京也曾经是喜三利公司的法定代表人，应当知晓喜三利公司的侵权行为，却仍然允许喜三利公司在其生产、销售的被诉侵权商品上标注由其荣誉出品，由于其与原告均为北京公司，更容易导致消费者的混淆，因此其行为与喜三利公司构成共同侵权，应当承当连带责任。2、相关行政处罚情况。针对喜三利公司的混淆行为，原告向江阴市市场监督管理局（以下简称江阴市监局）发起了举报。该局于2021年9月8日立案，于2022年7月12日对喜三利公司作出了澄市监(2022)0100870号行政处罚。在该行政处罚决定书中，该局认定“信远斋”桂花酸梅汤饮料为知名商品，其包装、装潢为有一定影响商品特有的包装、装潢，喜三利公司生产“京誉斋”桂花酸梅汤的包装、装潢与“信远斋”桂花酸梅汤饮料的包装、装潢极为近似，容易导致消费者误认为两种商品存在特定联系，喜三利公司的行为违反了《反不正当竞争法》第六条第一项的规定，对其处以89000元的罚款。3、被诉侵权商品三、四的相关情况。在喜三利公司被行政处罚之后，原告在拼多多APP、淘宝及京东网站上仍然发现有被诉侵权商品一、二在销售，并发现了在前述行政处罚立案调查期间生产的被诉侵权商品三，及行政处罚之后生产的被诉侵权商品四，并进行了相应的电子证据取证和时间戳固化。虽然相较于被诉侵权商品一、二，被诉侵权商品三、四的包装、装潢进行了部分修改（详见附图），但这两个修改后的包装、装潢仍然与涉案商品的包装、装潢近似，足以引起消费者的混淆，足以证明喜三利公司、尚味公司没有放弃侵权的意图，其行为应受到加倍惩罚。

三、乐善鑫公司的侵权事实。乐善鑫公司是喜三利公司的股东。该公司于2018年3月15日申请注册了第29615335号“图片”商标(32类)，于2019年5月19日申请注册了第38286031号“图片”商标(32类)，并于2020年7月27日将该两商标转让于喜三利公司。此外，乐善鑫公司还申请注册了第39484119号“图片”商标(32类)。上述三个商标分别被使用在了被诉侵权商品一、二上。其中图片商标与原告注册商标二图片在构图方式上完全相同，难谓巧合。图片商标在被诉侵权商品一、二上标注的位置、形状、大小及颜色，与原告注册商标三在涉案商品上使用的情形十分近似，容易导致消费者的混淆（请见附图)。因此，乐善鑫公司允许喜三利公司、尚味公司将其上述三个注册商标使用在被诉侵权商品一、二上，具有侵权的故意，同时，乐善鑫公司在京东平台开办的网店“喜三利官方旗舰店”出售侵权产品，所以属于共同侵权，应当与喜三利公司及尚味公司一同对原告承担连带责任。

四、周某的侵权事实。喜三利公司监事周某，即被告四，于2017年3月30日向国家知识产权局申请一款瓶贴外观设计专利，授权公告号为CN304266031S，又于2017年4月14日申请一款饮料瓶外观设计专利，授权公告号为CN304278730S(两专利以下均简称为“被告四外观专利“)。被告四外观专利申请之时，涉案商品包装、装潢己被广泛使用并获得了较大的知名度。被告四外观专利与被诉侵权商品一、二的包装、装潢几乎相同，与涉案商品包装、装潢高度近似。可见周某申请外观设计专利并允许喜三利公司、尚味公司使用在其生产、销售的被诉侵权商品一、二上，具有侵权的故意，属于共同侵权，应当与喜三利公司及尚味公司一同对原告承担连带责任。

五、李某的侵权事实。李某是拼多多APP上“潮食惠”店铺的经营者。在原告购买被诉侵权商品一、二之时，该店铺所使用的营业执照显示为个体工商户“锡山区东港镇军军百货商行”，经营者为李某。其后该个体工商户被注销，“潮食惠”店铺的营业执照变更为“江阴市周庄镇尤酷零食店”，其经营者仍为李某，且变更营业执照后的“潮食惠”店铺仍在销售被诉侵权商品二，原告对此进行了相应的电子证据取证和时间戳固化。因此原告认为李某应对其销售被诉侵权商品的行为承担赔偿责任。

综合以上事实，原告认为涉案商品的包装、装潢己具有一定影响，五被告在明知其影响力的情况下，长期故意使用与涉案商品的包装、装潢的近似的标识，给原告造成巨大经济损失，根据《反不正当竞争法》第六条第一项，应当承担侵权责任。为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。

被告喜三利公司辩称：其公司在涉案商品上使用的外观设计、瓶体及包装装潢，周某已经取得了外观设计专利并授权其公司使用，系正当合理使用。信远斋公司诉状中陈述的他公司系中华老字号会员单位、注册商标为北京市著名商标等内容仅是能够证明“信远斋”的一些情况，并不能够证明其生产的产品系知名商品，其外观设计为其特有的包装装潢。而且该“信远斋”商标和所属问题，信远斋公司与“信远斋”的实际传人萧宏苋之间存在诉讼争议。信远斋公司提供的北京市一中院作出的判决中并没有显示信远斋公司使用的包装装潢的图片或者其他的材料，而且该案的被告均属于北京地区，信远斋公司也属于北京地区，因此该判决并不能够证明其是知名商品。在其公司对信远斋公司的产品进行检索后发现，信远斋公司“信远斋”产品使用的包装装潢有多个版本，并不能够证明其起诉的包装装潢系其特有。其公司在使用的标签上明确载明了“京譽齋”三个字，该三个字在标签中一眼就可以看到，消费者施以一般注意义务即可与信远斋公司的产品进行区别，并不会产生误认。即使市场监督管理部门的处罚决定书成立，其公司的销售量即违法经营额为68919.52元，其所获得的利益，即使按照20%的利润计算仅12000多元，原告要求的赔偿数额过高。而且其公司是亏损销售，不存在盈利。现其公司已经不再生产，处于倒闭状态。

被告尚味公司辩称：其公司并不参与喜三利公司的经营，也不参与其生产销售。其他同喜三利公司的答辩意见。

被告乐善鑫公司辩称：其公司授权喜三利公司使用其公司的注册商标和侵权没有关系。其公司也未开设网店销售相关产品。

被告周某辩称：其申请专利是在2017年，国家专利局下发了证书才使用的。其作为喜三利公司的监事，只行使检查公司财务跟一些公司章程里面规定监事行使的权利，其他不参与。其在授权专利的时候并不知道北京的信远斋公司，这家公司与他没有任何的生意往来。信远斋公司说通过广泛的广告宣传，其不认可，对方也无法提供其在江苏省内进行广告宣传的证据。

被告李某辩称：第一，本案的涉案产品其不知道是侵权产品；第二，其销售的涉案产品是向乐善鑫公司进的货，是2020年4月1日与乐善鑫公司签的销售合同。“京譽齋”在本地有生产厂家，有注册商标，所以其认为是正常的产品，不是涉嫌违法的产品。第三，其在合同期限一年期满后即2021年5月下旬就下架了销售合同上约定的产品。综上，其作为末端销售方，也是受害者，不应当承担赔偿责任。

双方围绕诉讼请求依法提交了证据，根据双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、涉案产品包装、装潢方面的事实。

“北京信远斋饮料厂”由“北京市东城区景山饮料厂”于1986年更名而来，后于2002年4月改制为“北京信远斋饮料有限公司”。信远斋公司的经营范围：加工销售果汁饮料、固体冷饮；预包装食品销售等。2005年6月中国商业联合会中华老字号工作委员会批准信远斋公司为“中华老字号”会员单位；2009年5月12日，北京老字号协会审定信远斋公司属下信远斋字号创立于1740年；2016年，信远斋公司被认定为北京老字号企业，享有使用“北京老字号”注册商标的权利，有效期2016年7月10日至2024年7月10日。

第3203814号“图片”商标由信远斋公司提出注册申请后于2011年3月28日获准注册,核定使用在第32类商品上，包括酸梅汤、桂花乌梅汁(饮料)、果汁饮料等,有效期至2031年3月27日。该商标于2015年在酸梅汤商品上荣获“北京市著名商标”。第11634392号“图片”商标由信远斋公司提出注册申请后于2014年5月28日获准注册,核定使用在第32类商品上，有效期至2024年5月27日。第749311号“图片”商标由信远斋公司于1995年6月7日获准注册,核定使用在第32类商品上，有效期至2025年6月6日。

信远斋公司多次参加重大国际性的活动，赞助体育、文化活动，并通过各种广告宣传“信远斋”桂花酸梅汤。

北京市第一中级人民法院于2016年11月作出的（2016）京01行终885号终审判决中认定信远斋桂花酸梅汤是知名商品。2016-2019年信远斋公司生产的桂花酸梅汤销售到江苏、山东、安徽、内蒙古、上海、广东、河南、浙江等省市自治区直辖市。信远斋桂花酸梅汤在2014年6月至2016年期间的包装、装潢与之后的基本相同，即：饮料瓶体均为透明“手雷型”，瓶体颈部以下均有浮雕叶片花纹，圆形黑底绿纹瓶盖；瓶体标贴主视图是中间以绿色为主色调的椭圆形和两边底色为黑色上下边缘镶有黄色和绿色花边的飘带形状，椭圆形中的图案文字分上中下三部分，上面中间系图片商标图案；中间印有黑色的横向排列的“桂花酸梅汤（饮料）”字样，下部分两行载明了黑色的“净含量：300mL”字样和生产厂家字样。椭圆形外部的左上方印有白底红色图片商标图案，椭圆形右边有青梅图案。椭圆形两边的飘带上面印有白色的产品信息文字。

二、被告主体身份的相关事实

喜三利公司成立于2018年12月18日，注册资本5000万元，经营范围包括饮料生产、食品生产等。股东包括尚品公司、乐善鑫公司和喜三利（香港）食品有限公司。尚品公司的法定代表人宋燕京又担任喜三利公司的总经理。周某系喜三利公司监事、副总经理及乐善鑫公司的股东和监事。尚品公司成立于2003年8月11日，注册资本300万元。乐善鑫公司成立于2015年12月28日，注册资本500万元。

锡山区东港镇军军百货商行于2018年7月23日注册，2020年6月1日注销，经营范围包括：食品销售等。江阴市周庄镇尤酷零食店于2020年7月10日注册。

2017年3月30日周某申请了一款瓶贴外观设计专利，授权公告号CN304266031S，授权公告日为2017年9月1日。该瓶贴主视图系中间以绿色为主色调的椭圆形和两边底色为黑色上下边缘镶有黄色和绿色花边的飘带形状，椭圆形中的图案文字分上中下三部分，上面中间系红色的“图片”商标图案；中间印有黑色的横向排列的“桂花酸梅汤饮料”字样，下部分两行载明了黑色的“净含量：300mL”字样和“正宗京誉斋·传承北京味”字样。椭圆形外部的左上方印有白底红色图片商标图案，椭圆形右边有青梅图案。椭圆形两边的飘带上面印有白色的产品信息文字。2017年4月14日周某申请了一款饮料瓶外观设计专利，授权公告号CN304278730S，授权公告日为2017年9月12日。饮料瓶外观设计中饮料瓶体为透明“手雷型”，瓶体颈部以下有浮雕叶片花纹，圆形黑底绿纹瓶盖，瓶贴即周某申请到专利的瓶贴。被诉侵权产品一和二均使用了上述专利。因未交年费，以上专利分别已经于2020年3月30日、2021年4月11日失效。

第29615335号“图片”商标(32类)由乐善鑫公司于2018年3月15日申请注册，专用权期限2019年2月7日至2029年2月6日，后于2020年7月27日转让给喜三利公司；第38286031号“图片”商标(32类)由乐善鑫公司于2019年5月19日申请注册，专用权期限2020年2月7日至2030年2月6日，后于2020年7月27日转让给喜三利公司；第39484119号“”商标(32类)由乐善鑫公司于2019年7月7日申请注册，专用权期限2020年2月21日至2030年2月20日。

三、被控侵权行为的相关事实

2020年6月11日，信远斋公司委托代理人陈迪到北京市长安公证处申请对陈迪使用该处手机，下载“拼多多”应用程序、从拼多多平台“潮食惠”店铺中购买“京譽齋”300ml玻璃瓶装桂花酸梅汤商品、浏览相关页面及该处数码摄像机（事先已格式化）操作过程进行同步录制予以对收货的过程及结果进行保全证据公证。摄像机拍摄生成视频文件一个。同年6月15日，陈迪在公证员董皓和公证员助理王小苗的监督下，在首创大厦北门，从百世快递员手中收取一快递包裹，公证员助理王小苗使用该处的拍照设备对上述包裹的外观现状、包裹内的商品、封存后的结果等进行拍照，现场取得照片共计三十六张。快递包裹经该处加封后交由申请人自行保管。依据上述事实，北京市长安公证处于同年6月22日作出（2020）京长安内经证字第19881号公证书，证明“上述过程本公证员和公证员助理王小苗及陈迪均在场；与本公证书相粘连的现场照片三十六张（见附件）均系现场拍摄彩色打印所得，其内容与实际情况相符。上述过程中取得的视频一个经本处刻录成光盘一式四份，经本处分别加封后，其中一份本处留存，其余三份交由申请人自行保管；收取的快递包裹经本处加封后交由申请人自行保管。附件：现场照片三十六张（共三十六页）。” 公证书所附照片显示,在拼多多APP“潮食惠”店铺共购买并封存同款“京譽齋”300ml玻璃瓶装桂花酸梅汤12瓶，花费55.9元。该商品单独购买55.9元/箱（12瓶）,拼单54.9元/箱（12瓶）。至公证时，该商品“已拼333件”，商品评价136条。该商品的相似商品推荐中有“信远斋”桂花酸梅汤饮料。该商品参数显示生产日期2020年3月28日，食品生产许可证编号SC10632028101747。“潮食惠”店铺经营执照中显示的企业名称为“锡山区东港镇军军百货商行”。所购得“京譽齋”300ml玻璃瓶装桂花酸梅汤饮料瓶上标注由喜三利公司制造、尚味公司荣誉出品，生产日期2020年5月24日

庭审中,喜三利公司确认以上公证保全的被诉侵权商品“京譽齋”300ml玻璃瓶装桂花酸梅汤由其生产、销售 。公证保全的被诉侵权商品包装装潢同信远斋公司主张的被诉侵权商品二。当庭拆封公证封存的包装盒,就涉案侵权产品和正品包装、装潢相比对，相同之处包括：饮料瓶体均为透明“手雷型”，瓶体颈部以下均有浮雕叶片花纹，均为圆形黑底绿纹瓶盖；瓶体标贴主视图均是中间以绿色为主色调的椭圆形和两边底色为黑色上下边缘镶有绿色花边的飘带形状，椭圆形中的图案文字均分上中下三部分，图案文字置于同等位置、大小相仿。标贴的椭圆部分上面均为商标图案，中间均有“桂花酸梅汤”字样，下面部分的文字内容均标明了“净含量：300mL”。椭圆形外部的左上方均印有白底红色商标图案，椭圆形右边均有青梅图案。椭圆形两边的飘带均是黑色底色，上面印有白色的产品信息文字。不同之处主要是：瓶盖上的绿色花纹不同；瓶贴的正视图椭圆边缘花边的图案不同，正品为连续的“V”，被诉侵权产品为连续的“W”；椭圆上面部分的商标图案正品为图片，被诉侵权产品为“图片”，椭圆部分的左上角部图标正品为红色的图片，被诉侵权产品为图片；椭圆部分的下面文字部分在净含量下面一行文字正品为“北京信远斋饮料有限公司”，被诉侵权产品为“正宗京誉斋·传承北京味”，且最下面还有一行较小字体内容“专利号ZL201730123496.6仿冒必究”；椭圆形右边边缘的青梅个数不同，正品为一枚，被诉侵权产品为两枚。

“京誉斋”桂花酸梅汤自2018年开始进行产品宣传。“京譽齋”300ml玻璃瓶装桂花酸梅汤在拼多多、淘宝、京东、1号店、抖音平台均有售卖，销售地域涉及江苏、山东、安徽、江西、上海、广东等多个省、自治区和直辖市。信远斋公司于2021年6月3日、2022年8月12日在拼多多平台录屏取证截图并通过可信时间戳认证，截图体现有23家店铺销售案涉侵权产品一至三，主要是产品一、二，生产日期为2020年3月至2022年4月，销售店铺包括喜三利公司开设的“京誉斋饮料官方旗舰店”和锡山区东港镇军军百货商行、江阴市周庄镇尤酷零食店开设的“潮食惠”。经调查，上海寻梦信息技术有限公司查询反馈“京誉斋饮料官方旗舰店”无交易记录；“潮食惠”的销量达2000余件，其余店铺销量很少，基本为个位数。信远斋公司于2021年6月7日、2022年8月12日在淘宝平台录屏取证截图并通过可信时间戳认证，截图体现该平台上有10家店铺销售案涉侵权产品一至四，主要是产品一、二，生产日期为2021年3月至2022年7月，销售店铺包括江阴市周庄镇尤酷零食店开设的“尤酷零食铺”，销量2件、库存168件，其余店铺销量主要体现月销量，一般为10件左右，其中“冠京食品专营店”单瓶的销量和整箱的总销量分别为47件和75件，上海香柚酒业五年酒水老店月销量3件，库存887件，茉莉食品驿站未体现销量，库存292件。信远斋公司于2022年8月12日在京东平台录屏取证截图并通过可信时间戳认证，截图体现平台上有4家店铺销售案涉侵权产品一至三，主要是产品一、二，生产日期为2020至2022年7月，销售店铺包括乐善鑫公司于2018年9月27日开设的“喜三利官方旗舰店”，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司查询反馈该店铺近三年销售涉侵权产品二8件，订单订购日期均在2020年二三月份，其余店铺未体现销量。信远斋公司于2022年8月12日在抖音平台录屏取证截图并通过可信时间戳认证，截图体现该平台上有3个售卖视频销售案涉侵权产品二，生产日期为2020年4月至2021年9月，其中一个视频于2021年9月底显示库存4000箱，其余店铺未体现销量。以上各平台的店铺显示销售的侵权产品二最晚的生产日期为2022年4月。

被诉侵权产品一与产品二的区别在于瓶贴略有不同，主要区别：被诉侵权产品一椭圆形内部的上面部分的商标为红色的“图片”，中间部分的文字内容多了“饮料”二字，下面部分小字内容为：“专利号201730100495.X仿冒必究”。被诉侵权产品三与产品二的区别也在于瓶贴有变化：被诉侵权产品三将主视图中间的椭圆形变为圆角的横向长方形，去除了中间主要图形左上角的商标图案。长方形中间的三部分图案文字下面部分“净含量：300mL”置于最下面，上面另有一行文字“冰爽解腻·传承老北京”，圆角长方形右边边缘及飘带部分除了有青梅图案，还增加了一个宽度占据长方形宽度一半的京剧脸谱。被诉侵权产品四在被诉侵权产品三的基础上在瓶贴上又作出了改变:整个瓶贴边缘均去除了花纹，圆角长方形中间上中下的底色有区分，上部与下部为桔粉色，中间为绿色，中间的文字“桂花酸梅汤”和“冰爽解腻·传承老北京”变成了白色，下面部分的文字变更成“喜三利（中国）食品有限公司”等。

2021年9月8日，江阴市监局立案调查喜三利公司涉嫌实施混淆行为事宜，2022年7月12日，该局作出澄市监处罚[2022]0100870号行政处罚决定书，以喜三利公司于2020年5月至2022年3月期间生产销售的一款名为“京譽齋”的300ml玻璃瓶装桂花酸梅汤（被诉侵权产品二）包装、装潢与知名商品“信远斋”桂花酸梅汤饮料包装、装潢近似，容易导致消费者误认为两种商品存在特定联系，属于违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的不正当竞争行为为由，根据至被查时为止的生产和销售的数量（均为2250箱）及违法经营额（68919.52元），依法责令当事人立即停止违法行为，并处罚款89000元。

周某作为喜三利公司的副总经理在2021年9月17日接受江阴市监局调查时陈述：其公司除了生产玻璃瓶装的“桂花酸梅汤”饮料外，还生产一款塑料瓶装的“桂花酸梅汤”饮料。市场对信远斋桂花酸梅汤的外观有一定的认可度，将其公司酸梅汤包装装潢全部改掉不利于产品销售。后期尚味公司委托其公司加工生产。其加入了酸梅汤行业后听说了信远斋公司。其公司与信远斋公司的销售区域及客户存在部分重叠，销售地区比较四散。其公司销售的桂花酸梅汤有三种规格，550ml塑料瓶装、908ml圆柱形玻璃瓶装、300ml小手雷玻璃瓶装。

信远斋公司为证明喜三利公司只生产销售了一款“300ml*12瓶”京誉斋桂花酸梅汤饮料，即被诉侵权商品，喜三利公司于2022年3月提供给江阴市监局的物品名称为“京誉斋桂花酸梅汤饮料”、物品型号为“300ml*12瓶”的专用发票和普通发票汇总清单显示的合计销售金额589073.67元不包括上述通过公证和可信时间截认证的销售信息显示的销售金额，提供了开票日期为2020年5月9日至2021年9月的专用发票和普通发票汇总清单、以及通过天眼查查询的发票购方企业信息。喜三利公司、尚味公司、乐善鑫公司和周某对真实性无异议，但认为喜三利公司生产的酸梅汤饮料包含300ml玻璃瓶及塑料瓶。发票汇总清单中载明的发票包含了二种材质的酸梅汤，在江阴市监局行政处罚决定书中已经载明。本院对以上证据的真实性予以认可，采信信远斋公司关于发票清单显示的销售金额不包括其通过公证和可信时间截认证的销售信息显示的销售金额。

喜三利公司为证明其从2020年开始生产300ml塑料瓶酸梅汤的事实，提供了发表时间为2022年4月15日的包含300ml塑料瓶饮料的京誉斋饮料公众号文章。信远斋公司对真实性、合法性认可，对证明目的不认可，认为该网上销售信息的更新时间为2022年4月14日，公众号发布的日期是2022年4月15日，该信息只能证明在此日期之后喜三利公司生产销售了300ml塑料瓶酸梅汤，不能证明在此日期之前生产、销售过300ml塑料瓶酸梅汤。因该份证据上显示的信息发布时间为2022年4月，本院对喜三利公司关于从2020年开始生产300ml塑料瓶酸梅汤的主张不予采信。

喜三利公司为证明江阴市监局行政处罚案件中被取证的开票日期是2020年5月-2022年3月的销售发票及出库单中包含300ml塑料瓶及300ml玻璃瓶酸梅汤，提供了从江阴市市监局调取的销售发票及出库单复印件，其中出库单产品名称中载明了300ml酸梅汤包括玻璃瓶和塑料瓶。信远斋公司对发票真实性、合法性认可，对出库单真实性、合法性不认可，证明目的均不认可，认为出库单是喜三利公司自制证据，上面没有签收人签字或盖章，真实性存疑。出库单中300ml玻璃瓶装酸梅汤的数量与行政处罚认定的27000只玻璃瓶（2250箱）的数量完美符合，且全部开具发票，不符合常理，极有可能是人为拼凑的数据。该证据显示的开票日期为2020年5月9日至2022年3月29日，在此期间，被诉侵权商品在李某的网店销售了大约2000箱，但却没有相关发票，因此依据喜三利公司提供的出库单，李某网店商品使用的玻璃瓶与喜三利公司2020年5月26日采购的玻璃瓶完全不重合，不符合常理，说明出库单数据造假；该证据显示江阴市食品安全检测中心购买了两次被诉侵权商品用于检测，却没有购买过300ml塑料瓶酸梅汤；假设喜三利公司300ml塑料瓶酸梅汤生产量更大，江阴市食品安全检测中心不可能不对该商品进行检测，因此说明出库单上有关300ml塑料瓶酸梅汤的数据存在造假。再加上信远斋公司所有网页取证过程中，检索“京誉斋”酸梅汤的结果均没有显示喜三利公司300ml塑料瓶酸梅汤，可见喜三利公司没有大量生产销售过该商品。因喜三利公司提供的出库单系自行制作，且李某在上述出库单商品开票时间范围内向喜三利公司购买过300ml“京誉斋”玻璃瓶酸梅汤，但未包括在上述出库单和开具的发票中，故本院对喜三利主张的事实不予采信。结合上述周某接受江阴市监局调查时的陈述及双方针对2022年4月前喜三利公司是否生产过300ml塑料瓶酸梅汤所提供的证据，可以认定喜三利公司开票日期为2020年5月9日至2021年9月、物品型号为“300ml*12瓶”的专用发票和普通发票汇总清单的合计销售金额589073.67元均系玻璃瓶酸梅汤的销售金额。

四、其他事实

信远斋公司为本案花费律师费3万元、公证费4440元、时间戳服务费2600元。

本案争议焦点：一、信远斋桂花酸梅汤的包装、装潢是否属于有一定影响的商品的包装、装潢；二、五被告是否构成侵权，其中喜三利公司、尚味公司、乐善鑫公司、周某是否构成共同侵权；三、如前述侵权行为成立，五被告的责任承担。

关于第一个争议焦点，信远斋桂花酸梅汤的包装、装潢属于有一定影响的商品包装、装潢。具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。本案中，首先，信远斋桂花酸梅汤属于知名商品。“信远斋”字号历史悠久，信远斋公司从1986年开始使用该字号传承了老字号的品质和声誉，产品不仅在北京享有知名度，还销售到全国包括江苏省在内的多个省、市、自治区和直辖市，并通过参加国际性活动、提供赞助、各类广告大力宣传其产品，提升了案涉产品在大众消费者心中的知名度与影响力，因此信远斋桂花酸梅汤在酸梅汤商品中具有较高的知名度。其次，信远斋桂花酸梅汤具有区别商品来源的显著特征。信远斋公司于2011年首次核准注册取得了“信远斋”文字及图商标,其后持续以“信远斋”品牌经营其饮料产品。其“手雷”饮料瓶于2007年获得了外观设计专利。信远斋桂花酸梅汤饮料的包装、装潢的色彩、文字、图案的排列组合具有区别其他商品来源的显著特征,经过信远斋公司较长时间的使用和宣传,已足以使相关公众将上述包装的整体形象与信远斋公司的桂花酸梅汤饮料联系起来,具有识别其商品来源的作用。

关于第二个争议焦点，本院认为，喜三利公司、尚味公司、乐善鑫公司、周某、李某均构成侵权。

一、被诉侵权商品的包装装潢与“信远斋”桂花酸梅汤饮料包装装潢构成近似,会引起混淆。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十二条规定：人民法院认定与反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定,商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定,人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度 。本案中，被诉侵权产品一至三的包装、装潢与信远斋桂花酸梅汤饮料包装、装潢相比对，虽然两者在细节处有所区别,但两者的颜色搭配、位置排列、图案设计元素等显著特征高度近似,考虑到信远斋桂花酸梅汤饮料包装、装潢具有较高的知名度和显著性,两者的区别特征不容易被普通消费者所注意到。在主要设计要素的色彩、布局、比例和组合关系均近似的情况下,上述区别不影响两者包装装潢近似的认定。两者系相同商品，虽然被诉侵权产品标注了自己的商标和生产商，但在相关公众施以一般注意力的情况下,两者在整体视觉上基本无差别,足以使相关消费者对商品来源产生混淆、误认 ,故构成侵权。被诉侵权商品四因瓶贴的主视图主要部分的底色有三分之二的部分已不是绿色，再配以京剧脸谱，与案涉正品在色彩、布局和组合方面存在较为明显的区别，故不构成近似，也不构成侵权。

二、知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，不属于正当合理使用，构成不正当竞争行为。本案中，尽管被诉侵权商品的瓶贴、饮料瓶曾取得外观设计专利，但取得时间均晚于信远斋桂花酸梅汤饮料包装、装潢的使用时间和被认定为知名商品的时间，故喜三利公司在“京誉斋”桂花酸梅汤饮料上使用与“信远斋”桂花酸梅汤饮料近似的包装、装潢，应当认定为构成不正当竞争侵权行为。喜三利公司、尚味公司、乐善鑫公司、周某关于“京誉斋”桂花酸梅汤饮料使用的外观设计、瓶体及包装装潢均由周某取得外观设计专利并经授权使用，属于正当合理使用的抗辩意见于法无据，本院不予支持。

三、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，否则构成不正当竞争。本案中，侵权商品均由喜三利公司生产并销售，喜三利公司应当承担侵权责任。

尚味公司委托喜三利公司生产侵权产品，并在生产、销售的侵权商品上标注由其公司荣誉出品，对相关公众而言是共同生产者；且其公司与信远斋公司住所地均为北京，更容易导致消费者的混淆，因此其公司与喜三利公司构成共同侵权，应当承担连带责任。

乐善鑫公司系喜三利公司的股东，其股东葛冬青、周某分别是喜三利公司的法定代表人、监事，从公司权力架构及股权构成来看，乐善鑫公司和喜三利公司深度关联，应当知晓喜三利公司的侵权行为，却将其申请注册的商标转让给喜三利公司并允许喜三利公司将其注册商标以容易导致消费者混淆的方式标注使用在被诉侵权商品上进行生产销售，且还通过在京东平台开设网店销售案涉侵权产品，因此其行为与喜三利公司构成共同侵权，应当承担连带责任。

周某担任喜三利公司的监事、副总经理，同时担任乐善鑫公司的股东和监事，故尽管喜三利公司和乐善鑫公司均是有限责任公司，周某实为该两个公司的实际控制人，其申请与涉案商品包装、装潢高度近似的外观设计专利，并允许喜三利公司使用在其生产、销售的被诉侵权商品上，系全程策划组织并深度参与了被诉侵权产品的制造和销售，具有侵权的主观故意，其行为与喜三利公司构成共同侵权，应当承担连带责任。

李某是拼多多APP上“潮食惠”店铺及淘宝“尤酷零食铺”的经营者，尽管其销售的侵权产品从喜三利公司购买，有合法来源，但其销售的被诉侵权产品侵犯了信远斋公司的利益，故应当承担侵权责任。

关于第三个争议焦点，喜三利公司、尚味公司、乐善鑫公司、周某应当承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

关于李某的责任承担。销售不知道是侵权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，李某系从事食品零售的销售商,本案侵权产品本身生产者、生产许可证编号、生产日期、保质期等信息标注完整、齐全,符合食品经营管理规则,应视为李某已履行了基本审核义务,且其在诉讼中亦提供了相对完备的来源依据。鉴于本案争议系因擅自使用与他人知名商品包装、装潢近似的包装、装潢而引发,然而对于此种行为是否构成商业混淆行为的判断系一种法律专业判断,该审核义务不应苛责于一个普通销售商,在没有明显证据证明李某系明知被诉侵权产品侵害了他人权益而仍然予以销售的情况下,无法认定李某具有不正当竞争的主观故意,基于公平诚信原则,本院不再判令李某承担涉案不正当竞争行为所导致的法律赔偿责任。但是,鉴于被诉侵权产品一至三已被认定为擅自使用了与信远斋桂花酸梅汤相近似的包装、装潢,该产品继续流向市场容易导致消费者的混淆和误认,扰乱正常的市场竞争秩序,从有效保护权利人的角度出发,李某仍然需要承担停止销售的法律义务。

关于赔偿金额。在现有证据不足以证明信远斋公司因侵权所受损失或侵权人因侵权所得利益的情况下，信远斋公司请求法院依法酌情确定，本院予以支持。本院综合考虑如下因素确定喜三利公司的赔偿数额为40万元：1、“信远斋”桂花酸梅汤的知名度；2、“京誉斋”桂花酸梅汤的销售规模和利润；3、喜三利公司从2018年开始宣传侵权产品，被江阴市监局立案调查期间仍在生产销售案涉侵权产品；4、喜三利公司被江阴市监局处理期间及行政处罚后对“京誉斋”桂花酸梅汤的包装、装潢进行了一定的改进；5、将电子数据保全的店铺的被控侵权行为一并纳入赔偿损失中考虑，原告不得就同一侵权行为另行起诉；6.原告为本案花费的律师费、公证取证费。尚味公司、乐善鑫公司、周某基于共同侵权对喜三利公司的上述赔偿承担连带责任。

关于要求被告就其侵权行为在《中国消费者报》上刊登声明消除影响的诉请，鉴于本案侵权行为的性质和情节,判令停止生产、销售足以维护信远斋公司的合法权益,故不再另行判令登报消除影响。

据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百六十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条、第十二条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、喜三利（中国）食品有限公司、北京尚味饮品有限公司、无锡乐善鑫进出口贸易有限公司于本判决生效之日立即停止使用与信远斋桂花酸梅汤包装、装潢近似的标识，即停止生产、销售涉案侵权商品，销毁库存的涉案侵权商品及标识；

二、喜三利(中国)食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京信远斋饮料有限公司经济损失(包括为制止本案侵权行为所支付的合理费用)40万元；

三、北京尚味饮品有限公司、无锡乐善鑫进出口贸易有限公司、周某对喜三利(中国)食品有限公司上述第二项赔偿责任承担连带责任；

四、驳回北京信远斋饮料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9672元，由信远斋公司负担1234元，喜三利公司、尚味公司、乐善鑫公司、周某负担8438元（信远斋公司已预交，信远斋公司同意其预交的案件受理费中喜三利公司、尚味公司、乐善鑫公司、周某负担的部分，由喜三利公司、尚味公司、乐善鑫公司、周某直接向其支付，本院不再退还），喜三利公司、尚味公司、乐善鑫公司、周某于本判决发生法律效力后十日内向信远斋公司支付。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审 判 员  曹 鸣 红

二O二三年四月七日

书 记 员  余     筱