数字技术时代作品“过度保护” 现象的治理逻辑

摘要

作品的“过度保护”现象由来已久，一些学者用“过度财产化”描述这种现象，数字技术的广泛应用更助长了这种倾向。对以技术措施和终端用户许可协议为典型的“代码之治” 不加限制地承认其合法性，对作品利用方式的新类型通过“其他权利”之名予以扩张保护，著作权人在数字技术的助力下不断扩展作品利用的控制范围，是“过度保护”的突出表现。“过度保护”的本质，是对作品之上利益保护的过度财产“利益”化和财产权化，将一些本不应当通过设定财产“利益”和财产权的方式予以救济的利益，以财产“利益”和财产权的方式进行保护。因此，“过度财产化”只是“过度保护”的一个方面，定性的准确度有待提升。“适度财产化”，是应对数字技术时代著作权风险的应有态度。“适度财产化”，意味着在理念层面利益保护应当遵循统一的逻辑；该目标的达成，要求我们正确看待“技术中立”原则。对此，既可以从立法技术层面化解“过度保护”现象，也可以从司法裁判入手，这需要法官保持审慎、谦抑的态度，克制利益保护的冲动。

关键词

作品；过度保护；数字技术；过度财产化；适度财产化；技术中立

一、数字技术时代的作品“过度保护”现象

步入数字技术时代后，对以技术措施和终端用户许可协议（End User License Agreements）为典型的“代码之治”不加限制地承认其合法性，对作品利用方式的新类型通过“其他权利” 之名予以扩张保护，著作权人在数字技术的助力下不断扩展作品利用的控制范围，是“过度保护”的突出表现。

（一）通过技术措施否定权利用尽原则的适用

著作权人通过技术措施不断侵蚀着公有领域，同时也压缩购买者的自由空间，这种“过度保护”趋势正在将著作权制度导向一个不可持续发展的尴尬境地。正如我们无数次提到的，包括著作权法在内的知识产权制度是技术进步的产物，技术进步是著作权法演进的重要动力。从活字印刷到数字点播机，从数字点播机到数字云，保罗·戈斯汀专著名称的变化，也凸显了技术进步与著作权法之间的共生关系。数字技术的发展改变了这种共生关系。在前数字技术传播时代，权利用尽原则为所有权人和著作权人划定了明确的权利边界，兼顾了二者的利益。发行权一次用尽原则，又被称为首次销售原则或权利用尽原则，是各国著作权法中一项不言自明的原则，指的是当作品的载体首次合法投放市场之后，著作权人无权控制该作品载体的后续流通。著作权人之所以做出利益让渡，很重要的一点原因，是他在事实上无力控制所有权人对作品原件和复制件处分。而在进入数字技术时代后，著作权人拥有了更多可以直接控制作品原件和复制件处分行为的技术工具，权利用尽原则也就逐渐被著作权人所否定。著作权人直接控制作品原件和复制件处分行为的技术工具，以技术措施和终端用户许可协议为典型。按照我国立法，技术措施“是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。从实际效果看，技术措施的保护增强了著作权人控制他人接触和使用作品的能力，变相延伸了作品的保护范围。因此，技术措施并非著作权人依法享有的权利类型，但对技术措施规避或破坏行为的禁止性规定，赋予著作权人一种实质意义上的权利，限制或者排除他人对作品的接触与传播，著作权人获得了额外的利益，作品被“过度保护”。

（二）通过终端用户许可协议排除购买者行使所有权的主张

终端用户许可协议为“代码之治”扫平障碍，一定程度上排除了购买者对支付对价所获得的对象拥有所有权。终端用户许可协议也发挥着类似的作用，“全部接受或彻底退出”的条款设计配合着著作权人的优势地位，以看似公平的合同形式，排除了用户给出个性化选择的可能性，著作权人的利益得到强化。美国著名学者劳伦斯·莱斯格反复强调，数字技术时代，代码就是法律。具体到著作权法领域，“代码就是法律” 导致权利用尽原则被部分排除适用。正如一些学者指出的那样：“权利用尽原则的基本内涵，即所有权人拥有的权利不取决于版权人许可，能够而且应当在向数字版权经济的过渡中存活。版权人一直反对这一原则，而数字市场给了他们扼杀这个原则的最佳机会。”如果在数字技术传播时代排除权利用尽原则，那么将会很难适用社会公众自由使用作品的例外情形，也就是合理使用。即便是支付了对价的购买者，也因不得不接受的终端用户许可协议而放弃对数字作品的所有权。

终端用户许可协议所建构的“代码就是法律”甚至导致民众对自己拥有设备的所有权受到限制。以苹果手机“越狱”事件为例，在消费者接受了实际上根本不会阅读的终端用户许可协议之后，苹果公司所采用的各种技术措施不但排除了未经授权作品的传播，而且更进一步，限制消费者对设备本身的使用，消费者甚至不能下载、使用其他正版作品。正是因为这种不合理的限制存在，才出现了大量的“越狱”行为。可以预见，随着物联网技术的进一步推广，消费者对自己拥有的各种终端设备所享有的权限，将大幅贬值，在失去对个人隐私、信息的控制权后，留下的只有一个个名义上的“所有权”。过分扩张的著作财产权，人为封闭了自由创新的通道，倾斜保护著作权人的利益，阻碍着文化产业链的有效运转。

（三）通过权利类型兜底条款为著作权人创设新类型权利

对作品利用方式的新类型通过“其他权利” 之名予以扩张保护，是作品“过度保护”的另一表现形式。“依用设权”是我国《著作权法》完成著作财产权权利类型配置的主导思维，立法者根据作品利用方式的差异确立了十二项具体的、有名的著作财产权。除此之外，为化解立法预见性不足的难题，立法者又在《著作权法》第10条第1款第（17）项中增加了“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底条款。在2020年《著作权法》修订之前，鉴于广播权的适用前提是初始传播方式为无线方式，信息网络传播权又只能针对纯交互式的传播行为，随着网络直播等新类型传播行为的出现，造成了权利之间的飞地。权利类型兜底条款被一些学者寄予期望，认为该条款是特定时间段内涵盖新类型传播行为的法律依据；部分法官在个案中也尝试适用该条款调整网络直播行为，克服现行法规则列举的不足，积极应对数字技术引发的新变化。与此同时，一些学者认为著作权的权项配置滞后于传播技术的时间规律是立法者充分考量之后的有意为之，主张废除该条款， 一些法院在个案中明确拒绝适用该条，转而引用《反不正当竞争法》一般条款做出裁判。还有学者采取更为谨慎的态度，主张合理解释兜底条款以实现对著作权法定缺陷的科学补充。2020年修法之后，伴随着广播权概念在立法层面扩张至所有的非交互式传播，以权利类型兜底条款来化解网络直播行为的调控难题失去了现实基础，该条款看上去已经没有用武之地。与此同时，数字技术又会催生新的作品利用方式，“依用设权”的传统思维呼唤着新的权利类型，“其他权利”条款成为数字化利用方式获得著作权法保护的“潜在”法律依据。不止于此，凭借自身的优势地位，互联网平台企业还可能强制实现自己的利益诉求，并将利益诉求归为存在一定解释空间的“其他权利”，数字藏品NFT交易中“版税分成机制”被命名为立法上尚未规定的追续权即为此例。因此，学界再次出现了权利类型兜底条款的存废之争。

权利类型兜底条款与知识产权法定原则之间存在冲突，这是不容回避的事实，由法院在个案中适用权利类型兜底条款解释创设“其他权利”，司法机关代行了立法机关的权力，“知识产权法官造法”，显然是非常危险的。因此，个案中以权利类型兜底条款的解释创设解决相应纠纷的做法，势必导致“过度保护”，不值得提倡，更不能将之定位为司法机关应对社会变化的常规武器。使用权利类型兜底条款解决新类型作品利用方式问题的尝试，不是司法适用所期待的灵丹妙药，而是一杯毒药。

二、作品“过度保护”现象的成因分析

（一）本质：对经济利益的过度保护

“过度保护”的本质，是对作品之上利益保护的过度财产“利益”化和财产权化，将一些本不应当通过设定财产“利益”和财产权的方式予以救济的利益，以财产“利益”和财产权的方式进行保护，“过度财产化”只是“过度保护”的一个方面。指出我国知识产权裁判过度财产化现象的学者认为，知识产权财产化现象的基本特征是将知识产权比照传统物权，回归支配权的权利本质。客观来看，上述认识有其创见，但在分析的层次和深度上还需进一步提升。第一，“过度财产化”的现象不仅仅出现在司法裁判中，其根源在于立法中对相关概念的模糊、错误界定。特别是立法中出现的一些弹性概念与兜底条款，给“过度财产化”的司法裁判准备了裁判依据。第二，从概念使用的实际过程来看，“过度财产化”是一个相对宽泛、笼统的上位概念的描述，它既包含“过度财产利益化”，也包括“过度财产权化”，“过度保护”才是真正足以涵盖这些现象的表述。权利之外，民法还保护其他受保护的客体，这已经成为共识，《民法典》第126条中 “权利和利益”二分法的框架则将其他受保护的客体命名为“利益”。无论是“利益”还是“权利”，都可能构成财产，前者属于财产利益，后者属于财产权。对立法上尚未明确规定的利益形态进行保护，存在归类为“权利”和归类为“利益”两种可能，保护水平、条件、手段上存在差异。前文述及的终端用户许可协议的条款设计属于“过度财产利益化”，技术措施的不当应用与权利类型兜底条款的扩张则属于“过度财产权化”。无论是“过度财产利益化”，还是“过度财产权化”，本质上都是对作品的“过度保护”，过分扩张了作品的法律效力范围。因此，本文以 “过度保护”取代“过度财产化”，以期更准确描述前述现象。第三，目前对学理研究、立法建构和司法实践影响更大的，是“过度财产权化”的问题。不论是作品保护中的技术措施与权利类型都适用的条款，还是商标保护中的“符号圈地”现象，抑或是专利侵权损害赔偿数额确定中不考虑专利技术的贡献度，更或是“商业秘密权”的出现，都是“过度财产权化”，将本来应当通过“利益” 方式保护或根本不应当提供保护的行为类型，通过设权模式予以调整，给特定主体以强保护，极大限制了他人的行动自由。相比之下，“过度财产利益化”对他人行动自由的限制要小得多。

（二）理论根源：洛克学说的跨时空搬运

“过度保护”的理论根源，是洛克劳动财产权说的简单套用。包括著作权制度在内的知识产权制度并不是根植于人类记忆历史的，相反，它的出现远远晚于物权制度，在制度移植的过程中还伴随着坚船利炮与经济制裁。因此，知识产权制度的正当性，远不如物权制度有说服力。长期以来，洛克的劳动财产权说都被知识产权学者拿来当作最重要的正当性来源理论。但是，洛克的劳动财产权说是为了解释物权制度而形成的，服务于自然权利理论，各项假定也都和有体的物对号入座，而这些假定未必都与无体的知识产品特征相符。按照洛克的理论，创设所有权的前提，是能给社会公众留下“足够多且同样好的东西给其他人共有”。通常认为，知识产权完全符合洛克在财产权劳动学说中所设定的上述限制性条件。可惜，资源的供应量充足与否必须考虑特定时空的限制，不能对时空作完全抽象的理解：“因为在特定的时空条件下，不管是有形的物质资源还是无形的知识资源，其储量总是有限的，是稀缺的。”正因为特定时空条件下资源总是有限的，知识产权才被立法塑造成一项法定权利而非自然权利，防止“过度保护”，对任何创新活动的成果主张权利。李扬教授指出，知识产权法定主义具有创权和限权的双重功效，在知识产权特别法之外保护某种利益或优势，并不意味着原告享有某种特定的知识产权。

归根到底，知识产权是一种法定权利，不能经由洛克的劳动财产权说而超越法律规定拓展其内容。也有学者认为，知识产权的扩张史总体上说是功利主义战胜自然权利理论、功利主义抑制知识产权的自然权利式扩张冲动的历史。恰恰相反，知识产权的扩张，总体上是建立在自然权利理论之上的。“自然权利”的说法长期以来影响着国内学者和法官的认识，这种浪漫主义的情结会对立法与司法实践产生明显的负面效应。知识财产这一范畴的所指范围大于知识产权，知识产权是知识财产的子集合，知识产权的不适当扩张就是将那些不应上升为绝对权的知识财产类型和部分根本不应获得保护的利益类型强行以 “权利”之名予以保护，不但破坏了立法中的平衡，更损及司法的公正。

（三）现实动因：利益最大化的片面追求

“过度保护”的现实动因，是市场主体对自身利益最大化的片面追求。从制度运作机理来看，著作权法就是要以保护财产利益为手段，激发人类的创造力。因此，市场主体对自身利益最大化的追求，是著作权法立法目的实现的必要途径，我们不应给予负面评价。但是，著作权的存在会推高公众的生活成本乃至生存成本，不加约束条件的绝对保护也会遏止创新。因此，著作权制度当中就出现了形式多样的权利限制规则。著作权法的具体规则之外，知识产权法定原则也从整体架构上对利益保护做出了限制，符合权利法定原则的利益诉求予以保护，不符合权利法定原则的利益诉求，至少不能获得绝对权性质的法律保护。《著作权法》之外，《反不正当竞争法》也可对以作品构成要素形态存在的知识财产提供保护，前提是利益诉求是合乎立法精神且不违背禁止性规定。市场主体追求自身利益最大化的过程中，如果对各种利益诉求不加区别地寻求保护，就可能出现“过度保护”的结果。这种扩张保护的诉求，多是借助洛克的劳动财产权说展开的，认为凡是由民事主体所创造的利益，都应当在法律层面被认可。这种绝对化、单线条的思维，会产生阻碍社会进步、损害公共利益的结果。

（四）技术成因：代码对网络空间的“宰制”

“过度保护”的技术成因，是代码在网络空间中事实上扮演着法律的角色。在信息法学研究中，约耳·雷登伯格首次提出，代码就是法律。劳伦斯·莱斯格更是将这一认识深化、升华，全面剖析了代码对人类社会的影响。包括互联网技术和区块链技术的各种数字技术给计算机代码赋能，使其在网络空间中具备了治理能力和规制效力，形成了数字技术时代的“代码之治”。“代码即法律”中的“代码”，应作相对宽泛的理解，所有塑造了数字空间的具体样态、对社会主体产生影响的信息技术及其组合均为“代码”。“代码之治”在很多方面不同于“法律之治”，所以必须论证其合法性。有学者提出用二分法来解构 “代码即法律”的命题，分为“符合法律理想秩序状态的代码”与“不符合法律理想秩序状态的代码”两类情形，法律应对后者进行适当干预以纠正其对网络信息社会的治理偏差。而“不符合法律理想秩序状态的代码”，恰恰可能导致“过度保护”。

通过代码的使用，民事主体增强了对特定作品的控制能力，事实上排除了社会公众对该作品某些类型的使用。例如，技术赋能给技术的研发者和技术设备的制造者对电子书更大的控制权，一定程度上架空了电子书购买者的所有权。在数字化传播的大背景下，著作权人开始尝试通过技术手段限制作品载体的复制，以形式上的“转让”达成实质上的无形载体“许可使用”的目的，而以亚马逊公司和苹果公司为代表的商业巨头所采用的“Kindle-and-iTunes”模式即为著例。在电子书的“购买”过程中，著作权人通过技术措施和终端用户许可协议，变相取消了购买者对电子书的所有权，这是行业的普遍操作。不但如此，有些电子书还会和特定设备绑定，如美国科技巨头亚马逊公司就通过DRM加密方式将电子书与自己的Kindle绑定，购买者无法在其他终端设备上阅读自己“购买”的电子书。技术赋能给了著作权人实施技术限制的可能，也增加了著作权人制约同业竞争者、限制产业发展的可能性。再如，数字作品NFT交易中智能合约的使用，同样属于“代码之治”，内嵌的“版税”分成机制和其他权利限制规则根本没有给购买者留下选择的可能性。代码，助长了作品的“过度保护”。

总而言之，数字技术时代，著作权人对内容的控制能力得到进一步提升。有体复制件传播时代，著作权人出售复制件后就失去了对有体复制件物理层面的控制力，购买者对复制件的使用不受限制。数字技术则改变了著作权人与购买者间的关系，技术措施的使用让著作权人在无体复制件售出之后仍然能保持物理层面的控制力，购买者究竟能对复制件进行何种程度、方式的处置，完全取决于自己未曾真正了解的终端用户许可协议。

三、“适度财产化”：作品“过度保护”现象化解的治理逻辑转变

（一）应对态度：“适度财产化”

“适度财产化”，是应对数字技术时代著作权风险的应有态度。数字技术时代作品“过度保护”对他人合法利益的损害，按照涉及的利益类型，主要分为以下三类。第一，通过技术措施和终端用户许可协议限制知识产品购买者的所有权。进入数字技术时代以来，著作权人和专利权人的利益诉求通过技术措施和终端用户许可协议得以无限拓展，知识产品的购买者则只拥有一个名义上的所有权，一旦著作权人和专利权人不愿意继续提供技术支持服务，购买者将一无所有，或者只剩下一些不能独立发挥作用的设备。第二，通过技术措施和终端用户许可协议限制社会公众对作品的合理使用。技术措施从技术层面排除了社会公众合理使用特定作品的可能性，终端用户许可协议则以合同条款的方式排除了知识产品购买者合理使用特定作品的可能性，创作自由、受教育权等均受到限制，公有领域被侵蚀蚕食。第三，通过弹性范畴限制同业竞争者和社会公众的行动自由。著作权人和其他市场竞争主体的利益诉求借助模糊的“其他权利”及“商业道德”的弹性解说继续延伸，同业竞争者和社会公众的行动空间被压缩，“其他权利”和“商业道德”成为压制竞争对手的工具。作品“过度保护” 偏重保护著作权人的利益，偏离了利益平衡的立法目的，需要以“适度财产化”纠正由此造成的偏差。“适度财产化”是相对于“过度保护”而言的，强调利益保护时应当兼顾权利人、购买者和社会公众的诉求。“适度财产化”的治理逻辑之下，上述三种现象都应受到限制，以此来保障知识产品购买者的所有权，恢复社会公众对作品的合理使用，增加同业竞争者和社会公众的行动自由。

（二）理念保障：遵循统一逻辑

“适度财产化”，意味着在理念层面利益保护应当遵循统一的逻辑。“适度财产化”，意味着我们要在利益保护中纠正一些理念层面的偏差，避免非黑即白的一刀切思维。第一，享有利益与应予保护之间不能画等号。张维迎教授指出：“法治应该保护的是每个人的权利，不是任何人的利益。”利益本身是个中性的范畴，既可能合法，也可能非法，享有非法利益时就不应获得法律保护。只有那些经过筛选的利益受到保护才符合法治的要求，筛选的依据包括规则的明文列举和禁止性原则的反向推导。第二，应予保护与应设权保护之间不能画等号。权利之外其他受保护客体的发现与确认，是晚近以来民法学研究中的一大进步，这一进步给我们的启示之一，是惯性思维的打破，对于合法利益还可以通过设定“权利”之外的其他模式进行保护。立法者一度认为，“权利和利益的界限比较模糊，很难清楚地加以划分”，但最终还是接受了二者的区分保护，根本原因，还是在于应予保护和应设权保护之间不能画等号这一客观结论不会因立法者的主观选择而改变。第三，以绝对权之名受保护与绝对受保护之间不能画等号。合法利益的保护还需注意一点，绝对权是指该种权利针对所有人而产生法律效力，义务人是权利人之外不特定的任何人。在中文语境下，绝对权和绝对受保护虽然同用“绝对”一词，但意义大不相同。绝对权强调受保护的可能性，最终能否受到保护还要取决于权利限制规则和抗辩事由等考量因素的存在与适用，绝对权并非绝对受保护。第四，技术措施和终端用户许可协议应当接受审查。毫无疑问，技术措施和终端用户许可协议的采用会给著作权人带来利益，但这些利益的获得是以购买者和社会公众付出巨大代价为前提的。在美国等发达国家，目前尚未建立起技术措施和终端用户许可协议的审查制度，但这种现状并不能得出我国也不应建立审查制度的结论。张维迎教授提出：“法治不应该是保护利益的，法治只能保护权利。保护利益是政治不是法治，政治才强调保护利益，因为政治本质上就是利益的平衡。”美国未建立审查制度，与两党制下利益博弈直接相关。在这一点上，我们理应有所超越。

（三）立场选择：正确看待“技术中立”原则

“适度财产化”目标的达成，要求我们正确看待“技术中立”原则。法学是规范之学、应用之学、实践之学，但这种定位并不意味着法学研究以实用为唯一的价值取向和评价标准，相反，以基础理论引领规范的制定与解释，才是正确的发展方向。法学研究不能匍匐于地面爬行向前，而是要直立行走，有高度和视角的保障。技术从来都是双刃剑，任何一项新技术的引入都以损害一部分人的利益为代价实现对另一部分人利益的维护。我们评价新技术引入之整体社会效果的标准，则需要综合考量受损害利益群体与获益群体的数量比例、受损害利益本身的合理性及新生利益的合法性。技术本身是自在的、中立的，人类对技术的使用不但会影响到其他群体的利益，还可能对自然环境造成损害，因此，技术应用负面效应的治理是社会发展所必需的。数字技术深深嵌入数字化时代民众的日常生活，负面效应的波及面较之前的各种技术更为深远。“著作权从一开始就是技术之子”，这样的判断固然没有错，但一个简单化的判断容易将人引向误区，以为著作权法研究也只能亦步亦趋，严格受限于技术发展。事实上，技术本身是不带有价值判断的，而法律规范必须有价值判断作为伦理和逻辑上的支撑。这就意味着，法学研究必须要有一定预见性，要在稳定性和灵活性之间求得一个平衡，以此兼顾技术进步与规范稳定。面对纷繁复杂、乱花渐欲迷人眼的技术变革，著作权法学术研究要秉持强基固本的初心，始终重视基础理论的挖掘，不断反思现有理论的有效性，以体系化思维应对产业与司法实践带来的冲击，拓展基础理论适用的边界。不论是合理使用的扩张，还是算法推荐的应用，抑或是区块链技术的引入，都需要用基础理论之手来拨开研究的迷雾。强基固本，要摒弃只见树木、不见森林的研究思路，防止针对新问题形成各种特设型理论，提升基础理论的普适性程度，塑造人性立法、良性司法、理性守法的整体环境。

（四）实现路径之一：立法

可以从立法技术层面化解作品的“过度保护”现象。法律对知识财产的保护必须处理好激励及其社会收益问题。一些学者指出：“考量需要给予知识产权保护的关键问题是，创新者是否有足够的手段获得足够的利润，以补偿研发的投入。”作品“过度保护”的弊端是激励有余而社会收益不足，创新者在获得足以补偿研发投入的利润的同时，限制了购买者对所有权的行使，也阻碍了同业竞争者的市场进入、正当竞争。“过度保护”缘起于立法，当然也可以通过修法来化解。作品“过度保护”在立法中的形成，可分为四个层级。第一，立法目的表述存在纰漏又缺少基本原则的二次调适。例如，我国《著作权法》第1条立法目的条款中没有对公有领域保护的正面表述，具体条文中也没有基本原则条款出现，一旦出现公有领域和私权范围的冲突，按照目的解释规则，公有领域的保护只能让位于私权范围。第二，兜底条款和一般条款的适用范围与法律效力不够明确，成为“过度保护”的权项依据。司法实践中，《著作权法》第10条第1款第（17）项的权利类型兜底条款常常被法官选作直接认可新类型权利的依据，《反不正当竞争法》第2条的模糊表述也引发该法与《著作权法》适用范围之争。⑪第三，对权利人采取技术措施和合同手段限制他人权利行使未在立法层面做出否定评价。数字技术赋予知识产权人更大的控制可能，但现行立法对技术措施的反限制措施几乎未作规定，对限制他人权利行使的合同条款也没有专门条文调整，知识产权人事实上获得了扩大范围的财产权保护。第四，侵权救济制度，特别是侵权行为构成要件上的纰漏，变相扩张了保护范围。商标的市场价值源自于使用，专利和作品的市场价值同样源自于社会的认可度，立法层面从来都不针对专利的科学价值和作品的艺术价值进行评价，司法裁判时也只能以市场价值作为损害赔偿数额确定的基础，没有商标的实际使用、作品的利用、专利方法的使用与专利产品的制造，也就没必要进行损害赔偿。因此，实际损害是损害赔偿责任的构成要件。一些学者通过考察创新原理、知识产权制度的产生历史以及现代知识产权制度的经典文本，发现知识产权只能为创新提供适度的激励,因此，知识产权法不规制“不可能损害创新激励”的行为，面对“过度保护”问题，应当通过目的性限缩解释，在“违法性”的判断过程中将“损害”导入知识产权侵权构成。从根本上看，“损害”本就是损害赔偿责任的构成要件，目的性限缩解释只是对现行法纰漏的解释方法之一，因与文义解释相悖，无法从根本上解决问题。需要注意，法律是知识产权风险治理的主要工具，但同时也是风险治理的工具之一而非全部。

（五）实现路径之二：司法

“适度财产化”要求司法裁判中法官应保持审慎、谦抑的态度，克制利益保护的冲动。十多年前，崔国斌教授就撰文批评我国知识产权司法裁判中的法官造法现象，指出部分法院在知识产权领域利用民法或其他法律的原则条款扩充知识产权的保护范围，破坏了知识产权法的利益平衡机制。十多年过去了，这种状况并没有明显改变，相反，由于各种考评机制的存在，我国知识产权法官在司法裁判中有着较为强烈的造法创权倾向，个案中经常会认可新类型利益以某种“权利”之名获得保护。一些学者认为，目前存在一种知识财产利益的权利化路径，该种路径对利益复杂性的认识存在偏差，只有当商业模式、合同和技术措施等市场机制无法确保创造者的市场领先时间而导致市场失灵时，额外的赋权才有必要。这种看法也是存在偏差的。确认财产利益的存在和以财产权方式获得保护之间不能画等号，设定财产权只是财产利益保护的模式之一，法律意义上的权利只能通过法律确认，法官是无权在个案中“额外赋权”的。遵循知识产权法定原则的逻辑要求， 司法裁判中法官应当保持审慎、谦抑的态度，甄别利益的合法性，明确利益的类别，对利益提供类型化的保护，“权利”和“利益”各司其职，方才能达成“适度财产化”的司法效果。

四、作品“过度保护”现象风险治理的具体方案

数字技术时代作品的“过度保护”现象的治理，应当采用以法律为主，法律、共同体规范、技术、市场四种对策协同处置的策略组合，实现多元主体共治。篇幅所限，本文最终的改进方案，聚焦法律层面的对策研究。结合前文分析论证，特提出如下具体改进方案。

（一）“过度保护”的立法回应

第一，立法目的表述的改进。建议将第1条修改如下：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，维护公有领域，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”修改旨在突出对公有领域的维护。

第二，基本原则条款的引入。建议增加如下规定：“作品的创作，不得违反法律，不得违背公序良俗原则。”“著作权人行使权利时，应当有利于节约资源、保护生态环境，不得损害公共利益。”新增条款旨在强调基本原则的司法效力。

第三，权利类型兜底条款适用范围的明确。建议在第10条第1款之后新增一款或在司法解释中增加相应规定，内容如下：“应当由著作权人享有的其他权利包括：（一）本法其他条文中规定的著作财产权；（二）其他法律中规定的著作财产权；（三）我国加入的国际公约中未声明保留条款中规定的著作财产权。”新增条文旨在明确“其他权利”的外延。

第四，终端用户许可协议的规制。建议增加如下规定：“经营者不得利用终端用户许可协议，对消费者使用、转让数字作品进行不合理的限制或者附加不合理条件，或者向消费者收取不合理费用。经营者限制消费者使用、转让数字作品的，必须以显著字体在终端用户许可协议醒目处标注。”新增内容旨在遏止经营者通过终端用户许可协议侵犯购买者合法利益。

第五，智能合约的规制。建议增加如下规定：“使用智能合约方式促成交易的，平台经营者应当加强对智能合约的审查。”新增内容旨在防止智能合约的滥用。

第六，技术措施滥用的规制。建议新增如下规定：“权利人不得利用技术措施，排除社会公众以特定方式对作品的合理使用。”本条旨在奠定现行法第50条关于技术措施规避例外情形的总则基础，并给未来例外情形的增加预留空间。

第七，权利用尽原则的明确规定。建议新增如下条文：“作品原件或者复制件售出后，著作权人无权禁止购买者的线下处分行为。作品原件或者复制件售出后，如果通过技术手段能够确保转售过程中原件或者复制件的唯一性，则著作权人无权禁止购买者的线上处分行为。”该条旨在有条件引入互联网环境下权利用尽原则的适用。

（二）“过度保护”的司法治理

第一，法官以“权利”之名提供保护时应在整体上秉持审慎谦抑的裁判思路，克制利益保护的冲动。法不禁止皆自由是民法的重要理念之一，集中展现了民法作为私法之典型的示范意义。在这一理念的引领下，民法与刑法的司法适用呈现出迥异的态度，正如一些学者所言：民法要扩张，刑法要谦抑。但是，即便在民法领域，司法裁判总体上也应注意审慎谦抑。不过，审慎谦抑针对的是以 “权利”之名提供司法保护，如果是以《民法典》中“利益”之名提供保护，则可以保持扩张，但这种扩张必须通过利益合法性的审查。

第二，善用立法目的和基本原则条款，防止规则适用时过分扩张。立法目的是立法者意志的明确表示，是立法的指引和司法的依归，当然可以用于个案裁判时的价值选择和规范解释。从法益区分保护的视角来看，规范应由规则、原则和一般条款三种规范类型组成，三种规范对于利益的保护都发挥着不可替代的作用。规则的适用，必须受立法目的和基本原则条款的限制。

第三，严格控制权利类型兜底条款的司法适用，坚守知识产权法定原则。需要特别注意，法官在个案中通过发挥自由裁量权的方式予以救济的合法利益是未上升为权利的法益，也就是《民法典》第126条中的“利益”，通过解释创设的方式推定“新兴权利”的做法是不符合法理的。权利类型兜底条款只能用于隐藏在现有法律规范中的 “无名权利”的合法性推导和司法确认，具体包括以下三种场合：依据《著作权法》中其他条款确认 “无名权利”；依据著作权保护国际公约确认“无名权利”；依据其他法律规范确认“无名权利”。

第四，仔细甄别终端用户许可协议、智能合约和技术措施的法律效力，保护处于相对弱势地位的购买者。技术中立不是挡箭牌，貌似客观的技术中立背后是技术开发者、应用者的主动选择。国内学界已有不少学者就算法的规制、人脸识别技术应用的治理、区块链技术的风险规制、人工智能算法的伦理危机及其规制乃至数智化社会的法律调控等一般性问题展开研究，著作权法这一特定领域亦有同步跟进。可以预见，数字技术开发者、应用者在未来将承担更多的伦理责任与法律责任，以此保障数字人权的实现。

第五，通过文义解释、目的解释等方式扩大权利用尽原则的适用范围，顺应数字技术进步引发的新变化。目前主流观点认为，数字作品易于复制且边际成本趋于零，发行权一次用尽原则的适用会严重削弱著作权人的作品控制能力，而数字作品复制件不会发生有形损耗的特性又将导致二次流转形成市场销售的替代效应，激励创作的预设目的部分落空，因此，发行权一次用尽原则不适用于数字环境。但是，NFT等新技术的出现已经改变了这一结论预设的场景。一些学者则强调现行规范的目的解释，他们主张数字作品的NFT交易能够实现与线下有形作品买售相同的法律效果，行为涉及发行权，发行权一次用尽原则可以适用于该类交易，满足买家的利益诉求。不止于此，2020年修法之后，“数字化”被明确列举为复制的方式之一，“数字化”复制的结果——数字作品—— 也就是作品的无形载体，同样属于作品的原件或者复制件，数字作品的NFT交易，应被定性为“发行”行为，适用权利用尽原则。权利用尽原则是解决同一对象之上知识产权与物权冲突的黄金法则，旨在消除知识产权专有权利行使对物权的影响。数字作品NFT交易已经在技术层面彻底推翻了权利用尽原则在数字化传播中受限的实践基础。正如在其他领域中无数次发生过的事实一样，技术进步解决了技术受限引发的规范自身的体系化难题。

五、结语

“所谓创新，本质上讲，就是改变约束条件，把看起来不可能的事情做成。”无论是文化创新、科研创新，还是制度创新，都是要通过“改变约束条件”的方式来达成目的。就新技术新业态新应用领域中作品“过度保护”现象的治理而言，所有的改进方案，实际上也是要改变一些“约束条件”，达成在数字技术时代平衡处理作品的著作权人、作品载体的所有权人和社会公众之间的利益，实现产业链的可持续发展。数字技术会推动社会发展，这一点基本判断决定了数字技术时代著作权法律风险治理逻辑的变化：既要保障创造者和传播者的利益，也要兼顾社会公众的利益，对技术措施的保护要防止片面的“过度保护”，倡导《适度财产化”利益保护的前提条件、模式选择、规范设计都应秉持审慎、谦抑的态度。在此基础上，系统构建“过度保护"纠偏的理论基础、规范设计、司法适用，积极应对数字技术应用对法律、经济、社会的冲击。