数据污染的实践检视、规则理念与法律适用

目次

一、问题的提出

二、数据污染行为的实践考察

三、数据污染行为规制理念与法律适用的现状检视

四、数据污染行为规制理念的调适

五、数据污染不正当竞争案件的法律适用

总结

一、问题的提出

数字经济时代背景下，数据作为信息的载体是商业决策的重要依据，作为新型生产要素是信息技术创新的核心动能，其所蕴含的经济价值与社会价值不言而喻。近年来，涉数据互联网不正当竞争行为数量激增，其中既包括以争夺对数据的持有与利用为目的的数据不当抓取、利用行为，也包括以破坏他人持有数据完整性为目的的数据污染行为。数据污染行为的技术难度及经济成本总体上较低，且因其较易形成黑灰产进而对视频、电商、直播等高度依赖平台数据评价体系及内容的平台经营造成损害，相关纠纷普遍多发。例如，头部视频平台爱奇艺公司最早提起了全国首例视频刷量不正当竞争纠纷；头部短视频平台快手公司为制止刷量造假行为，截至2023年7月10日已向刷量服务的提供者及使用者提起57件诉讼。笔者使用威科先行法律信息库，通过关键词与逐案甄别的方法，筛选出裁判日期截至2023年7月10日，起诉方为“北京快手科技有限公司”，争议焦点涉及刷量造假行为的正当性认定的不正当竞争案件共计57件。

现阶段，司法适用反不正当竞争法规制刷量刷单类数据污染行为的一般路径基本形成。例如，刷单刷量、恶意评论类不正当竞争行为，一般分别适用反不正当竞争法第八条（简称虚假宣传条款）、第十一条（简称商业诋毁条款）进行调整。但数据污染行为所“寄生”的商业模式的变化、所依托的技术手段的更迭，及其行为表现的日益多样化，均使得新时期下数据污染不正当竞争纠纷所涉事实的认定和法律适用存在争议。因此，有必要梳理当前此类案件的普遍性争议，以此作为解决问题的基点。

二、数据污染行为的实践考察

反不正当竞争法语境下的数据污染行为即以破坏他人持有数据的完整性、真实性为特点的互联网不正当竞争行为，通常表现为行为人通过人工或技术手段影响他人对数据的采集、处理、存储、利用等环节，向他人持有的数据中“注入”虚假或有害数据。

（一）数据污染行为的类型化分析

以行为类型的建构为基础、区分适用相关法律规范与审查标准，是反不正当竞争法规制互联网不正当竞争行为的基本范式。此种路径既有利于裁判标准的统一，又有利于司法裁判对新类型竞争行为的快速应对。因此，对数据污染行为的正当性审查，同样以行为的类型化为基础。

实践中，依据数据污染行为所采取手段的差异，可将数据污染行为区分为以人工方式污染数据与以技术手段污染数据两种。例如，在淘宝诉刷单平台不正当竞争一案中，简世公司通过旗下刷单平台傻推网吸引网络刷手领取刷单任务，以人工虚构商品买卖订单、虚假评论等方式，影响淘宝网商品交易及好评数据的真实性；而在快手诉直播场控软件不正当竞争一案中，直播场控软件通过操控真实批量的“快手”账号，实现批量关注、点赞、评论、加入粉丝团、刷弹幕、分享等操作，不当提高直播间人气、热度等数据，使得快手平台评价直播间的核心指标的基础数据真实性遭到破坏。

依据行为性质的不同，可将数据污染行为区分为虚构交易（刷单）、虚构流量（刷量）、虚假评论、“数据投毒”等类型，亦存有合并实施不同类型行为的情形。具体而言，虚构交易以电商平台的交易数据为行为对象，其目的在于不正当地提升商誉、赚取利润。虚构流量以视频平台、社交平台等用以评估流量的数据为行为对象，包括点击量、热度值、评论数、分享数、点赞数等，其目的在于造成流量的虚假繁荣，以间接实现其特定商业目的。虚假评论以各类打分、点评网站的用户评论数据为目的，通过虚假好评或差评影响平台用户的消费选择。“数据投毒”，是以他人用于机器自学习的数据集为对象，通过注入虚假或有害数据，影响他人人工智能模型的构建与完善；此类行为虽尚未有相关案例，但在实践中已为行业从业者所关注，例如，据相关媒体报道，AI数据投毒工具Nightshade上线后5天内下载量即突破了25万。

（二）数据污染行为之共同特性

虽然数据污染行为可区分为不同类型，但不同类型的数据污染行为亦存在有别于其他竞争行为的共同特性。这些共同特性的存在，使得建构此类行为正当性审查的基本范式存在理论上的可能与应用上的价值。

1. 数据污染行为具有较强的隐蔽性

数据污染发生于互联网时代，本身即具有无形性，且因自媒体经济的蓬勃发展使得相关“黑灰产”较为成熟，行为人多具有较高专业能力和警惕性，其通常采用的隐藏真实IP地址、异地部署服务器、批量操控僵尸账号等方式，进一步增强了行为的隐蔽性。此外，随着人工智能技术的高速发展与运用门槛的进一步降低，机器人账号生产的内容越来越真实，不仅通过甄别算法难以自动捕获数据污染行为，甚至是否为真实用户实施点击或评价行为等均难以区分。部分数据污染的行为实施与损害产生所具有的瞬时性，也使得该类行为难于被嗣后捕获。

2. 数据污染行为样态更迭迅速

例如，近年来优酷、爱奇艺、腾讯视频等长视频平台从“唯播放量”的数据统计方式，转向指标数据来源更为多元、指标计算方式更为复杂的“热度值”数据统计方式，一定程度上有利于维护自身指标评价体系的客观性，但相应地，刷量行为亦从单一地刷播放量转向同时实施虚构播放量、弹幕数等。再如，在快手无人直播不正当竞争纠纷一案中，被告通过开发运营并推广销售“聚星无人直播系统”，实现在快手平台进行推流直播时，用本地视频文件或其他快手用户直播内容进行直播，此种新型的主播作弊手段，同样通过提高其直播流量妨碍了快手平台对主播的相关评价。

3. 数据污染所损害的利益具有多元性

其一，数据污染损害数据持有方基于数据所享有的商业利益。数据污染以他人数据为行为对象，通过有意或恶意破坏目标数据的真实性、完整性实现特定目的，其一方面直接影响平台数据质量，造成数据运维成本的上升与数据价值的下降，另一方面间接影响平台所提供的产品或服务中基于数据利用的特定功能的正常运行。

其二，数据污染造成特定行业竞争秩序的混乱。作为对客观世界的量化反映，数据是商业分析与决策的基础，关乎相关市场竞争者能否获得公平的商业机会，最终影响特定市场的整体健康发展。作为新型生产要素，数据对于人工智能技术发展具有关键作用，若其真实性不能保证，构建在大数据之上的语音识别、内容推荐、内容自动生成等模型将难以达到预期价值，不论对于特定技术开发者还是对于行业创新都将造成严重损害。

其三，不同于数据不当获取等其他涉数据不正当竞争行为，数据污染对消费者利益的损害具有直接性与即时性。电商销售数据、视频观看数据、自媒体热度数据、点评评分数据、搜索结果排名、直播间热度等是否真实，是网络终端用户作出消费选择的重要参考，相关数据造假可能误导其消费行为，使其蒙受经济上的损失；从长远看，相关用户知情权和选择权的降低，也将导致消费者整体福利的下降。

三、数据污染行为规制理念与法律适用的现状检视

（一）数据污染行为规制理念的偏差

反不正当竞争法的意旨之一系将社会公共利益、经营者利益和消费者个人利益这“三元利益”进行叠加考虑，构建三元利益保护格局。实践中，裁判者在适用反不正当竞争法相关条款规制数据污染行为时，已经较好地在个案中实现了各方利益的动态平衡。例如，“微信群控”案对涉及用户个人数据的单一原始数据与平台一定规模的数据资源整体保护进行区分。“蚂蚁金服诉企查查”案中对大数据企业利用公共数据行为的评价，体现了司法裁判者通过能动适用法律动态调整平台数据所涉多方主体的利益，来适应和解决现实中的平台数据保护问题。但在具体个案中，对数据污染之于消费者权益、社会公共利益的影响的关注仍显不足，总体上倾向于保护三元利益中的经营者利益，弱化或虚置其余两元利益的情形较为常见。

此外，由于数据污染的行为手段具有快速更新迭代的特点，实践中被诉主体以技术创新为名行数据污染之实，或为隐蔽其行为而采用“技术倒退”手段的情形开始出现。例如，以搜索引擎优化为名，行干扰搜索引擎自然搜索结果排名之实的行为逐渐增多；虚假交易类数据污染行为则自人工刷量发展到机器刷量，再“倒退”到人工刷量以逃避平台监管。由此导致“乱花渐欲迷人眼”，部分司法裁判无法透过新类型行为手段和行为表现看到数据污染行为的本质，进而在反不正当竞争法相关条款的选择上存在困难。此外，对数据污染行为手段日益隐蔽的特点关注不足，亦导致对举证责任的分配存在偏差，进而减损权利人的维权动力。

再者，反不正当竞争法作为行为法，对其所调整的行为正当性与否的审查，必然涉及到相关主体行为自由边界的界定。但在具体案件的审查中，仍然存在未结合公法维护个人行为自由等价值取向对被诉行为的正当性与否进行综合认定的问题。

（二）数据污染不正当竞争案件法律适用存在的问题

规制理念的偏差使得数据污染不正当竞争案件的法律适用亦存在相应的问题。

1. 逃逸适用一般条款的现象仍存

反不正当竞争法由总则章、不正当竞争行为章构成的规范体系特点，以及该法第十二条（简称“互联网专条”）先一般款项后具体款项的体例安排，决定了在适用该法时应当确定一般条款与具体条款的适用次序。虽司法实践已基本达成具体条款优先适用的共识，但由于互联网专条的适用标准暂未以立法或司法解释的形式进行统一，在无法适用虚假宣传或商业诋毁条款等具体条款的数据污染不正当竞争案件中，仍存在将互联网专条第一款束之高阁，或弃互联网专条第二款第（四）项小兜底条款而适用一般条款的情形。

2. 不同具体条款的适用仍存冲突

其一，虚假宣传条款与互联网专条等的适用争议。此问题较为典型地体现在以优化搜索引擎为名但实为干扰自然搜索结果排名的数据污染不正当竞争案件的审理中。搜索引擎算法的重要分析数据是用户输入相应关键词并点击相应网站产生的点击量，因此，只有用户基于真实的搜索需求进而产生的真实点击量，才能保障搜索引擎经营者通过算法分析得出的自然搜索结果及排序更加匹配用户需求。如通过人工或技术手段，虚增或模拟用户搜索目标网站并产生非真实的点击量，使得目标网站展示在搜索结果排名靠前的位置，将导致搜索引擎经营者的分析数据与客观情况不符，无法真实、客观地反映目标网站的网站质量以及与用户需求的匹配度。对于该等显然具有不正当性的数据污染行为应予适用的条款，存在不同观点：一种观点认为，自然搜索结果干扰行为的最终后果导致购买或使用该服务的用户获得了虚假流量而获益，故其与传统的组织刷量行为并无本质区别，应适用虚假宣传条款对其加以规制；另有观点认为，由于该等行为不符合虚假宣传条款的构成要件，故更宜援引互联网专条第二款第（四）项或一般条款进行调整。

其二，虚假宣传条款第一款和第二款的适用争议。实践中，虚构交易类数据污染行为的实施主体主要包括两类，一是买量的平台内经营者，二是帮助实施虚构交易的经营者。后者既包括直接提供虚构交易服务的相关经营者，也包括为虚构交易提供技术或收款等辅助服务的经营者。在前述两类主体同时被诉的情形下，究竟应认定二者构成共同侵权对其进行整体评价，进而统一适用虚假宣传条款第一款，还是对二者行为进行分别评价，从而分别适用虚假宣传条款第一款、第二款，存有争议。

3. 一般条款相关适用要件的界定仍存困境

一般条款中违反商业道德等适用要件所要求的开放性理解和个案化解读，使得其相较于具体条款可更加灵活地应对不断更迭的市场竞争样态。但也正是因其开放性和个案化特点，一般条款中违反商业道德等要件的判断存在抽象化或无在先判例可遵循的困境。因此，虽最高人民法院已通过判决对一般条款的适用标准尤其是违反商业道德的判断进行了明确，也有其他学者对互联网竞争领域商业道德的认定方法进行了总结，例如，有观点将其总结为借助诚实信用原则、参照行业自律惯例、司法创设具体细则3种方法，但具体到数据污染行为的确定，仍面临着诚实信用原则过于抽象而难以适用、相关行业惯例尚未形成，已有的“非实质性侵权”“非公益必要不干扰原则”“一视同仁规制”等司法创设的具体规则是否可以参照适用尚未达成共识等难题。

四、数据污染行为规制理念的调适

理念是行动的先导，纠偏规制理念，是正确适用法律的前提。因此，解决数据污染不正当竞争案件法律适用问题，应以规制理念的调适先行。

（一）动态平衡反不正当竞争法三元利益

数据污染不正当竞争行为关涉社会公共利益、市场经营者利益、消费者利益，且这三元利益在不同市场领域、不同市场经济发展阶段均存在差异。因此，判断数据污染行为是否不正当，会受行为发生时的技术发展、所涉数据的性质、商业模式变革等因素的影响，进而得出不同的评价结果。从此角度，适用反不正当竞争法界定数据污染行为时，应该在个案中对三元法益的内在关系和结构作出适当调整，尤其是在反不正当竞争法明确将消费者合法权益作为判断行为正当与否的考量因素之一，且将公共利益的维护置于私人利益的保护之前这一立法目的下，结合前文提及的数据污染行为之于公共利益的更大影响，在衡平三元利益时，需要更多关照公共利益。

以在他人用于机器自学习的数据集中注入虚假或有害数据的行为为例，虽其暂未进入诉讼视野，但可以预见，因此类行为所涉各类利益的考量，须结合多个与公共利益相关的因素进行判断，宏观上包括行业产业发展、鼓励和推动技术创新、社会公众利益等；具体则须考量人工智能识别数据类型的技术能力、人工智能学习所需数据的多维需求、不同类型数据之于人工智能训练的意义、虚假数据训练结果之于文化传播的价值等。

（二）揭穿新型行为的面纱

虽然数据污染行为在技术发展中不断变化、在模式创新中不断更迭，同一类型行为在不同时期往往具有不同的表现形式。但无论其形式如何变化，只要其本质符合类型化数据污染行为的定义及特点，则其在法律适用上不应与其所属的类型化数据污染行为存在差异。

以好评返现行为为例，虽然其与通常意义上的刷单刷量等虚构交易类行为表现存在差异，但其本质上仍是引诱消费者给予好评进而在短期内提高产品或服务销量的行为。此种行为同样导致电商或资讯聚合平台评价的失真，进而影响平台评价体系功能的实现。再如前述提及的刷热度行为，虽视频热度的展现依赖多个参考因素，但从技术原理和行为本质看，仍是通过干扰其中某一参考因素而污染热度值的行为。因此，这两种新类型行为在本质上仍属于虚构交易类数据污染行为，一般应适用虚假宣传条款。

需要注意的是，不同表现形式的数据污染行为，虽然在法律适用上可能同一，但由于其所依托的技术手段不同，权利人的举证难度存在差异，故在个案中可根据举证责任规则恰当分配和调整双方的举证责任，以避免权利人在举证上的举步维艰。仍以前述刷热度行为为例，鉴于不同平台的不同评价体系、同一评价体系中的不同参考因素，发现此类虚构交易行为的难度更大，举证成本更高，如权利人已经举证某一特定参考值存在明显不符常理的情形时（如反映互动行为指标的弹幕经由同一用户在相同时段大规模出现），可以结合案件具体情况，将举证责任转移至掌握相关技术或手段的被告处。

（三）适当关照并维护个体自由

诚然，实践中大量数据污染行为属于寄生于平台的不正当竞争行为。但若回到不正当竞争行为的基本构成要件，可以发现，即便行为表现和后果均可归为数据污染行为，但该行为亦不必然应由反不正当竞争法所调整，典型的如部分粉丝自愿为其偶像的电视剧刷量的行为。

反不正当竞争法调整具有竞争关系的经营者之间的行为。虽然当前司法实务对竞争关系存在与否的判断倾向于宽松把握，但诉讼双方是否具有竞争关系，仍然是适用反不正当竞争法的前提，若被诉主体并非经营者，则其行为不宜由反不正当竞争法所规制。因此，如果粉丝自愿刷量行为仅是其个人行为而非具有一定经营属性的行为，那么，即便该行为客观上也会导致电视剧播放量的失真，但更应尊重粉丝个体的行为自由，探索粉丝经济副产品的其他规制路径，而不宜适用反不正当竞争法对其行为进行规制。再如，对于他人用于机器自学习的数据集中注入虚假或有害数据的行为，亦需要区分看待，如果人工智能所需的学习资料要求更为广泛和多样，且有必要通过虚假或有害数据的注入提高其辨别数据的能力，则不妨让子弹多飞一会，暂时不宜将此类行为定性为不正当竞争行为。

五、数据污染不正当竞争案件的法律适用

对数据污染行为规制理念进行调适的同时，应以相关法律适用的明晰为其最终落脚点。

（一）相关条款适用次序的基本原则

互联网专条第一款、第二款第（四）项分别作为调整网络竞争行为的原则规定及该条款的兜底款项，严格意义上并非调整具体行为的条款，但鉴于互联网专条整体属于具体条款的规范体系安排，对于无法适用虚假宣传、商业诋毁等具体条款，且属于“利用网络技术实施”的数据污染行为，这两个款项的规定应优先于一般条款适用。“抖竹”软件虚构抖音数据不正当竞争一案中，法院认定“抖竹”软件通过模拟人工操作，自动执行批量点赞、关注、评论等虚构数据、引流刷量，对抖音数据模型的建立产生了不利影响，干扰了抖音算法推荐机制的有效运行，扰乱了短视频市场的有效运行，违反了互联网专条第二款第（四）项的规定。该案的法律适用即体现了笔者观点。

当然，对于未利用技术手段实施的数据污染行为，由于不符合互联网专条“利用网络技术实施”这一构成要件，可适用一般条款对其进行调整。

（二）虚假宣传条款及互联网专条、一般条款的选择适用

对于经营者提供虚增点击量服务以干扰搜索引擎自然搜索结果等其他具有组织虚假宣传行为之表象的新类型数据污染行为应适用何种条款，可从以下方面综合理解：

第一，虚假宣传条款第二款的立法原意是禁止组织刷单炒信、删除差评、虚构交易等不正当行为。因此，只要被诉行为的本质符合该规范目的，即便其表现形式并非虚假陈述或增加浏览量推广等传统意义上宣传行为，亦可为虚假宣传条款第二款所调整。因此，如干扰搜索引擎自然搜索结果行为符合虚假宣传条款第二款构成要件，可适用该条款对其进行调整。

第二，至于干扰搜索引擎自然搜索结果行为是否符合虚假宣传条款第二款的适用要件。组织虚假宣传行为的构成要件之一是应当产生虚假或引人误解的商业宣传这一后果，而虚假或引人误解的宣传通常要基于呈现出的宣传内容（如销售数据、下载量、点击量等数据的增长或降低）。

回到干扰搜索引擎自然搜索结果行为，虽该行为的客观结果使得目标网站的自然搜索结果排名靠前，但搜索引擎的用户并未直观地察觉到自然搜索结果的变化从而误解相关内容，故不符合适用虚假宣传条款第二款的要件，而更宜适用互联网专条或一般条款。“我爱网”干扰自然搜索结果排名不正当竞争纠纷、“一优SEO优化百度排名”不正当竞争纠纷两案即体现了此种观点。

（三）界定一般条款中商业道德的特定考量

在适用一般条款规制数据污染行为时，需综合考虑此类行为发生的特定平台类型、所涉数据类型、所涉数据之于相关用户或相关领域的市场竞争秩序的意义等因素认定是否违反商业道德。必要时，可结合消费者权益保护法、广告法、电子商务法等相关法律规定进行判断。例如，电子商务法、国家市场监督管理总局《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》《网络交易监督管理办法》《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》等相关法律或部门规章中关于网络直播营销等电子商务活动中“刷单炒信”的相关规定，均可作为数据污染不正当竞争案件中诚实信用原则的具象化表现，或成为界定相关行业惯例内涵的考量因素。

（四）区分被诉主体之于法律适用的必要

在提供虚构交易服务的相关经营者与“买量”的平台内经营者同时被诉的情形下，虽二者之间本系帮助与被帮助的共同侵权关系，但因反不正当竞争法已单独对组织虚假宣传行为作出规定，故提供虚构交易服务的相关经营者的行为可以独立于“买量”的平台内经营者的虚假宣传行为，进而适用虚假宣传条款第二款进行单独评价。区分被诉主体进行法律适用，亦有利于对提供虚构交易服务的相关经营者的法律责任进行单独考量；尤其是在权利人仅能定位并起诉付款服务等提供辅助性虚构交易服务的经营者的情况下，可以较为便利地考虑此类主体在数据污染行为中的作用及获益较小等因素，对其确定较为恰当的赔偿数额。

结语

在数字经济下，数据系具有基础性地位的生产要素，数据的全面完整性、客观真实性则是利用数据的基本前提。基于此，在反不正当竞争法语境下对数据污染不正当竞争行为进行类型化，对司法实践中主要法律适用争议进行梳理，并讨论规制理念的调适、法律适用的统一，具有一定的实践意义。笔者提出的适用反不正当竞争法规制数据污染不正当竞争行为时，应当秉持更多关照公共利益、把握被诉行为的本质、适度维护个体自由的理念；从反不正当竞争法相关条款的适用次序、相关具体条款的选择适用、一般条款构成要件的特定考量等方面，对此类案件法律适用争议的厘清，亦可对类案裁判标准的进一步统一提供有益参照。