“数据权益绝对化”：缘起、困因与破局

摘要：现行司法实践之于数据权益呈现“绝对化保护”的倾向，即将企业为数据活动投入的“劳动”上升为享有绝对排他权益的基础，对未经许可的数据获取、使用行为多数均判定构成不正当竞争，已招致各方的批评与诟病。从法哲学的视角来看，其理论依据系肇始于17世纪的洛克劳动理论。然而，劳动理论之于现行司法实践既缺少自洽的逻辑话语体系，亦不具备完备的社会解释力，仅仅是对洛克理论思想的片面理解，脱离产业实践与比例原则的裁判思路亟待纠正。对此，可将洛克朴素的财产观念转化于数据权益配置的立法表达当中，在《反不正当竞争法》中逐步完善“商业数据专条”，明确企业仅能对其依法依规持有的商业数据享有有限的财产权益，以为数据产业的规范化发展提供强有力的司法保障。

关键词：反不正当竞争法；劳动理论；绝对化保护；商业数据专条；法哲学

一、引言

作为第四次工业革命时代的核心生产要素，数据在快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节的同时，也对传统产权、流通、分配、治理等制度的配套建设提出了新要求。跟随技术发展的步伐与顶层设计的指引，法学界掀起数据确权的研究热潮。然而，权利的产生需要顺应社会的发展而不断革新和积累，更需要审慎的逻辑思考与精湛的立法表达，在数据确权与否、如何确权均仍待讨论之际，数据权益的确认、归属与保护均需借助司法手段进行。由此，伴随涉数据不正当竞争纠纷与日俱增，“数据权益绝对化”的司法应对手段也逐渐浮出水面。

现行数据不正当竞争纠纷案件司法裁判中盛行“数据权益绝对化”的思路：先确定企业对涉案数据享有合法受保护的权益；再从权益受损推论侵害行为的不正当性；结论是相对人之行为因此构成不正当竞争。该裁判思路往往仅以经营者依据劳动享有的数据权益受损为由判定构成不正当竞争，对涉诉行为的正当性常作表面化、象征性甚至套路式的论述，导致实践中数据权益“绝对化保护”的潮流。该裁判思路完全沿袭知识产权专有权利的保护路径，难以实现权利与利益的区分保护，亦与《反不正当竞争法》的功能定位与立法目的相脱离，已招致多方诟病。

与自然科学不同，社会科学的证立并非纯粹的公式推导与演绎推理，其一方面体现于逻辑话语体系的完备性与自洽性，另一方面则表现为对社会生活的解释能力。于前者，“数据权益绝对化”肇始于17世纪的洛克劳动理论为法理依据，并由此引致数据产业发展的实践隐忧；于后者，最新修法中“商业数据专条”的引入融合了劳动理论的制度智慧，但仍有优化与完善的空间。有鉴于此，本文选择以洛克劳动理论为切入口，在匡正既有数据权益绝对化保护思路的同时，尝试为数据产业的法治化、规范化发展抛砖引玉、贡献智慧。

二、逻辑表达之纠偏：“数据权益绝对化”缺乏法理基础

在洛克劳动理论的语境中，财产权利遵循“万物共有－生存需求－劳动掺进”的逻辑架构，而在自然法层面上得到证立。这种证立既不是“无逻辑的”，也不是“以涂鸦的形式刻画的”，而是以人类生存为基点，围绕着自然理性，从“人为什么拥有”的角度解释社会生活的结果。与之相对应，在《政府论（下篇）》中，洛克试图阐明“在上帝给予人类所共有的东西之中，人们如何能使其中的某些部分成为他们的财产，并且这还不必经过全体世人的明确协议”。然而，“财产权的正当性并非不言自明之理”，通过对相关类案的观察与个案的分析可以窥见，若将劳动理论的逻辑表达套用在数据司法实践的绝对权保护思路之上则难免捉襟见肘。

（一）“万物共有”：数据领域不成立的前提设定

从政治权力过渡到财产权利，洛克对财产权的探讨遵循近代自然法传统探讨财产获得的共通理论前提，这无疑亦是司法实践之于数据权益进行绝对化保护的逻辑起点：其一，这是一种完备无缺的自由状态，“他们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身”，人们支配财产无需听命于任何人的意志；其二，万物自始并无归属可言，“没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权”，财产因此可由法律自由确定归属；其三，私有产权并非总能得到保障，这是因为“无政府”也即无法律保障的自然状态下存在“种种不方便情况”，而为了约束所有人不侵犯他人的权利，对其进行绝对化的排他保护确有必要。基于此，作为背景资料的“万物共有”构成了财产权原初获取的前提设定。然而，自然状态的理想前提在当下是否契合“数据权益绝对化”的现实图景，仍有待一一释明。

其一，数据财产所处的自然状态绝非无所限制的放任天堂，人们支配数据在某种范围内需要得到其他人的“明白同意”并受监管。一方面，当数据仍处于“自然状态”中，也即并无在先事实权利外观可供识别时，如传感器等智能设备在汽车自动驾驶过程中自动收集的目的地、运行线路等实时数据，相对人获取数据可能并无阻碍，但其对数据的后续使用如果侵害了国家安全和公共利益，则会受到法律的责难与制裁。例如，滴滴公司曾因违规收集、分析乘客出行数据给国家网络安全和数据安全带来严重风险隐患，受到国家网信办的处罚并被勒令整改。另一方面，即便数据经过收集而初步脱离出“自然状态”，如社交平台在提供产品服务过程中向用户收集并公开展示的数据，但司法实践往往并不关注此种“收集”能否使数据真正“脱离”出来也即发生质的变化，只要企业对其施加用户服务使用协议、Robots协议等协议权利外观，相对人获取数据便必须获得授权，无授权的收集使用可能被判定构成不正当竞争。例如，在微博诉脉脉案中，法院针对第三方获取数据行为确立的“三重授权原则”实质上承认了网络平台对用户数据的控制权，第三人欲获取网络平台上的用户数据，除获得用户的授权外还必须获得网络平台的同意，否则便不具备正当性。

其二，“自然状态”下的数据并非无所归属，通过劳动将其“拨归私用”的行为可能与在先权益产生冲突。排除部分纯粹源于服务器、网络设备等硬件或虚拟硬件运行过程中产生的状态数据，数据要么是源于用户在使用产品或者服务过程中提供的可识别性数据，其因与人格具有统一性而应由用户享有个人信息权益；要么是源于企业投入资源在公共领域中采集、存储、加工的描述性数据，其可能因具有公共属性或安全属性而需受相关法律限制，二者均非“共有物”或“无主物”。然而，就争夺最激烈、纠纷最频发的用户原始数据或粗加工数据而言，司法实践中却呈现另外一幅图景：以腾讯诉搜道案为例，法院已经明确指出，针对企业投入大量人力物力的“数据资源整体”而言，原告应当享有竞争性权益而受到保护；而对于用户原始数据而言，原告仅可“依其与用户的约定享有原始数据的有限使用权”，其类型化、层级化的界权思维无疑值得肯定。遗憾的是，此种价值取向并未实质性改变裁判结果的走向，企业所享有的“有限使用权”实际上与绝对化的竞争性权益难以区分，被诉行为仍难逃被判定构成不正当竞争的命运。

其三，事实上的“强保护”状态揭示财产权制度的暂时缺位并非数据绝对化保护的正当理由。具体而言，企业对数据采取的加密、防护等技术措施俨然构成网络空间中侵害防范，绝对化的保护并无必要。然而，司法实践之于数据的绝对化保护却偏偏反其道而行之，以字节诉微博案为例，一审法院认为微博公司设置Robots协议仅限制字节公司抓取其数据而不限制其他网站的爬虫，这将导致其因无法正常抓取网络信息而降低相关用户体验，字节公司因此遭受流量收入的损失，微博公司据此被判定构成不正当竞争；与之相反的是，二审法院区分搜索引擎与非搜索引擎场景进行认定，认为在非搜索引擎场景下对其他网络机器人的抓取进行合理限制是网站经营者经营自主权的体现，最终改判被诉行为不构成不正当竞争。两审截然相反的判决表明，我国现行司法实践之于数据仍属于“重保护、轻共享”的保守阶段，“经营自主”与“数据流通”难以兼得。

（二）“生存所需”：不牢固的中间桥梁

从公共产品过渡到私有财产，自然权利亟需一定的理由与条件转化为法定权利，而洛克正借上帝之名为财产权的成就尝试架筑一座贯通两端的桥梁：其一，只有“上帝将世界给予人类共有”才是拥有财产的唯一合法理由，获得财产权的过程需要符合上帝的意志；其二，人类将财产划拨私用是为了实现更好的生存，因为“财产的幅度是自然根据人类的劳动和生活所需的范围而很好地规定的”，将其划拨私用是人的自然理性；其三，为了实现对财产的充分利用需要有一定制度保障，因为只有“别人不能再对它享有任何权利，才能对维持他的生命有任何好处”，故法律应该规定“劳动果实无需与他人共享”。基于此，作为自然理性的“生存需求”构成了财产权原初获取的中间桥梁。然而，维系生存的自然理性并不适配“数据权益绝对化”的话语体系。

一方面，数据财产无疑是21世纪的“新石油”与“新黄金”，但高效流通才是数据要素赋能数字经济的必由之路。然而，现行司法实践之于数据过分强调“物归其主”而非“物尽其用”，绝对化的保护路径更是仅着眼于数据价值的静态保护而忽视其动态实现——例如，仅以经营者依据劳动享有的数据权益受损为由判定构成不正当竞争，却对行为本身的正当性仅作摆设性、象征性或套路式的论述。毋庸讳言，该种裁判思路极易颠覆依靠获取数据资源开发产品服务的新兴商业模式，更对数据流通受阻引致的数据垄断、下游产业发展受阻等不利后果置之不顾，数据资源的“无端浪费”可谓近在咫尺。

另一方面，绝对化保护并非实现“生活和便利的最大好处”这一目标的唯一手段，方兴未艾的数据产业未必需要法律过多介入干预。在洛克看来，⼈类必须独自拥有这些东西才能加以消费利⽤，因为如果一项⼯作的成果必须跟所有进来的⼈共享，恐怕没有⼏个⼈会费时费⼒地去对原始材料进⾏改进。有鉴于此，为防止挫伤经营者投入经营资源收集、存储、加工、使用数据资源的动力，同时激励经营者对数据资源的充分开发和利用，司法实践中往往会对不劳而获的“搭便车”行为进行否定评价，淘宝诉美景案便是例证。但就目前的市场发展而言，企业基于自身业务的维系和发展已然表现出对数据采集与开发的热忱，究其原因，数据本身的经济价值已为其提供竞争优势与可观的商业回报，没有任何证据表明在数字经济中生产、收集和交易数据的动机会因为没有受到绝对化的保护而有任何减损。诚然，缺乏绝对化的保护可能会在一定程度上减损企业的热情，但只要其边际收益大于边际成本，数据产业的经营者就仍有足够的激励开展活动，“不与他人共享”的论证逻辑本身难以自洽。

（三）“劳动掺进”：不严密的逻辑主线

从劳动所有过渡到产权所有，洛克在其财产权观念中一贯坚持“劳动—掺进—获取”的逻辑主线，反映出广大人民“种瓜得瓜、种豆得豆”这一朴素的生活经验与普遍的心理预期：其一，劳动者对于自己的人身享有所有权，而因为“他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作···是正当地属于他的”，劳动乃至劳动成果也均应视作劳动者无可争议的所有物；其二，劳动之所以可成为劳动者独占财产价值的合法手段，是因为“要通过某种拨归私用的方式，才能对于某一个人有用处或者有好处”，也即将劳动“掺进”财产的过程必须具有特定目的，否则便不具备正当性；其三，从“共有物”到“财产”的这一变化之于劳动需有程度要求，只有当“劳动使一切东西具有不同的价值”，劳动者对于作用物的财产权才得以确立。基于此，作为物质基础的“劳动掺进”构成了财产权原初获取的根本动力。然而，劳动掺进的形象比喻在当下并不可印证“数据权益绝对化”的来源画像。

其一，数据财产之上的劳动组成与贡献不一，难言是任何一方独立投入劳动所产出的成果。在数据的采集、存储、加工、分析等全生命周期中，企业的资本实力、科技基础与人才储备无疑是“劳动”的重要组件，但不同数据在不同环节中往往涉及不同主体的贡献。以用户提供的个人数据为例，该类数据可以视作人们在互联网经济中享受产品和服务时的“正外部性溢出”，即用户在互联网上的浏览、分享、点击等行为均对于数据财产的形成具有决定性意义，其作为一种“数字劳动”俨然构成用户对数据财产主张权利的依据。但在现实生活中，不少互联网平台在与用户订立用户协议时，均会在用户数据授权条款处约定“所有权转移”“独家使用”“无限授权”等条件，微博便曾因用户协议中的数据授权“霸王条款”而备受争议，类似现象迄今也并不罕见。在数据之上“人身所有权”尚且错综复杂之际，司法实践存在仅强调企业在数据生成过程中投入的资源和劳动、将数据视作企业一方的劳动成果的倾向，此举忽视了数据的多方共创性，并不公平也难算妥当。

其二，人类劳动首先是一种“有目的”的活动，但作为“依附物”“副产品”的数据更加类似“无目的”的产物。实践中，如转发量、点赞量、关注量、粉丝数量等平台服务数据，生成何种、多少数据并不受设备使用者的意志支配。此类既有数据活动的“目的”并不明朗，非但真正属于企业主动投入进行开发的数据“商品”寥寥无几，进入数据交易市场中流通的多数也仅止步于以数据集合为基础、仅经过计算机程序简单处理的伪“数据产品”。当前司法实践之于数据过于绝对化的保护路径，无疑固化了现有数据“依附物”“副产品”的生成模式与产业格局，既无法准确指导人的主动生产行为，亦不利于数据要素市场的培育与发展。

其三，不同形态的数据财产之上的劳动含量相差甚远，劳动理论难以一概适用。在历史的长河中，劳动理论并未因洛克的伟大而成为一项“绝对真理”，以“诺齐克之问”为代表的争论与质疑从未停歇。诺齐克之问的实质是“比例原则”——劳动者所得应该与其贡献成比例。如果劳动和它掺入其中的自然界相比微不足道，他就不能假劳动之名将公共领域的任何资源据为己有。因为公共领域的边界应该被严格捍卫，权利人不得攫取本应为人类共享的信息资源。回归实践，不同阶段、不同形态的数据财产之上的劳动有无和程度可能全然不同，企业“投入了大量的智力劳动”的说辞放在仅经过简单整合、编排的原始数据上就显得不恰当。

三、内嵌限制之释明：“数据权益绝对化”存在实践隐忧

在洛克劳动理论的语境中，财产权利遵循“充足留存—浪费禁止—仁厚慈爱”的内嵌限制而在实证法意义上得到成就。与之相对应，在《政府论（下篇）》中，洛克试图阐明自然法如何“以这种方式给我们财产权，同时也对这种财产加以限制”。通过对数据产业实践的观察与分析可以得知，现行司法实践明显忽视了洛克为财产权利内嵌的特殊限制，由此引致的实践隐忧亟待释明与纠正。

（一）“充足留存”：数据不应趋于垄断

在《政府论（下篇）》中，洛克慷慨无疑地承认劳动的价值——“不同程度的勤劳会给人们以不同数量的财产”，但因为“人们超过需要的占有欲会改变事物的真实价值”，这一做法会损及旁人的利益、侵入社会公众的信赖空间，其因此强调“没有任何人的劳动能够开拓一切土地或把一切土地划归私用”，也即劳动者依据劳动对财产的享用只能消耗一小部分，其他人在劳动者已取出他的一份之后，仍然“剩有同划归私用以前一样好和一样多的财产”，且比“他知道如何利用或他的勤劳所能及的”还要多。基于此，财产权的原初获取要求对自然法中的内在张力加以调和——个人对于外物的占有是“自我保存”的需要，而当自我生存得到满足后，个体就应遵守“人类保存”的原则，“就如同毫无所取一样”，留有足够的同样好的东西给其他人所共有，最终增加人类的共同积累、实现社会的共同繁荣。

就本文议题而言，数据财产之上绝对保护可能导致“反公地悲剧”的出现，“充足留存”的要件难以成就。“反公地悲剧”之于数据表现为少数所有者对于数据资源可能达到事实上的“数据垄断”。现有研究表明，数据垄断破坏了公平的市场竞争环境、构成竞争对手进入相关市场的数据壁垒、遏制了市场创新的活力、对数字经济的信任基础造成威胁，具有不正当性与可责难性。

典型的例子系蚁坊诉微博案——该案中，原告就前述相关案件同一数据抓取行为指控被告滥用市场支配地位，从而实施了拒绝交易行为；彧菡诉与车行案中，被告被控滥用国内二手车车险数据线上查询服务的市场支配地位，从而实施了不公平高价和差别待遇行为。由此可见，数据一旦招致绝对化的保护，则可能加剧抑制互联网市场的自由竞争、阻碍数据流通价值目标的实现，对于部分管制性、准入性、时效性的行业更是如此。这无异于从湖泊中将所有的水收回或者从高楼大厦中抽出砖块，整个数字时代恐被颠覆，“全体人民共享数字经济红利”的美好愿景也将沦为无稽之谈。

（二）“浪费禁止”：生产性使用恐存疑

在《政府论（下篇）》中，洛克尝试将上帝的意旨与人类生存的实际需求贴切结合——洛克强调财产的获取需“以供我们享用为度”，即人只能在某个限度内以他的劳动在这件东西上确定他的财产权，其限度的宽窄不在于劳动者所占有的多少，而是在于“是否有什么东西在他手里一无用处地毁坏掉”。基于此，财产权的原初获取要求对自然法中的共同法则加以遵循——一个人对其所占有的资源必须进行充分或称生产性利用而不能造成浪费或腐败，否则“他就违反了自然的共同法则，就会受到惩处”，也即个人对超出其所需限度的浪费部分将不具备财产权，即使这些资源已经掺进了他的劳动。

就本文议题而言，数据财产之上绝对保护不利于实现数据的生产性使用，“浪费禁止”的愿景难以实现。现行司法实践之于数据的保护力度偏高，笼罩在“绝对化保护”的阴霾之下，既有司法实践呈现“权利侵害—不法推定”的分析范式，诸多未经许可获取、使用他人数据开发新商业模式的行为大多被径直认定对涉案数据权益造成损害，进而被判定违法并勒令停止，微博诉蚁坊案便是例证。然而，此种分析范式本系应用于知识产权等排他程度极强的专有权利，倘若囿于反不正当竞争法与侵权法之间的亲缘关系而将其扩张适用于反法领域，可能导致反不正当竞争法对竞争利益的过度保护以及远离对公平竞争秩序的考察，进而引发个案裁判中的利益失衡。最直接的例证是：侵权法认为对权利的救济必须通过停止侵权，一旦对数据获取行为本身做出否定评价，即便后续的数据使用行为对社会公共利益有益，亦无法效仿知识产权专有权利的保护路径来判定无需停止侵权，而是只能忍痛叫停已经发展初具规模的新兴产业，进而导致下游整个产业的危机，难算妥当。

（三）“仁慈厚爱”：普遍违法难以避免

在《政府论（上篇）》及《政府论（下篇）》中，洛克将上帝的意志视作道德的真正基础，“人人平等，不存在从属或受制关系”的自然状态也为洛克所信奉。正是在这种平等状态下，洛克引证理察·胡克的观点而引申出正义和仁爱的重要准则——劳动者若想“从每个人手中得到任何人所希望得到的那么多”，其必须设法满足“无疑地也为本性相同的他人所有的同样的要求”，也即为特定目的对合法所有权人拥有的财物提出某种主张，尤其是在特殊情况下。基于此，财产权的原初获取要求对自然法中的共同正义加以促成——财产权人需要给予每个⼈在没有其他办法维持⽣命的情况下以分取他丰富财物中的⼀部分，使其享有“免于极端贫困”或至少是“不得加剧贫困”的权利。

但就本文议题而言，数据财产之上绝对保护的证立却可能制造数据流通与交易中的“普遍违法”，“仁厚慈爱”的构想难以落地。具体而言：回溯财产权发展的历史进程，在不动产和动产等传统物权阶段，所有权人以占有宣示权利、以物的表征宣告边界，相对人仅需履行消极义务如不进入他人领地、不抢夺他人果实，就可以避免侵权；在作品、专利、商标等知识产权阶段，鉴于其客体的非排他性与非竞争性，相对人“无意间”侵权的概率大幅增加，但因诸多辨识性要素——如发明或实用新型专利的新颖性、创造性与实用性，信息公告机制——如专利申请的公开审查制度、商标登记注册的取得制度，以及权利行使的限制——如合理使用、权利用尽、在先使用等制度的存在，第三方侵权的比例仍可控制。即便如此，偏向绝对化保护的财产权制度已经引起诸如“专利流氓”等棘手问题；而在数据共享传输已经十分普遍的数字化社会，数据财产的权利外观受制于物理属性并不明显，权利登记与公示公告机制也尚不完善，当数据获取、使用行为的合法与否尚无明确标准且亦无侵权豁免或例外情形规定之际，相对人势必面临难以清晰地认知和辨析财产的受保护特征的窘迫境遇，违法现象与侵权诉讼的批量出现自不待言。

四、立法表达之修正：以“商业数据专条”赋能数据保护

伴随着社会变革、经济转轨与科技发展的交织融合，数据权利亟待法学理论与法律制度对其予以系统回应与规范调整。可供选择的路径主要有两种：一是解释论的方案，即司法者通过对法律含义的解释，在现行法框架内解决问题；二是立法论的方案，即立法者创设或者修正法律，调整现行法框架来解决问题。就本文议题而言，作为对数字经济竞争领域中新经济、新业态、新模式的及时回应与大胆探索，“商业数据专条”之于《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中的增设系立法论路径的代表，洛克朴素的财产观念或可借此作用于数据权益的进一步配置，以为数据产业的法治化、规范化发展提供强有力的司法保障。

（一）确立数据财产有限权益

立法者在全面梳理总结司法实践、研究借鉴域外经验的基础上，于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》增设第十八条（以下简称为“商业数据专条”），其将劳动理论的思想内核既内化于“商业数据权益”的塑造过程之中，又外化在“概括+列举+兜底”与“限定+例外”的立法技术之上。由此，“商业数据专条”在立法动作上填补了数据领域的规则缺失与立法空白，亦在立法效果上避免了盲目确权引致的规则设计成本与社会认知成本，具有一定的开拓意义。

“商业数据专条”虽以“行为法”保护作为外在表征，但其本质并未跳脱出财产权利的脉络构造，而系一种立基于“权利束”（Bundle of Rights）财产构造之上的崭新数据权益配置方案。在“权利束”的构造中，任何标准的财产权都可被视为权利人针对其他任何人所拥有的一揽子权利——如果一种财产权包含这些标准要素，那么它就是一种丰满充分的所有权、是一束完整的权利束；而在特定环境下，部分要素的组合亦足以构成一项权利，财产权的扩张或压缩并不损害其完整性。

可见，“商业数据专条”系将财产权视为由各项权利组成的权利束，通过列明商业数据控制人在数据利用方面的各项权利义务关系，对数据权益之上各项法律关系元形式进行重新组合调整，并最终实现数据权益保护、数据流通利用与公众行动自由三重目标的一种创新性方案，可谓对“商业数据权益”的大胆探索与初步探索。然而，此种财产权益自然与知识产权等专有权利有所区别，其最多系等同于商业秘密的一种“应然权利”，故不应将其理解为企业对数据享有的对抗任何人的排他权，“绝对化保护”自然也不因此具备正当性基础。综上，为避免司法实践因对立法表达的误读而导致对数据权益的错误定位，可在《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第十八条中增设一款并放置最前：“经营者对其依法依规持有的数据享有进行自主管控、相对排他的权益，受法律保护”，并借此展开相关制度设计的进一步完善。

（二）类型化设计暂无必要

作为数据权利的一种过渡选项，“商业数据专条”采用了“概括+列举+兜底”的立法技术，尝试通过对既有案例样本的提取以实现对特定行为模型的类型化，对劳动理论“生存所需”与“仁慈厚爱”两个要件予以转化——商业数据权益仅能涵盖数据持有者为维系经营模式与实现长远发展而必要的数据利用行为，其构成权利人的权利边界，界限之内相对人越界即违法，界限之外则系社会公众行为自由范畴，反映出劳动理论思想内核的深邃内涵与强大魅力。然而，类型化设计并非想当然的易事，仍有待思考与释明。

一方面，类型化立法与人类认知的有限能力并不契合。具体而言，类型化立法的本质系搭建“从个别到一般”的认知模型，即立法者通过对具有足够重复度与延续期的海量案例样本规则的提炼，形成支撑决策做出的“资料库”与提供决策思路的“思维导图”，特定类别的决策便可通过对背景信息的调用、经由相对固化的认知模型而直接得出，司法裁判亦可借此降低认知成本与决策难度，反映出法对精确性、安定性的价值追求。然而，市场经济的不确定性与人的有限认识能力之间存在巨大的鸿沟，以人类有限的认识能力来观察、应对纷繁复杂的客观事物，必然既面对确定性又面对不确定性。当前，“商业数据专条”所列明的违法行为虽因大致涵盖经由当前案例样本储备可提炼出的规则而具备一定程度的针对性，但囿于互联网竞争的动态性、跨界性和演化性特点，案涉行为的表现往往层出不穷、千变万化，今天所确立的行为模型很可能无法“跨越时空”解决明天所出现的具体问题，类型化立法的针对性强可能反而是其致命弱点。无独有偶，此类“叫好不叫座”的经验教训在“互联网专条”的适用中早已得到验证，甚至比比皆是。

另一方面，类型化立法与案例样本的有限储备也不适配。具体而言，类型化立法的思路凝结着德国法学家耶林“涓滴-细流-洪流-河床”的伟大智慧，于司法成果中归纳出的“案例群”在这一过程中系最为明确、直接亦最具说明力的信源。换言之，类型化立法本系经验主义的产物，在数据产业发展还未正式起步、域外立法经验也未必符合我国国情的情况下，活生生的案例便成为搭建“从个别到一般”这一认知模型的最优选。然而，认知模型的普适性需建立在相关变量的恒常性、重要性与清晰性之上，但就目前的情况来看，既有数据不正当竞争的司法实践暂时无法为我们提供充足的案例储备，由此引致的恒常性、重要性与清晰性缺失不仅在“量”的维度上可能导致类型化的过度，还可能在“质”的维度上导致决策质量的下降。退一步而言，即便在“经验不足”的情况下匆忙出台“经验主义”的类型化立法，当前数据纠纷的场景化裁判特征或也将导致所确立的行为模型在个案中难以推广适用，甚至可能造成裁判者的误选逃逸与当事人的刻意规避，实有“画蛇添足”之嫌。

毋庸讳言，在案多人少的“诉讼爆炸”时代，类型化的设计既能满足司法打破一般条款依赖的现实需要，又可契合立法者对条文体系的精细化追求。然而，“立法不是闭门造车，而是从现实出发并回归现实”，人类认知的有限和案例样本的短缺等现实情况已经暗示我们进行类型化设计的时机尚不成熟，迅速出台新的类型化规范可能不合时宜。一种可行的方案是：继续在反法一般条款下解决问题，并考虑在反法司法解释中增加对涉数据类案件裁判的具体考量因素，以使相关司法裁判能准确把握数据有力保护与有序流通的关系，促进数字经济发展成果更多更公平惠及社会大众。概言之，既要保持对司法裁判水平与平衡艺术的信赖，也争取留给理论研究与司法实践多一些思考与应对的空间。

（三）概念定义的再完善

概念乃探明任一事物的逻辑原点，任一法律制度无不构筑于明确的法律概念之上。回溯“商业数据专条”的结构体例，其对商业数据概念做出的“限定”系一大亮点，体现出对“万物共有—生存所需—劳动掺进”这一逻辑链条的闭环：“依法收集”意在强调企业收集数据的行为需不得与他人在先权益相冲突，对应“万物共有”；“商业价值”要件意在强调受保护的数据需在生产经营活动中构成企业的竞争优势，对应“生存所需”；“采取相应技术管理措施”要件则意在强调权利人需为取得财产而做出实质性贡献，对应“劳动掺进”。然而，囿于立法者对劳动理论思想内核的孤立看待，相关概念的界定仍有些许不周延、不自洽之处。

具体而言：一是重复使用“数据”概念导致包罗万象。前文已论及，不同阶段、不同形态的数据所蕴含“劳动”含量天差地别，概括进行同一程度保护并不符合比例原则。当前理论界与实务均无对“数据”一词的统一定义，对其反复套用属于无意义的措辞。二是仅强调“收集”不注重“加工”。相较于加工、处理环节，仅进行收集的“劳动”含量较低。若企业据此主张权益，既无助于数据后续的生产性使用，还恐催生巨头企业的数据垄断；三是未对“商业价值”做具象化限定。对商业数据价值性的判断，实践中尚无一个放置于四海皆准的衡量标准，局限于“以量取胜”并不妥当，依靠主观认知的司法裁判更考验法官的业务水平。同时，对数据利用场景限定的缺失也可能导致企业过度主张权益；四是“技术措施”增加成本且阻碍流通。对于大多数数据，不同企业的经济实力与技术水平有所不同，如果一概为“技术措施”设置过高标准，不仅可能徒增数据控制者的管理成本，甚至可能反向激励其通过技术加码进行“数据圈地”。

上述种种，皆源于对劳动理论的“管中窥豹”，需有针对性地予以优化完善。一是应树立类型化思维，即从商业数据的生命周期出发，结合不同形态商业数据的不同价值与司法实践的常见诉请标的，将受保护的客体基本概念从“数据”改为“数据集合”，借以实现与劳动理论逻辑链条的重新“挂钩”；二是为劳动存留解释空间，即从商业数据的生成环节出发，将小范围的“收集”延伸至大范围的“持有”，涵盖数据生成的收集、存储、清洗、加工各阶段，再交由司法实践结合具体案情进行判断，以权利人为数据生成所付出的劳动作为其权益受保护的基础；三是应树立场景化思维，即从商业数据价值的来源出发，将商业数据的价值性要件具象化为 “以营业为目的自用或提供给特定对象”，将企业无意进行生产性使用的数据排除出保护范围；四是结合具体商业实践，即全盘考虑双方约定、Robots协议等软性管理措施在实践中广泛应用的状况，将“采取相应技术措施”的限定修改为“采取相应管理措施”，但对未经许可获取、使用采取技术管理措施的数据的行为则允许推定其具有不正当性。

综上，《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第十八条第二款应调整至第三款并修改为：“本法所称商业数据，是指经营者依法持有、以营业为目的自用或提供给特定对象并采取相应管理措施的数据集合”。

（四）法律责任的新探索

一般认为，侵权责任法的基本定位是救济法，反不正当竞争法因偶然因素脱胎于侵权法，其自然承继了“救济”这一私法制度基因，这从前述数据类案件的裁判中便可以窥见。然而，法律的救济不意味着为当事人提供完美激励，个案中的不同因素均有可能影响具体法律责任的承担。回溯“商业数据专条”的结构体例，其对违法利用行为做出的“豁免”系另一亮点，蕴含着“充足留存”的制度智慧：即通过对利用公有领域数据行为的违法性排除，为其他人在数字化社会中留存自由使用数据信息的空间，以实现对数据权益的保护诉求与社会公众的行动自由的兼顾。然而，囿于立法表达域外移植的“水土不服”，相关司法裁判受此指引可能走向“另一个极端”，最终与数据保护所追求的准确、周延和完整目标相悖。

具体而言：依文义解释，“与公众可以无偿利用的信息相同的数据”在文义上易被解读为“企业向社会主动公开的数据”，这可能是缘于我国立法对于域外经验的误读。追根溯源，立法者在设计“商业数据专条”时参照了日本“限定提供数据”制度的立法经验，但是日本立法所保护的是仅提供给特定人的数据，从保护范围上已将“公开数据”排除在外，其规定除外条款只是从反方向对“限定提供”作出进一步解释，以避免将已公开的数据再纳入“限定提供数据”的保护范围，而并非单纯不保护公开数据。相反，基于“免费经济”的商业逻辑与自身生产经营的需要，企业往往会主动向社会“无偿”公开数据，但其“无偿”行为背后的真实意图其实是为形成自身竞争优势的“有偿”，而绝非单纯“慷慨解囊”的无目的行为。由此，倘若仅因数据的无偿公开便将其一概排除在保护范围之外，非但可能严重挫伤企业从事相关数据活动的积极性，亦无助于类案裁判的统一与市场格局的稳定，绝非喜闻乐见之策。

囿于对公有领域数据定义的不一致性、立法表达域外移植的不适配性及类型化列举的不周延性，对违反除外条款的精确概括与穷尽列举确非易事。换个角度来看，违法除外条款本质上系对违法性的阻却，即通过对“可责性”的排除，最终导向“不需承担责任”的结果；当不存在违法阻却事由时，不同违法行为仍可因“可责性”之差异，最终导向“责任有轻有重”的结果，二者均以“可责性”为标准服务于法律责任的准确划分。借此，以“可责性”为突破口在法律责任领域中进行规定，通过对“浪费禁止”思想的融入来实现共同的制度趣旨。具体而言，对于受“商业数据专条”所规制的非法行为，可考虑采纳“访问－获取－使用”三分法进行责任界定——若他人未经许可访问、获取数据，但其使用行为并未违反其他法律法规与侵犯他人在先权利，且对数据进行了有利于公共利益与社会发展的后续开发，则一般可不要求他人停止侵权，而是要求其采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施。例如，倘若被告需要继续使用经过开发的数据，则需向原告支付一定比例的盈利以换取继续使用数据的特权，但其后续未经许可获取并利用其他数据的行为仍构成不正当竞争，以此或可为新兴商业模式的发展留出空间。

综上，《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第十八条第三款应删去，并在第二十七条中增设一款放在第一款之后或新修司法解释予以增补：“经营者实施本法第十八条所规定的不正当竞争行为的，权利人请求判令其停止被诉行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益等因素的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用或采取其他替代性措施。”

五、结语

为避免数据确权相关理论研究的碎片化和司法实践的“自说自话”现象，本文立足于法教义学的正当性维度，在剖析洛克劳动理论与数据权利契合度、匡正数据权益绝对化保护路径的同时，尝试进行现行数据不正当竞争司法裁判路径的再构建，从而为相关学术研究与司法实践提供交流和对话的空间。 本文不奢求提出的思路与结论尽善尽美，只期望能够为不断变化的财产理念和不断调适的规范路径搭建起分歧回归、共识重塑的桥梁略尽绵薄之力。究其原因，法学理论的基本自觉之一，就是历史性地看待人类如何从自己的经验出发设计制度，并承认由经验局限所决定的制度局限，再从此种局限中尝试发掘新理论的开端。