版权法定与版权交易的意思自治

摘要

版权交易的权利与版权法表述的权利常有不一致。这种约定是否有效，是实务中的常见问题。解决这一问题，需要厘清版权法定与版权交易的意思自治之间的关系。版权法定主义体现了作品利益的分配正义。意思自治不能打破版权法定所维持的利益分配关系，不能违反公共利益的设定。但是，对已有的版权权项进行合法分割与重组，对立法授权创设并在司法实践中接受公共利益检验的权利或法益进行约定，符合已经设定的私人利益与公共利益的关系框架，并不违反版权法定，因而此项约定应当是有效的。将版权法明确排除的利益创设为权利，以及将未上升为权利的法益创设为绝对权，则是侵犯了公共利益，相应的约定应当无效。依照意思自治设定的版权专有许可，看似违反版权法定主义创设了对世权，实则是版权固有权项的委托行使，专有许可约定也应当是有效的。

关键词：版权法定；版权交易；意思自治；专有许可

在版权交易实践中，权利人与使用者通常约定许可或转让“首唱权”“首播权”“独占传播、播放权”“播映权”“新媒体播放权”等与法律表述不一致的权利。这些约定是否有效，取决于版权法定与意思自治的关系。因为版权属于绝对权，版权法定是版权法的基本命题。虽然我国《著作权法》规定了版权的兜底条款，但是该条款并非“万能口袋”。且不论学界的反对之声，单从“应当”一词看，这一条款的适用就应当非常谨慎。从司法实践看，适用该条款的前提：一是该行为会对著作权人的权益造成损害；二是无《著作权法》具体权项进行适用。而且，就有限的观察而言，仅在《著作权法》没有规定国际公约要求的信息网络传播权与有线广播权的情况下，或者在需要保护符合特定条件的“作品名称、作品中的角色名称等”时，该条款才得以适用。由是观之，在结果意义上，我国《著作权法》也不允许随意创设版权种类。如果双方约定的权利不完全符合法定内容，可否予以认可以及在何种范围内予以认可，实际就是可否超越法定权利而任意创设版权种类问题，是版权法定与意思自治的限定与突破关系问题。按照传统民法教科书对物权法定的解读，“如果合同约定的权利类型与内容，不符合法律对权利类型化的规定，则不发生效力。”照此类推，上述约定似乎就不能发生效力。但是，权利类型的强制与固定并非机械的教条，而是实现特定目的的手段。法定主义限定意思自治是追求交易安全，降低交易成本，保障不特定人的行为自由。按照私法精神，在实现版权法定理论内蕴的前提下，意思自治应得到最大程度地实现。这是版权法定与意思自治关系的逻辑起点。因此，厘清两者的关系，需要明确：第一，版权法定主义的理论内蕴是什么？第二，版权法定主义观念下意思自治的内涵与限制是什么？第三，如何认识通过意思自治创设的具有排他效力的专有许可？

一、版权法定主义的理论内蕴

版权法定、物权法定与财产权法定是一组概念，且都关注一个基本问题，即如何维护公众行为自由及交易安全，并促进交易及其效率。不同的是，版权法定主义还涉及知识财富私有化的正当性及其限度。版权法定之争涉及版权究竟是自然权利还是制度性权利，版权产生的基础是自然权利观还是功利主义，版权是先于法律的应然权利还是法律的产物，版权与公共利益或者创造自由如何平衡，版权保护中普遍正义与个案公正的冲突，版权及其规范构成等系列命题。

由于版权的建构采取主客二元逻辑与支配效力观念，劳动成果无法直接成为法律保护对象，而必须以一系列的法律划分或确认为基础，版权法定主义被视为与以劳动财产论为代表的自然权利观相对立的观念。因为运用洛克的劳动财产理论解释版权会在占有、划界、价值实现机制、共有化、鼓励盗用、所有权化、公共财富私有化以及公共利益优先等方面面临难题，这些难题的解决必须依赖工具主义特征的法定主义，采取抽象而含混的劳动标准进行权利的原始配置不具有充分的公正性。这恰为法定主义提供了介入的合法理由。

但是，自然权利观的要义显然不在于直接将智力劳动成果纳入版权法范畴，而是旨在构造外在于实在法的约束机制，将自然法凌驾于实在法之上，以此防范实在法的恣意。一方面，自然权利观可以“划清公私界限，从而能够在私权领域不受公权力的随心所欲”。例如，内容违反出版管理法律或者公序良俗的作品依然可以享有版权，但是行使版权要受到出版管理法或刑法的约束，这就是私法与公法恪守边界的典型表现。另一方面，自然权利观使实在法负有保护通过劳动获得的财产的义务，而不是享有创造或拟制财产的权利。实在法规定的权利，如果缺乏自然权利观的支持，就丧失了正当性基础。如果符合自然权利观的法益没有获得保护，实在法负有完善相关规范的义务。在这一意义上，自然权利观为包括版权法在内的财产法提供了道德根基。版权法定主义作为技术性原则与自然权利观作为道德原则，在根本上缺乏发生冲突的基础。

而且，将劳动财产论与自然权利观相等同本身就有致命缺陷。“劳动正当性既可以表述为一种规范性主张，又可以表述为纯粹基于激励的工具性理论。”劳动值得保护的理由既可能是其本身是一种伦理准则，体现了美德因素，又可能是为了鼓励更多的人进行劳动投入。即使洛克也认为，“一个人基于他的劳动把土地划归私用，并不减少而是增加了人类的共同积累”。劳动财产论与自然权利观的断裂削弱了以劳动为基础的自然权利观的现实力量，也使得立法与司法的某些表现形态可以同时获得自然权利观与功利主义的支持。

尝试调和法定主义与自然权利观冲突的法益保护论，不是调和了两者的冲突，而是进一步明晰了法定主义的工具价值。按照法益保护论，“权利法定原则中的‘权利’仅指绝对权，相对权则采意定原则，未上升为权利的法益主要实行推定原则”，权利法定并不妨碍采取积极确定违法的方式对为未上升为权利的法益提供区别保护。而且，由于立法对未上升为权利的法益采取非穷尽式列举的方式，反不正当竞争法设置了作为必不可少和至关重要的裁判依据的一般条款。权利与法益的划分为权利的法定主义找到了理论边界，并开辟了法益保护的新领域。质言之，法定主义是权利一元主义框架下知识产权法的建构原则，法益保护是法益二元主义框架下知识产权法的保护原则。正是在法益保护论的映照下，法定主义的价值关切才更值得重视。由于缺乏法定性，法益保护出现了向反不正当竞争法一般条款逃逸的扩大倾向。若无必要的限制，反不正当竞争法支持的法益膨胀就会吞噬知识产权法的建构原则与制度体系。这当然是值得警惕的现象。因为版权扩张，正是法定主义致力解决的问题。

版权法定主义蕴含知识的公共利益与专有利益的分配政策。法定主义的价值取向是，凡是版权特别法没有明确授权的就是民事主体所不能享有的，至少是版权特别法所不鼓励的。这是因为知识具有公共性。知识的公共性源于前期的知识活动未从生产活动中分化出来的经验性，也源于专有知识只是全部知识财富的部分这种历史性，更是人类理性的公理性假设。举例而言，“我有种苹果的知识，你有种梨的知识，当你我对各自的知识‘交换’之后，你我同时拥有种苹果和种梨的知识。”这种普惠性交换符合人类理性。“知识的公共性决定了知识的创新者与他人（包括消费者）分享其成果机制的合理性……这种利益平衡通过不同利益群体的妥协达成，利益平衡才能‘多赢’，才能使不同的利益群体从中受益，也才能促使社会向前发展。”利益平衡的实现只能是立法。知识的公共性为版权设置了论证负担，也决定了版权必须由法律直接设定。法律没有设定，就意味着相关利益留在了公共领域。版权法定主义实际是将版权分配给私人或者将公共利益留给公众的一种公共政策。

这一技术性原则的历史基础在于版权自其产生时起就始终是分配工具，而非先于制度的天赋权利。揭开版权制度的历史面纱，版权制度作为公共政策的属性就暴露无遗。在英国版权史乃至世界版权史上占据举足轻重地位的文学财产争论确立的原则是，文学财产限定在作品创作所采用的表达上，作为私权的版权是制定法上的权利而非自然权利。在私权形态下，版权也是市场竞争与利益分配的工具，是国家调控文化市场的长期措施。而且，版权制度的目标是鼓励创作与促进文化传播。制度目标决定了版权只是社会公共利益实现的手段。但是，由于版权法是按照主体对无体物的占有与支配理念来建构的，产权必然吸引私人控制者的兴趣。这会成为版权制度异化的诱因。版权法定主义正是为了防止版权扩张，避免侵吞公共利益而提出的。

因此，版权法定主义独特的理论意蕴主要有如下两方面：一是主张版权具有有限性，以此维护公共利益与私人利益的平衡，尤其是保障公共利益免遭版权扩张的侵蚀。法定权利的创设必须置于公共利益之下。版权分配关系只有经过关于公共利益的充分论辩才能达成。二是明确立法在作品利益的分配上负有责任。因为立法机制是公共利益代表机制的最佳等价模型。即使如此，立法者有客观的局限性，也不一定能够切实维护公共利益。因而，对符合道德原则的智力成果，立法履行保护义务的方式可以是授权解释。执法和司法应当遵从立法作出的利益分配政策，并在行使立法授权时维护公共利益。

二、版权法定视角下意思自治的内涵

根据版权法定主义，意思自治不能违反公共利益的设定。在版权框架内，不能违反公共利益的设定，具体体现为不能超越立法设定的版权范围。相应地，关于版权意思自治的内涵是对版权法明确规定的权项，以及依照授权条款、不确定法律概念等创设或者解释的符合公共利益、公共秩序与公共道德的权利，可以按照时间、空间等要素进行自由组合与分割，并依照交易的性质产生相应效果。这一概括包括两方面内容：一是以立法共识为基础的权利创设。严格来说，这类创设是对已有权项的分割与组合，并非真正的版权创设。对版权进行时空分割，是该类权利的自有特性。在有体物上设置的绝对权，以有体物的边界为绝对权的疆界。由于知识无体，知识上绝对权的边界只能借助时空范畴来区分。按照时间、空间要素分割后的绝对权，依然具有绝对权的效力，是因为细化权利是绝对权的一个现实体现，已经经过了法律评价，符合知识的公共性要求与版权法的根本追求。特定时空的绝对权依然是绝对权。二是基于立法授权的司法创设。司法在公共利益框架下发展版权的新权项，符合立法者的初始设定，也契合版权法定主义的理论内蕴。

（一）以立法共识为基础的权利创设

如果一项关于版权的约定与版权权项的内涵相一致，就可以推定其符合版权法定主义与意思自治原则。按照法定主义，知识产品所带来的财产利益，应当在权利和利益、权利和行为样态、平等的自由权利和效率之间做出区分，并坚持审慎创设权利的态度。强式法定主义甚至认为立法者没有作出相应的权能安排，是因为在没有这些权能的情况下，《著作权法》已经实现了权利人和社会之间的利益平衡。这包含的前提假定是版权立法具有高度理性，已经充分展示了立法者对社会问题与利益冲突的关注与调整。即使没有完美，剩余的空间在没有立法讨论之前，也应放在公共领域。在弱式法定主义的视野，即使这可能存在“过分依赖立法者理性认识能力、忽视司法过程的能动性和创造性、难以很好地适应社会发展的缺陷”，也只能确立债权性的法益保护理念，而不是通过一般注意义务来为权利人设置利益空间。无论是哪一种法定主义，都没有在立法确认的版权权项上发生争执。既然立法已经作出规定，就可认为已经经过关于公共利益的充分辩论，形成了多数人认可并代表其利益的规范安排。在这一范围内，意思自治因尊重了这种立法安排而应当得到实现。

事实上，司法实践对这一问题的认识并不一致，且不完全符合意思自治应当得到实现的法理。在“姜某与白某、兰某著作权权属纠纷、侵害著作权纠纷案”中，法院分析了伴奏制作权与首唱权的性质。制作伴奏就是将词曲通过器乐演奏、和声、录制设备以及后期制作等方式录制到介质上，为制作伴奏组织人员、物力与财力，并承担责任的人就是录音制作者，因而制作伴奏权就是录音制作者权。法院的这一认定思路体现了前述法理。对于法律明确规定的权利，即使交易双方在约定时并未采取法定术语，也不会影响约定的效力。这种创设只是法律术语的通俗化表达。

然而，该法院认定首唱权约定无效则与上述观点存在逻辑矛盾。理由在于：首先，首唱就是首次以演唱形式表演。如果将首唱权的约定表述为授予表演者首次表演权，这与5年的表演权独占许可并没有区别。前者采取表演权与时序相结合的授权模式，后者采取表演权与时段相结合的授权模式。这种约定并未在著作权法之外创设新权利，只是对授权要素的重新组合，并不违反版权法定主义。其次，法院认为表演者并不享有首唱权，以此认为曲作者不能授予首唱权，这是一种逻辑混乱。作者权利的行使并不以表演者权为前提。表演者权是对表演者个人投入的回报与激励，与作者权利并不相关。在此，只需要讨论作者是否享有表演权，是否可以对表演权进行时空划分即可。显而易见的是，词曲作者享有表演权，且可以按照实践的通常做法，从时空要素角度对表演权作出相应划分。首唱权的约定完全在法定的表演权范围内，并不违反版权法定主义，因而应当予以认可。

或许，影响裁判的事实在于关于二年的独家首唱权的约定。因为这一表述将时段、时序、独家与表演权糅合在一起，令人费解。关于二年与首唱的关系，有两种可能的理解：一是，二年是行使首次演唱的独占期间。只要在二年内首次表演了约定的作品，就实现了首唱权。否则，首唱权的约定就到期自动失去效力，作者就可以再次约定。实际上，二年就是一个关于终止期限的约定。二是，这一约定是在二年内可以连续多次行使首唱权。但是，“多次”与首唱存在明显的语义冲突，“多次”中的第一次才是首次。相比而言，第一种理解更合理。关于独家与首唱的关系，也有两种可能的理解：一是，首唱是该被许可人的首次表演。被许可人可以对作品进行第一次表演，且可以排除著作权人以外的第三人行使该权利。二是，首唱是该作品的首次被表演。此时，首唱意味着独占许可。如果没有独占许可，著作权人可以自己表演，就会与作品首唱的目的相违背。这两种理解的争议焦点在于许可性质。按照《著作权法实施条例》的规定，关于许可性质的约定不明时，该许可应当视为独占许可。所以，首唱意味着对作品的独占许可。由此来看，二年的独家首唱权，实际是附终止期限的作品首次被表演的独占许可。这在本质上仍然是表演权许可，并未违反版权法定主义。

因此，对符合立法共识的权利进行时序、时段或者空间上的划分，并不会影响权利原本具有的对世性。这种划分在本质上与其说是权利的创设，不如说是权利的多元化行使。产生疑问的关键在于，这种创设的权利在流转时是否会同时转让对世性，即第三人是否负有不得侵犯这种权利的义务。这是版权交易的普遍问题，也是需要专门讨论的重复授权以及权利冲突的解决问题。如果作者与他人约定首唱权后，又许可他人在同一时段进行表演，这就是重复授权。对此，应按照重复授权与权利冲突的规则进行处理。这并非由于创设了首唱权才产生的权利冲突。

（二）基于立法授权的司法创设

如果一项法益在司法实践中接受了关于公共利益的检验，就可以推定关于这种法益的约定符合版权法定主义和意思自治原则。例如，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》明确规定，角色形象的版权可作为在先权利合法阻止在后的将角色形象作为商标的注册。在后的商标注册行为侵犯的不是著作权法列举的十二种具体财产权，而是角色形象的商品化权。司法解释发展出来的这种具体权利，不是创设新的权利，并非对版权法定主义的突破。一方面，司法发展的权利未打破公共利益与私人利益的范围设定，这种权利可以解释为应当由著作权人享有的其他权利。因为商品化权益原本就是作品财产权益的一部分。例如，发行权本就是以作品的商品化权益为基础构建的权利，因而强调商品（载体）的所有权转移。商品化权益是著作权人利益的题中应有之义。而且，即使不发展商品化权，符合作品特征的角色形象被注册为商标后，商标的印制也可纳入复制权范畴予以规制。与其事后适用复制权，造成商标授权确权资源的浪费，不如在商品化权的框架内提前予以解决。

另一方面，这种司法发展，也在版权法定主义的理论框架内。其中的理由在于：一是强式法定主义、弱式法定主义与司法发展论者在核心理念上具有一致性。强式法定主义认为，立法者是实现社会本位的主要力量，法定主义是实现社会本位的基础手段，这是版权法的原则；司法能动是实现社会本位的补充，是版权法的例外。弱式法定主义认为应坚持整体性的版权法观念，司法解释应当严格受制于法定主义的价值目标，从有利于社会公共利益的角度进行严格的整体性解释和限缩解释。司法发展论则与这种“原则—例外”立场不同，认为法定权利与未上升为权利的合法利益应当同时保护。进一步地，司法实践可以从版权法律文本的总体精神中发展出适用规则，即采取解释主义进路而非自由法进路。由此可见，虽然“原则—例外”模式与“原则—原则”模式存在解释空间的不同，但是维护公共利益的理念以及重视司法的作用是一致的。只是前者认为，严格限制解释空间才是维护公共利益；后者则认为，符合总体精神的解释都是维护法律所确立的公共利益与公共秩序。

法定主义与司法能动理论的共性都在于承认版权应当体现社会本位这一价值关切。社会本位的法理依据是知识产生、交流、积累与传承的社会性与版权制度的公共政策性。这种价值追求与民法的个人本位不同，即不同于通过保障个人财产私有及其对公权的优先性与排斥公权的不当干涉等，来实现个人自由与维护个人尊严的价值体系。由于版权的客体是无体的，与以使用价值为基础的有体物归属与利用关系不同，版权法更多是通过构造观念利益并将其纳入分配政策的产物。分配政策也非私人事务，而是一种社会公共事务。司法发展论也坚持公共利益导向与解释主义，而非自由的权利创制。司法实践扩张版权的正当性依据是比较法支持的事理、权利人利益保护和社会公众的信息获取的利益平衡以及竞争伦理和商业道德。而且，司法事实上并不是仅关注个案的利益诉求，而是按照社会的公共道德或者普遍接受的思想观念，例如公平竞争进行法律解释，且直接否定立法与超越法理或法律文本的总体精神也是超出了法官造法的界限。

二是强式法定主义、弱式法定主义与司法发展论在具体主张上有较大的重合性。对于具体条款中的不确定法律概念以及抽象概念，司法的解释进路是按照一套完整的解释规则在立法博弈之后，在符合利益各方预期的范围内细化利益调节机制。“确立无形财产权之后围绕权利所产生的不确定性与是否存在无形财产的不确定性有着质的差别。”独创性、显著性等界定权利的概念确实存在概括性，需要司法予以填补，这不违反法定主义。强式法定主义者只是认为应严格限制法官造法，例如不得创设新权利、新客体，甚至直接否定法律规定，并应当拒绝自然权利观的侵蚀，强调智力成果创造过程的社会性，消除模仿与合法利用他人智力成果的道德抵触感；在不保护创造成果会存在市场失败且最终损害公众利益时，才可以适用原则条款提供救济，否则应限制兜底条款对客体的重复评价与对权利的创设。

对于原则、一般条款以及兜底条款，如果采取宽松标准，就会出现向一般条款的逃逸。在明显的法律续造范围内，法律适用者应合乎司法方法并谨慎对待。这才是法定主义者追求的法律适用目标。弱式法定主义者进一步认为，对于法定类型之外的应当受到保护的法益，按照该利益所涉及的知识产品的可交易性与创造者对知识产品投入了劳动与投资两项条件来确定是否予以适当保护是更合适的选择。全面的司法发展论者只是将两种性质的司法能动性作为同一个问题来看待与处理了。一方面，司法能动理论假定立法本身就不完备，司法享有剩余立法权，可以解释开放概念、兜底条款以及模糊笼统条款。另一方面，我国目前的立法主导思想就是宜粗不宜细，不应当限制司法。对于权利的保护可以诉诸立法目的与利益平衡，可以创设新权利、新客体。因而，法定主义的司法贯彻与司法的剩余立法权的内在张力也只是存在于适用开放条款的态度上，是裁量权的大小之别。如果能够证明裁量权的行使体现了充分的利益衡量，并满足公共政策要求，就应当予以认可。这也能兼顾法定主义与司法发展的双重主张。

所以，司法发展权利是否违反版权法定主义，不在于司法是否有权发展，而在于司法发展是否进行了充分的利益衡量。在强式法定主义、弱式法定主义与司法发展理论的重叠范围内，司法发展的权利具有正当性。

三、版权法定视角下意思自治的限制

根据版权法定主义，意思自治受到两方面限制：一是明确排除的利益不得再创设；二是未上升为权利的法益不得被创设为绝对权。

（一）明确排除的利益不得创设

立法明确排除的利益，不得以约定方式创设绝对权。因为经过利益相关者的充分讨论以及立法考量，利益诉求的法律地位已经得到明晰，且这种法律安排符合公共利益。如果通过立法论证明确排除的私人利益诉求可以通过司法实现，以及只要与立法者有意作出的利益分配不冲突就可以任由司法发展，法定主义所提示的防范对公共利益的侵蚀就会落空。如果允许超越立法的已有安排或者针对立法漏洞自由创设，就有架空公共利益保护设计与侵蚀公共利益的较大风险。

在这一层面上，司法发展出限制权利的规则与创设新的版权种类或内容不能相提并论。因为限制正是法定主义者的基本立场与司法主张，扩张才是应予以防范的不当。限制的正当性不能支持扩张的正当性。司法发展论也不能从限制与扩张的整体对应或平衡中获得支持。至于可否创设只约束双方的相对权，从形式看并无不可。

（二）未上升为权利的法益不得被创设为绝对权

适用《反不正当竞争法》产生的法益可以约定，但并不产生绝对权。提出这种立场，首先是出于对分歧的谨慎态度。法益的性质存在绝对权与相对权的争议。从权利分析的角度看，这些法益的实质保护内容不具有对世性，因而不是绝对权，无法通过约定创设。例如，虽然我国《民法典》将商业秘密规定为专有权，但是商业秘密的核心利益在秘密性与保密性，在事实上无法获得绝对权效力。一方面，商业秘密权不妨碍他人通过反向工程的方式获得商业秘密，因而可以在事实上形成不同主体同时合法拥有相同商业秘密的情形，且相互之间无请求权。专有的程度完全取决于商业秘密的可获得难度，具有不确定性。另一方面，从权利分析理论看，商业秘密不是严格意义的财产权，商业秘密的许可不是改变了被许可人的不作为义务，而是帮助被许可人实现其原本就有权享有的东西，在本质上是物理传授行为或者以传授行为为债的给付内容的合同行为。还有一方面，假如商业秘密被公开，商业秘密持有人只能追究披露者的侵权责任，不得请求不特定第三人停止侵权。而且，秘密一旦被公开，无论是持有人的过失，还是披露者的故意，就不再是秘密。在这一意义上，不特定第三人并不是负有法律上的不作为义务，而是对原本无法知悉的信息的一种事实默认。

其次，诸如作品名称、作品中的角色名称等法益，其获得保护的条件是要同时满足知名度要件与混淆可能性要件，这与绝对权保护无需条件的性质完全不同。将这种法益上升为绝对权，会降低这一类法益的保护门槛，且会使所有的作品名称、作品中的角色名称等都获得保护。由于这些内容不享有版权的理由是遵从创作规律，保护创作元素的自由利用，这原本就是公共利益的内容，将这些法益上升为绝对权，显然也吞噬了公共利益。

最后，虽然可以适用未上升为权利的法益来指代《反不正当竞争法》保护的客体，但是《反不正当竞争法》的法律渊源是民法中的不法行为，其出发点是矫正不正当的竞争行为。这种不法行为是违反诚实信用原则的行为。在立法目的上，“反不正当竞争是维护市场公平竞争秩序之法，无关公平竞争秩序的违法行为不宜在本法中规定。”只有这种背信行为对竞争秩序产生损害，才会纳入《反不正当竞争法》的规制范围。质言之，一项行为之所以是不当的，并非因为侵犯了法益，而是行为本身具有不正当性，即违反了诚信原则。这种诚信原则是商业世界的基本伦理准则。享有合法利益的竞争者可以通过约定消除行为的不正当性，但合意的标的是使用行为而非诸如商业秘密、有一定影响力的包装装潢、域名、字号等标的物。例如，对于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段取得的图书策划商业秘密，双方合意的本质是消除不正当手段的违法性，而非交付图书策划方案。因为有了合意，这种使用行为就有了合法基础，就不需要再承担侵权责任。所以，只要合意不是创设绝对权，这种合意就不是权利交易，而只是侵权阻却。

四、依照意思自治创设专有许可的效力

在版权授权实践中，版权授权的方式包括专有许可与非专有许可。根据《著作权法实施条例》第二十四条的规定，专有使用权的内容采取合同约定优先原则；如果合同没有约定或者约定不明，法律作出补充规定，即无论是否符合权利人的真意，都不可推翻地推定为被许可人有权以同样的方式独占使用作品。相反，根据《计算机软件保护条例》第十九条的规定，专有许可合同没有采取书面形式，或者书面合同中没有明确约定专有许可的，不可推翻地推定为非专有许可。推定规则的差异并不能掩盖一个真实现象，即行政法规认可许可合意可以使被许可人获得的权利产生排他力。

而且，司法实践进一步认可了专有被许可人享有独立诉权。相关的理由：一是商标与专利的诉权确立规则可以类推适用。“尽管著作权法及其司法解释未予明确专有使用权人是否享有诉权，但由于专有许可的排他性较强，专有被许可人与侵权行为的利害关系密切，且同存在于知识产权法律体系中的商标法及其司法解释、专利法及其司法解释已赋予专有使用权人诉权，故版权纠纷案件也可参照适用，赋予版权专有使用权人诉权。”二是按照起诉条件认定专有被许可人具有直接利害关系。“著作权人将作品某种专有使用权授权被许可人行使后，当发生授权使用范围内的侵权行为时，被侵害人首先或主要是专有使用权人，其对作品的使用并取得经济利益的市场的独占地位受到了直接的损害……基于有利益即应有诉权的原则，乐扬公司作为被诉音像作品专有使用权人有权采取包括诉讼在内的一切措施制止任何人对自己利益的损害，而不需依附于著作权人。”

对此的解释性观点是：专有许可实质是一种负有限制的转让，与一般许可仅是负担行为不同，而且专有权利的静态归属与动态变更均无须登记与公告公示。但是，这个解释明显改变了专有许可的性质，已经超出了文义范围。在版权法定主义与意思自治的张力中，这始终涉嫌违反一个基本原则，即合同约定仅在合同主体之间产生拘束力，不可能产生排他权。进一步说，在合意被行政法规与司法解释加持之后，合意创设排他权是否有合理根据。

解决这一问题的思路，一是明确版权的取得与转让和物权的得丧变更的不同。物权规则从不特定行为人的保障出发来设计绝对权，因而绝对权需要法定并公示公信，以此实现法不禁止即自由的私法理念。《著作权法》是从义务人的角度作出的假定，即任何人都应当明知作品是否出于自己的创作。对非出于使用者自己创作的作品，使用者应当负有注意义务并获得许可。从使用者的角度看，何种权利主体向自己主张许可使用费，并不是至关重要的。公共利益已经体现在思想表达二分法所维护的公共领域以及合理使用所划定的责任豁免范围等法定利益分配上。在这一意义上，与其说是版权人与专有许可人创设了专有权，不如说是版权排他力的委托行使。由于这种委托不需要任何的公示程序，采取法定形式的要求难以体现出来。所以，专有许可的本质是委托他人实现专有权的对世效力，而非对版权法定主义的违反。

二是明确财产权法定主义与意思自治的内在关系。财产权法定主义有两层含义：第一，财产权的排他性具有对世效力，这只能通过法律规定而产生。第二，法律将一束具有对世性的权利“打包”是合同发生对世效力的桥梁和中介，它辅助合同产生财产权对世效力。专有许可合意针对的是版权的各权项，而各权项都是具有对世性的权利。在合意之前，法律已经将财产权类型化了，并允许依法许可或转让。按照第二层含义，合同可以辅助财产权对世效力的转移。所以，专有许可并非真正创设对世效力的权利，而是依法委托被许可人行使已经被法律“打包”好了的具有对世效力的权利。

五、结论

版权法定主义是贯穿版权观念、立法、执法与司法各个环节的技术性原则，而非版权具有正当性的道德原则。版权法定主义所要维护的道德原则是作品利益的分配正义。立法在分配正义中扮演着主导角色。由于版权法定主义的特殊理论价值，版权法定主义与版权交易中意思自治的张力有特殊的表现形态。这种张力的平衡点在于公共利益的维护。在不侵犯公共利益的框架内，版权交易的意思自治体现在两个方面：一是可以在已有版权权项内对其进行合法分割与组合；二是可以对立法授权范围内的法益进行约定。相应地，将版权法明确排除的利益创设为权利，以及将未上升为权利的法益创设为绝对权，则是侵犯了公共利益，因而相应的意思自治效果不能实现。交易双方关于独占许可的约定，看似创设了对世权，实则是版权固有权项的排他力的委托行使，因而并不违反版权法定主义。可以说，正是在公共利益的视域下，版权法定型塑了意思自治的类型与方式，在某种程度上成就了意思自治。