从抢注俗称现象论《商标法》第三十二条的漏洞填补

《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条后段禁止抢注的是“他人已经使用并有一定影响的商标”。但对于俗称，即社会公众对商标和商品名称等的习惯性称呼，[1] 如商标的简称、民间译法和商品的别名，其使用者并非权利人而是公众。例如，公众将“索尼爱立信”商标简称为“索爱”[2] ；将广东茶叶公司生产的普洱饼茶商品称为“广云贡饼”[3]。为了适用《商标法》第三十二条后段制止其他主体抢注俗称，有学者将商标权人对商标的使用称为商标（主动）使用，将社会公众对商标的使用称为商标被动使用[4] 或公众使用 [5]。有疑问的是，《商标法》第三十二条后段中的“使用”是否包括被动使用或公众使用？法院应如何处理抢注俗称的案件？是否有必要修改《商标法》第三十二条？

为了回答上述问题，本文第一部分首先梳理规制抢注俗称的现有路径，发现不论将“使用”的概念限于主动使用，还是扩大到客观联系、被动使用或公众使用，现有路径都存在不足。第二部分指出《商标法》第三十二条后段的立法目的是避免未注册商标与他人之间已经建立的联系被破坏。该条存在两个法律漏洞：一是将建立联系的方式限于权利人使用；二是对破坏联系的方式规定不全面，遗漏了商品类别和商标近似的规定。第三部分从解释论角度提出，法院应类推适用《商标法》第三十二条后段，阻止抢注他人已经使用商标的近似俗称以及他人虽未使用但已与其建立稳固联系的俗称。第四部分在考察比较法规定后，提出《商标法》第三十二条后段的修改建议：一是增加使用之外建立联系的方式；二是增加商品类别和商标近似的规定。

一、规制抢注俗称行为的现有路径及其不足

在规制抢注俗称行为时，根据是否扩大“使用”的概念可以分成两类路径：一是将“使用”的概念限于主动使用；二是扩大“使用”的概念。

（一）将“使用”的概念限于主动使用

第一类规制路径是将使用的概念限于主动使用，具体又分为三种观点。

1. 不禁止抢注俗称

这种观点认为，不应禁止抢注他人未实际使用的俗称。例如，在“索爱”案中，最高人民法院认为，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源。但没有证据证明索尼爱立信公司将“索爱”用作其产品来源的标识，亦未有证据证明其有将“索爱”用来标识其产品来源的意图，因此他人可以注册“索爱”商标。[6]

这一观点符合《商标法》第三十二条的文义。但允许他人注册“索爱”商标可能会使相关公众产生混淆，认为“索爱”与“索尼爱立信”同属于一个主体，违反《商标法》制止混淆的立法目的。

2. 依据《商标法》第三十二条后段之外的其他法律规定禁止抢注俗称

这种观点认为，针对俗称被抢注，现行《商标法》有足够的制度资源为之提供救济，如“绝对禁止作为商标的保护途径”“在先注册商标保护模式”“驰名商标保护路径”“在先企业名称权保护方法”和“反不正当竞争保护手段”等都可以为此类案件提供解决之道。[7]

但是，《商标法》第三十二条后段有其独立的规制范围，无法被其他法律规定涵盖。首先，很多俗称不属于《商标法》第四十四条[8] 绝对禁止注册的商标。其次，有些俗称也不属于《 商 标 法 》第四十五条[9] 相对禁止注册的商标。以“广云贡饼”案 [10] 为例，如果俗称“广云贡饼”并非权利人在先注册商标（“中茶”和“金帆”）的近似商标，或者权利人实际使用的商标（“中茶”和“金帆”）并未注册，都不能适用《商标法》第三十条 [11]。权利人的在先商标可能不是驰名商标，不适用《商标法》第十三条[12]。有些俗称也不属于企业名称等在先权利的客体，不适用《商标法》第三十二条前段。且《商标法》已对商标能否注册作出了穷尽性规定，没有《反不正当竞争法》的适用余地。[13] 此时，禁止抢注俗称的唯一依据是《商标法》第三十二条后段。但如果将使用的概念限于主动使用，俗称并非“他人已经使用”的商标，依然不能禁止其他主体抢注。

3. 依据商标禁用权理论禁止抢注俗称

这种观点认为，根据《商标法》理论，俗称与商标本身使用在相同或类似商品上有可能引起混淆。俗称与商标之间即构成近似关系，商标权人可以根据自己商标的禁用权反对他人注册俗称。禁用效力及于近似商标，并不以“商标权人实际使用了近似商标”为前提。商标权人自己对俗称不享有独占使用权，不等于他人可以任意使用该俗称，也不等于商标权人无权禁止他人使用。[14]

当俗称是针对商标权人所使用的商标时，商标与俗称确实构成近似，上述观点在理论上是成立的。但《商标法》第三十二条后段只禁止抢注“他人已经使用并有一定影响的商标”，并不禁止抢注“他人已经使用并有一定影响的商标”的“近似商标（俗称）”。因此，这一观点与《商标法》第三十二条后段的文义不符。此外，当俗称不是针对商标权人所使用的商标时，即便商标与俗称识别的是同一主体的同一商品，商标与俗称也可能不构成近似，无法依据上述理论禁止抢注俗称。例如，广东茶叶公司在普洱饼茶上实际使用的商标“中茶”“金帆”与俗称“广云贡饼”识别的都是广东茶叶公司的普洱饼茶，但“中茶”“金帆”和“广云贡饼”并不近似，不能依据“中茶”或“金帆”禁止他人注册“广云贡饼”。

（二）将“使用”的概念扩大到客观联系、被动使用或公众使用 

第二类规制路径是将“使用”的概念扩大到主动使用之外，从而依据《商标法》第三十二条后段禁止抢注俗称，具体又分为三种观点。

1. 客观联系说

这种观点认为，俗称与某主体建立了客观联系，该俗称就是该主体已经使用的商标。例如，在“广云贡饼”案中，最高人民法院认为，尽管广东茶叶公司未在其普洱饼茶上实际标注“广云贡饼”，但是基于该公司的商业经营活动，以及该公司与其普洱饼茶之间通过“广云贡饼”已实际建立起稳固“联系”的客观商业实践，可以认定“广云贡饼”属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。[15]

2. 被动使用说

这种观点认为，社会公众对商标的宣传、报道和评论等使用行为是商标被动使用行为，也是商标使用行为，是特定标志转化为商标的必经途径。商标被动使用行为能够产生将商标与特定经营者相联系的事实效果，也能够产生商标使用的法律效力：被使用的商标可以被认定为具有一定影响的在先使用商标。[16]

3. 公众使用说

这种观点是指美国的“公众使用规则”。部分美国法院和学者认为，如果在公众心目中俗称可以识别特定主体，即使该主体没有将俗称用作商标，该主体也对俗称享有商标权。因为在公众看来，俗称与该公司实际使用的商标具有相同含义，在效果上相当于该公司自己使用了俗称。如果放任他人使用该俗称会造成混淆，商标法应当予以禁止。[17] 我国也有学者建议引入美国的公众使用规则。[18]

上述三种观点大同小异，都认为公众对俗称的使用会使俗称与特定主体建立客观联系，也属于商标使用，他人不得抢注该俗称，以避免相关公众产生混淆。但是，通过“公众使用”或“被动使用”而与他人建立“客观联系”的俗称，依然不是“他人已经使用”的商标，无法满足《商标法》第三十二条后段对使用主体必须是权利人的要求，与《商标法》第三十二条的文义不符。

综上所述，规制抢注俗称的现有路径都存在不足，必须另寻解决之道。

二、《商标法》第三十二条后段的立法目的和法律漏洞

要解决抢注俗称的问题，必须回到《商标法》第三十二条后段的立法目的，发现该条规定存在的漏洞。

（一）《商标法》第三十二条后段的立法目的是避免联系被破坏

从表面上看，《商标法》第三十二条后段的立法目的在于禁止恶意抢注未注册商标的行为。[19] 实际上，《商标法》第三十二条后段之所以要求未注册商标是“他人已经使用并有一定影响的商标”，是为了确保未注册商标已经与他人建立了联系，抢注此类未注册商标可能破坏已经建立的联系，[20] 造成相关公众的混淆。因此，《商标法》第三十二条后段保护的本质是未注册商标与商品来源之间已经建立的联系，真正的立法目的是避免这种联系被破坏。

（二）《商标法》第三十二条后段的法律漏洞

从《商标法》第三十二条后段的立法目的来看，该条存在两个法律漏洞。

首先，《商标法》第三十二条后段将建立联系的方式限于使用。虽然商标与商品来源建立联系的主要方式是使用商标，但使用商标只是建立联系的方式之一，并不是唯一的方式。没有使用特定商标，商标也可能与特定主体建立稳定联系，仅由公众使用的俗称就是典型的例子。允许抢注已经与他人建立联系的商标，就有造成混淆的危险。

其次，《商标法》第三十二条后段对破坏联系的方式规定不全面，遗漏了商品类别和商标近似的规定。抢注相同商标只是破坏联系的方式之一，抢注近似商标也可能破坏联系，[21] 而且在不相同且不相类似的商品上抢注相同或近似商标也不会破坏联系。要避免联系被破坏进而产生混淆，应禁止他人在相同或类似商品上注册相同或近似商标。[22]《商标法》在禁止注册的其他规定中就注意到了这一点。例如，《商标法》第十五条第二款（禁止抢注因特殊关系而明知的他人未注册商标）[23]、第三十条（禁止注册他人已注册或初步审定的商标）[24]和第三十一条（禁止注册他人在先申请的商标）[25]都规定了商品类别和商标近似。即使对于《商标法》第三十二条后段本身，最高人民法院的司法解释也认为，只应禁止他人在相同或类似的商品上进行抢注。[26]

三、规制抢注俗称的类推适用方法

如果抢注俗称的行为不能适用《商标法》第十三条和第三十条等其他规定予以禁止，只能适用《商标法》第三十二条后段，此时法院可以通过填补法律漏洞的方式进行法律适用。

（一）填补法律漏洞的类推适用方法

类推适用是填补法律漏洞的一种常用方法，类推适用源自于平等原则，即相类似者，应作相同的处理。类推适用的基本步骤是：第一，确认关于某案例类型 A，法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规定，而未设规定，系属法律漏洞。第二，寻找规范相类似的案例类型 B 的法律规定，探求其规范意旨，发现与案例类型 A 有相同的规范目的。第三，将案例类型 B 的法律效果，转移适用于案例类型 A之上。[27]

（二）通过类推适用阻止抢注他人已经使用商标的近似俗称

抢注俗称存在两种情形，第一种情形是他人已经使用的某个商标与俗称构成近似。《商标法》第三十二条后段规定，“申请商标注册……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”从法律文义来看，该条不能禁止抢注“他人已经使用并有一定影响的商标”的近似商标，属于《商标法》第三十二条后段的法律漏洞。

填补该法律漏洞的方法是类推适用《商标法》第三十二条后段。抢注“他人已经使用并有一定影响的商标”，与抢注“他人已经使用并有一定影响的商标”的近似商标，这两种行为都会破坏已经建立的联系，造成相关公众混淆，违背《商标法》第三十二条后段的立法目的，具有相同的行为性质。因此，抢注“他人已经使用并有一定影响的商标”的近似商标，可以类推适用《商标法》第三十二条后段的法律效果，应当禁止注册。例如，在“索爱”案中，索尼爱立信公司已经在先使用了“索尼爱立信”商标，而“索爱”与“索尼爱立信”构成近似，因此他人不得抢注“索爱”商标。即使索尼爱立信公司不认同“索爱”是“索尼爱立信”的简称，他人依然不得抢注“索爱”商标，以避免破坏联系、造成混淆。[28]

（三）通过类推适用阻止抢注他人虽未使用但已与其建立稳固联系的俗称

抢注俗称的第二种情形是他人已经使用的商标与俗称不构成近似，但该俗称已与他人建立了稳固联系。从《商标法》第三十二条后段的文义来看，该条同样不能禁止抢注“他人虽未使用但已与其建立稳固联系的商标”，也属于《商标法》第三十二条后段的法律漏洞。

填补该法律漏洞的方法同样是类推适用《商标法》第三十二条后段。抢注“他人已经使用并有一定影响的商标”，与抢注“他人虽未使用但已与其建立稳固联系的商标”，这两种行为都会破坏已经建立的联系，造成相关公众混淆，违背《商标法》第三十二条后段的立法目的，具有相同的行为性质。因此，抢注“他人虽未使用但已与其建立稳固联系的商标”，可以类推适用《商标法》第三十二条后段的法律效果，应当禁止注册。例如，在“广云贡饼”案中，广东茶叶公司在普洱饼茶上使用的商标是“金帆”和“中茶”，未在其普洱饼茶上实际标注“广云贡饼”。但是，“广云贡饼”已经与广东茶叶公司生产的普洱饼茶建立了稳固的联系，因此他人也不得抢注“广云贡饼”商标。

四、对《商标法》第三十二条后段的立法完善建议

2023 年 1 月公布的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》并未修改《商标法》第三十二条后段的表述。[29] 但是，填补法律漏洞的最佳方案还是修改法律。意大利[30]、日本 [31] 和韩国 [32]《商标法》在禁止抢注未注册商标的规定中，都未以他人使用商标为保护条件，而是要求公众熟知或广泛知晓该商标可以识别他人的商品或服务，同时还规定不得在相同或类似商品上注册相同或近似商标，日本和韩国还禁止注册会导致混淆的商标。这些规定都避免了我国《商标法》目前存在的漏洞。此外，我国《反不正当竞争法》第六条在保护商品名称等未注册商标时，也不以权利人已经使用未注册商标为保护条件，且禁止他人使用近似商标。[33]

因此，本文认为，应对《商标法》第三十二条后段作两处修改：一是增加使用之外建立联系的方式；二是增加商品类别和商标近似的规定。具体而言，应将《商标法》第三十二条后段修改为：“申请商标注册……不得在同一种商品或者类似商品上抢先注册与他人已经使用或者与他人建立稳固联系并有一定影响的商标相同或近似的商标，但商标申请人举证证明其没有利用在先商标商誉的恶意的除外。”[34] 这样的修改既符合“使用是指权利人主动使用”的通常认知，又可以阻止抢注他人虽未使用但已与其建立稳固联系的俗称及其近似商标，避免相关公众产生混淆。

注释

[1] 李琛 . 对“商标俗称”恶意注册案的程序法思考 [J]. 知识产权，2010（5）：54.

[2] 最高人民法院（2010）知行字第 48 号行政判决书 .

[3] 最高人民法院（2013）知行字第 40 号行政判决书 .

[4] 邓宏光 . 为商标被动使用行为正名 [J]. 知识产权，2011（7）：11.

[5] 凌宗亮 . 商标被动使用的证伪与公众使用商标的提出 [J]. 上海政法学院学报（法治论丛），2016（1）：106.

[6] 最高人民法院（2010）知行字第 48 号行政判决书 .

[7] 黄汇，谢申文 . 驳商标被动使用保护论 [J]. 知识产权，2012（7）：85.

[8] 《商标法》第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效 .”

[9] 《商标法》第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效 . 对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制 .”

[10] 最高人民法院（2013）知行字第 40 号行政判决书 .

[11] 《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告 .”

[12] 《商标法》第十三条规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护 .就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用 . 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用 .”

[13] 注册和使用是两个行为，《商标法》第三十二条后段规制抢注他人未注册商标的行为，而《反不正当竞争法》第六条则规制使用他人未注册商标的行为 .

[14] 同 [1] ：55.

[15] 最高人民法院（2013）知行字第 40 号行政判决书 .

[16] 同 [4].

[17] J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (5th Edition), Westlaw Database, 2023,§7：18.

[18] 王晓芬 . 论商标俗称私益保护及其实现进路 [J]. 成都理工大学学报（社会科学版），2018（2）：26.

[19] 郎胜 . 中华人民共和国商标法释义 [M]. 北京：法律出版社，2013 ：67.

[20] 杜志浩 .“联系说”视角下商标俗称抢注案的法律思考 [J]. 成都理工大学学报（社会科学版），2012（4）：52.

[21] 李琛 . 商标所指的意义与解读——评“索爱”商标争议行政诉讼案 [J]. 中国专利与商标，2009（3）：81.

[22] 同 [19] ：64.

[23] 《商标法》第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册 .”

[24] 《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告 .”

[25] 《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告 .”

[26] 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第三款规定：“在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持 .”

[27] 王泽鉴 . 民法思维 [M]. 北京：北京大学出版社，2009 ：199-200.

[28] 同 [21] ：80-81.

[29] 2023 年《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》第二十三条规定：“【保护在先权利】申请商标注册不得损害他人现有的在先权利或者权益，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标 . 他人已经登记使用并有一定影响的企业名称（含简称、字号、集团名称等）、社会组织名称属于前款所称他人现有的在先权利或者权益 .”

[30] 意大利《商标法》第 17 条第 1 款第 2 项规定：“在相关申请提交当日，凡属于下列情形的标识，不得视为第 16 条规定的新标识：……（2）与人们熟知作为商标或显著性标识用以识别他人制造、投放市场的商品或提供的服务的标识相同或近似的，而且由于标识的相同或近似，以及商品或服务相同或近似，可能造成公众产生混淆的风险，其中包括造成对该两种标识之间产生混淆的风险；……”《十二国商标法》翻译组译 . 十二国商标法 [M]. 北京：清华大学出版社，2013 ：207.

[31] 日本《商标法》第 4 条第 1 款第 10、15 项的规定：“下列商标，不管前条的规定如何，都不能获得商标注册：……（十）与消费者广泛知晓的其为表示他人业务所属商品或者服务的标识相同或者近似，并使用在相同或者类似商品或者服务上的商标；……（十五）与他人业务所属商品或者服务产生混淆之虞的商标（第十项到前项情形除外）；……”李扬译 . 日本商标法 [M].北京：知识产权出版社，2011 ：4-6.

[32] 韩国《商标法》第 7 条第 1 款第 9、10 项规定：“属于下列各项之一的商标，尽管符合本法第六条所规定的可注册要件，但仍不得获准商标注册：……（9）与在消费者中已被广泛认为是表示他人商品的商标（地理标志除外）相同或近似，且在与该他人商品相同或类似商品上使用的商标；……（10）有可能与消费者广为知晓的他人商品或经营活动产生混淆的商标；……”《十二国商标法》翻译组译 . 十二国商标法 [M]. 北京：清华大学出版社，2013 ：357-359.

[33] 《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为 .”

[34] “但商标申请人举证证明其没有利用在先商标商誉的恶意的除外”这一但书规定源于《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第 23 条对“不正当手段”要件的具体化，对此笔者将另外撰文分析。