论商标共存协议效力的认定

随着市场经济的发展，知识产权管理尤其是商标保护在企业管理中越来越受到重视。但是在商标申请注册的过程中，经常遇到由于存在在先注册或申请的近似商标而被驳回的情况。在此背景下，实务操作中诉争商标申请人为了排除引证商标的阻碍而成功注册该商标，通常会采取提起撤销连续三年不使用注册商标申请、提交商标无效申请或与引证商标共存等方式。商标共存是商标注册申请中的重要内容，分为约定的商标共存与非约定的商标共存。其中，在约定的商标共存的路径中，签订商标共存协议成为诉争商标申请人为成功注册商标经常采取的一种方法。本文重点关注商标共存协议在商标申请注册中的效力认定问题。

一、商标共存协议的现状

（一）商标共存协议的司法现状

商标共存协议在《商标法》中没有明确的规定，但是在实务操作中经常会产生争议。通过网络检索发现，2022年商标局共受理694件关于商标共存议的申请，但其中只有16件商标获得初审公告或册。在这16件商标中，只有2件商标是直接在复审程序中被准予初审公告，而其他14件商标都是经过法院判决，商标局重新审理后采纳商标共存协议而作出的准予初审公告或注册的决定。[1]在中国裁判文书网中查询到2021年关于商标共存协议的行政诉讼一共有21案，其中8件商标在法院判决中被采纳了商标共存协议，8件商标未被采纳，其他5件商标与商标共存协议的效力问题无关。[2]由此可以看出，商标局对于商标共存协议的审查更为严格，一般不接受商标共存协议作为排除在先申请或注册商标阻碍的理由，而法院对商标共存协议持有比较宽松的态度，承认商标共存协议具有排除混淆的效力。

商标局一般不接受商标共存协议，主要原因在于，《商标法》不仅要保护在先注册或已经初步审定商标、避免商标权利冲突，还应当保护消费者利益。在申请商标与引证商标构成近似商标的情况下，容易导致相关公众对商品来源产生混淆与误认。即使引证商标的商标权人同意在后申请商标的注册，但是仍旧无法排除引证商标与诉争商标共存于市场会对相关公众利益造成损害。

根据《商标法》第一条的规定，《商标法》的立法目的是保护商标专用权以及保护消费者的合法权益[3]，商标局对于商标共存协议的态度更多体现了《商标法》保护消费者的价值理念，但是在另一方面《商标法》也承担着保护市场经济主体合法权益的重要责任。笔者认为，目前商标局对于商标共存协议的审查过于严格。商标申请过程中存在不同的情况，在分析是否会造成市场混淆与误认时，应当结合实际情况进行判断。

（二）商标共存协议的法制现状

我国《商标法》中没有关于商标共存协议的明确规定，只是在第三十条中提到申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回商标申请[4]。而《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定了在判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标时，共存协议可以作为排除混淆的初步证据[5]。同时，在穆尔鲍尔科技有限公司与国家知识产权局商标行政纠纷上诉案[6]中也体现了这一态度。但是笔者认为，商标共存协议无法作为排除混淆的证据，而恰恰是在商标共存可能会造成混淆的情况下，商标权人允许甚至是容忍诉争商标申请人打破自己对于已注册商标所在商品或服务范围享有专用权的一种状态。如果诉争商标与引证商标不存在混淆可能性，则双方互不影响，从而也无需通过商标共存协议积极促进商标的注册。虽然笔者不认为商标共存协议具有排除混淆的作用，但是认可商标共存协议在商标申请注册过程中的积极作用。达成商标共存协议并不等同于商标共存取得法律认可，因为商标共存协议有导致消费者混淆的可能性，同时涉及市场垄断问题。[7]

《商标评审规则》第八条[8]规定，在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在不损害社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行或者经调解以书面方式达成和解。该规定赋予了商标共存协议存在的基础，商标权人可以处分自己的商标权，其中也包括允许商标共存。同时，我们从《商标法》中所规定的商标权利特征上分析，不难看出，商标专用权具有民事权利的属性。根据民法意思自治的原则，商标专用权同样适用，商标专用权人应当具有合理处分商标的权利。商标共存协议实质上是商品或服务经营者为解决商标争议所作出的选择。[9]引证商标权利人作为直接利害关系人，对于商标侵权具有一定的敏感度，其同意与在后申请商标共存，正是权利人行使商标专用权的体现，签订商标共存协议也应当是经过审慎考虑之后的结果。

二、商标共存协议效力的区别认定

我国司法实践中的通常做法是在认可商标共存协议有效后，再继续就诉争商标与引证商标是否存在混淆可能性进行比较。但是就目前商标申请与商标共存协议提交情况来看，商标共存协议的双方不仅包括与外部的共存，还包括与关联公司之间的商标共存。在这两种情况下，对于商标共存协议的效力应当具有不同的审查标准。

（一）具有关联关系主体之间的商标共存协议

在司法实践中，关于具有关联关系主体之间的商标共存协议效力问题，经常会发生商标局裁定与法院裁判不一的情况，如新浪网技术（中国）有限公司（下称新浪公司）的已注册商标阻挡其关联公司北京微梦创科网络技术有限公司（下称微博公司）注册第 53845892号“微博花花金”商标案，在商标复审阶段，微博公司出具商标共存协议并说明其关联关系，但是商标局仍以诉争商标与引证商标近似易造成消费者对服务的来源产生混淆与误认驳回该商标复审申请。[10]而在2020年判决的新莱特乳品有限公司与国家知识产权局商标行政管理(商标)再审行政案中，新莱特公司申请的“新莱特”商标与光明公司已注册的“莱特”商标构成近似商标，而本案中新莱特公司为光明公司的子公司。二审法院认为，商标共存协议中未就市场经营范围进行明确划分，无法排除共存产生的混可能性。[11]而在再审程序中，法院认为，在同一或类似商品上，两个商标近似具有一定差别，相关公众具有一定分辨能力，而出具共存协议书可以证明共存不会导致相关公众对商品来源造成混淆与误认，且无攀附意图而不会损害国家利益与社会公共利益。因此，商标共存应当被支持。[12]

目前，商标局的决定中对于具有关联关系的主体之间与非关联关系主体之间的共存采取收紧的态度。在商标局认定商标共存协议不能排除相关消费者混淆或误认时，商标共存协议将不予采纳。商标局的决定侧重于从保护消费者利益出发，但是也在一定程度上忽视了商标权人对于自己申请注册商标所享有的处分的权利，造成了具有关联关系的主体可能由于历史申请等原因产生自我阻挡的情况。

笔者认为，对于具有关联关系的主体之间提交商标共存协议的情况，在双方提交商标共存协议有效且无瑕疵，并且双方提交有效证据证明其关联关系的情况下，商标局以及法院应当采取更加宽松的审查标准，但是此放宽并非完全不考虑商标共存可能会造成混淆与误认的情况。在市场经营活动中，关联公司之间业务往来密切，或共同被市场中消费者所熟知，如新浪公司与微博公司，或构成母子公司，如光明公司与新莱特公司。此时，在后申请的商标与关联公司的在先申请注册商标共存并不会损害市场与社会公共利益。

在申请商标和引证商标的所有人为关联公司的情况下，社会公众对于两个关联公司的认知可能为同一主体，商品的来源具有相对的一致性，此时两个商标通过使用所累积的商誉实际上最终归属相同。站在消费者的角度，由于两家关联公司在市场上的认知归于同一主体，其提供的产品来源则也无需进行区分。此时，诉争商标申请人与引证商标权利人提交商标共存协议通常可以排除相关公众混淆的可能性。具有关联关系的主体之间提交商标共存协议不会造成消费者误认，也不会损害社会公共利益。此时，允许具有关联关系的主体之间通过提交商标共存协议而获得商标注册，放宽商标审查标准也符合社会经济发展的需要。

（二）不具有关联关系主体之间的商标共存协议

与具有关联关系主体之间的商标共存协议不同，不具有关联关系主体之间签订商标共存协议则需要进一步分析允许商标共存对消费者混淆与误认产生的影响。如在蓝巨星公司诉被告原商标评审委员会、第三人塔尔帕公司商标权无效宣告请求行政纠纷案中[13]，诉争商标与引证商标存在一定差异，法院“作出混淆可能性的判断主要基于双方商标的实际使用状态及由此产生的相关公众认知情况”[14]，最终法院以双方基于自愿的商标共存协议已经克服了易致相关公众混淆的缺陷，允许诉争商标的注册。而在爱尔迪有限两合公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷再审案[15]中，最高人民法院则以诉争商标与引证商标具有高度相似性且注册于同类商品上，共存协议无法排除相关公众混淆商品来源的可能性，可能会损害商标的标识功能和消费者的利益为由，最终判决不予采纳该商标共存协议。

如果将不具有关联关系主体之间的商标共存协议采取与具有关联关系主体之间商标共存协议相同的审查标准，由于双方在社会公众认知中具有明显的不同，过于放宽的审查标准可能会对市场经济利益与社会公共利益造成损害。

同时，不具有关联关系的主体之间商标共存，还应当考虑该商标所涉及的商品与服务类别，如果涉及到民生等重要领域，则更加需要审慎判断。如在济南艾格福实业有限公司第13975119号“艾格福”商标（指定使用在第5类商品上）行政诉讼案件中[16]，法院提出，商标申请人与引证商标权利人达成的商标共存协议在不损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益的前提下，应当予以尊重；但是对于涉及到农业生产和生态环境等领域的商标应当审慎裁判。两商标近似可能损害公共利益，最终本案裁判商标申请人提交《商标共存协议》仍无法成功获得商标注册。

前文已经提到，《商标法》具有保护商标与商标权人利益以及保护消费者的双重意义。不加区分地采纳商标共存协议，则可能会造成商标泛滥且恶意注册的情况。在先注册人为了抢占市场或自始恶意抢注他人已使用商标牟利，商标使用人在申请时被在先不正当申请注册商标阻挡，根据法律规定可以提交撤销连续三年停止使用注册商标申请或提交商标无效申请，但此种方法时间周期长。商标申请人为了快速注册商标，则可能会妥协恶意抢注商标行为而选择与其签订商标共存协议，从而扰乱商标保护的秩序。另外，不同主体之间也有可能产生合谋，两个原本独立经营的市场主体注册近似商标，引证商标权人为了获得在后申请人的经济补偿或者反向“搭便车”，则也有可能允许商标共存。

三、商标共存协议效力认定中的利益保护

有学者提出，商标权是私权，商标权人放任减弱商标显著性或丧失商标权的行为发生，也是其处分商标的一种方式。[17]但是笔者认为，商标共存协议在商标注册中不是单纯全部接受与全部否认的关系。在签署商标共存协议后，商标局还需要对该商标共存会造成消费者混淆的程度，以及对社会公共利益的损害来进行综合评判。在恶意或合谋的情况下，双方未就商标适用范围作出明确的约定而会造成消费者对商品来源的误认。尤其是在引证商标注册人具有反向“搭便车”意图的情况下，即使诉争商标申请人同意其“搭便车”的行为，仍可能会损害市场经济利益。此时，商标局应当考量该商标共存对市场的影响程度再进行裁决。

商标共存制度体现了《商标法》保护商标权人的合法权益与保护消费者权益之间的冲突。商标权人有权处分自己的商标，即商标权人可以消极行使权利允许商标共存，但是商标共存又会必然造成市场的混淆与一般消费者的误认，从而需要消费者提高辨别商品来源的能力。对于《商标法》保护消费者利益优先还是保护商标所有人利益优先问题，学者具有不同的观点。但是随着《商标法》的不断完善，我国《商标法》正在回归商标权的私权本位，商标权人利益的保护正在成为《商标法》立法宗旨的中心。[18]笔者赞同《商标法》应当侧重保护商标专用权。商标权为民事权利，由于我国商标注册为商标确权制度，从而给《商标法》增添了公法的色彩，但是商标权本身应当遵守民法意思自治基本原则，商标权人可以在法律规定的范围内自由处分商标权，其中包括允许商标共存。而保护消费者利益的落脚点在于保护社会公共利益，除了在消费者利益构成公共利益时，为了防止混淆误认以保护消费者利益的立法目标不应优先于保护商标权人的利益。[19]在商标共存会影响社会公共利益的情形下，可以驳回商标共存协议，但是不应将可能损害公共利益作为绝对标准。具体判定还需要分析产生损害可能性与损害的程度。

四、结语

我国《商标法》中没有关于商标共存协议的明确规定。目前，商标局对于商标共存协议采取较为严格的审查标准。而在商标行政诉讼阶段，法院则可能会倾向于接受商标共存协议。我国对于商标共存协议的审查重点在于是否会造成混淆与消费者误认，而否定商标共存协议的前提则是两个商标之间必然会造成混淆。因此，造成混淆与误认的最终落脚点应当在于是否会损害社会公共利益。商标共存协议的效力审查应当根据协议主体采取不同的审查标准，其中关联主体的商誉归属于同一主体。在相关公众认知中其产品来源相同，不会损害社会公共利益。而不具有关联关系的主体之间签订商标共存协议，则是商标权人处分商标的权利与保护消费者利益之间的博弈。《商标法》不完全禁止混淆，引证商标权利人同意商标共存也正是民法意思自治原则的体现，商标局与法院无需过多干涉。只有在涉及民生等重要领域以及商标混淆会损害社会公共利益等情况下，才需要审慎审查共存协议的效力。随着几次修改，我国《商标法》已经基本适应经济发展的需要，但是在具体制度设计上仍有不足，从而造成了商标争议。关于商标共存协议效力认定的问题，在今后的司法实践中还应当逐步探索，以期《商标法》更加完善。

注释

[1]截至2022年6月12日，检索2022年涉及商标共存协议的商标评审决定书共694件.

[2]数据来源于“中国裁判文书网”，检索2022年行政判决中涉及商标共存协议案件共21件.

[3]卢海君.商标权客体新论——反不正当竞争法视野下的商标法[J].知识产权，2016（11）.

[4]《商标法》第三十条.

[5]《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第8条.

[6]北京市高级人民法院（2020）京行终5770号行政判决书.

[7]张呈玥.商标共存规则的理论与冲击[J].中国市场监管研究，2020（11）.

[8]《商标评审规则》第八条.

[9]赵加兵.论商标共存协议在商标注册中的地位——以《商标法》第30条为视角[J].郑州大学学报(哲学社会科学版)，2016，49（1）.

[10]商评字〔2021〕第0000352981号决定书.

[11]北京市高级人民法院（2018）京行终1190号行政判决书.

[12]最高人民法院(2019)最高法行再245号行政判决书.

[13]北京知识产权法院（2017）京73行初449号行政判决书.

[14]周丽婷.商标权无效宣告阶段共存协议的采纳——评原告蓝巨星公司诉被告商标评审委员会、第三人塔尔帕公司商标权无效宣

告请求行政纠纷案[J].中华商标，2020（1）.

[15]最高人民法院（2020）最高法行申8163号行政判决书.

[16]最高人民法院（2017）最高法行申3845号行政判决书.

[17]罗莉.信息时代的商标共存规则[J].现代法学，2019，41（4）.

[18]王太平.商标共存的法理逻辑与制度构造[J].法律科学(西北政法大学学报)，2018，36（3）.

[19]刘晓军.混淆误认与商标共存制度的适用[J].清华知识产权评论，2015（00）.