技术革命与产权大炮

AI的发展令人惊异，从下围棋干掉天才，到写文章炒掉小编，无论是注重与人交流的法官、律师，还是擅于操纵机器的程序员、工程师，各行各业的打工人似乎都陷入一种焦虑——我会不会被AI淘汰？解决焦虑最好的办法，当然是行动，“打不过，便加入！”于是乎，打工人在人类的原始本能下，边痛骂AI，边偷偷加班学习AI。传统行业纷纷裁员，“提示词工程师”、“AI插画师”等新型岗位纷纷涌现。变的是技术，不变的是规律，相似的历史场景再次重演。如同工业革命，诞生的高效率自动化流水线，替代众多低效、繁复的手工工作，但同时也创造新的岗位需求。新的Job Description影响人类的教育和自我学习，人类一次次被更高层面的技术理性驱使，在徘徊与焦虑中，推动历史的进步。

产权，往往在技术更新带来的产业革命中扮演重要角色。AI技术的突破引发了内容产业的“工业革命”，作为产权分支的著作权亦站上该场域的舞台中央。何谓“著作权”？它如何影响本轮技术革命？本文将以通俗易懂的方式，向广大读者介绍这两个问题。同时，亦将从法理的层面，谈谈本人对法学界就该话题讨论的一些观察和感受。

一、何谓著作权？

“著作权”可被简单理解为“著作”+“权”，“著作”是指我们日常生活中的小说、电影、音乐等形式的“作品”；“权”是一种带有“垄断”性质的“无形财产权”，这种“权”并不存在于具体的书本、光碟等有形物质实体，而是附着在看不见摸不着，但具有“独创性”的“作品的表达”。同时，“作品”由“作者”创作，“权利”由“权利人”享有。“著作权”是一堆“权利”的总称，通常来讲，“著作权”往往全部归属于创作作品的“作者”，但特殊情况下，其中的部分权利（涉及作品转让、许可的财产权利）可能归属于“作者的单位”。市场经济下，“著作权”往往作为一种商品不断流通，简言之，如果某人想使用“作者”的“作品”赚钱，首先要向该名“作者”或“作者的单位”付钱。

著作权体现出一种激励与分配的哲学，概念复杂，可能让人犯困，举个直观例子：

比如，张三作为一名说唱歌手（Rapper），想上某网红节目蹭流量，但在第一关便被说唱节目导师李四无情淘汰。张三一气之下，一人独立创作歌曲《李四，我要骂（diss）你！》，并将该首歌曲发布某音，这种情况下，张三便拥有该首歌曲的“著作权”。如果商场小老板王五（Snitch），未经张三许可，将该首歌曲在自己的商场（Hood）播放，以此吸引客群，赚更多钱（Hustle）；张三可通过雇佣律师军团（Homie） 上法院(Battle)，通过起诉小老板王五，让其赔钱。当然，张三也可先与老板王五进行“著作权许可/转让谈判”(Cut a Deal)，要求其给付许可/转让费用，以求短平快的解决纠纷（Beef），避免上法院，费时力，伤和气，影响长远合作（Peace and Love）。

往大了说，如果某资源丰富的大老板胖虎（O.G），瞄准嘻哈音乐市场，联合资本，成立厂牌（作者的单位），买下市场目前留存的绝大多数Rapper（作者）此前今后创作的歌曲“著作权”中的部分关键“权利”，由此将引发恐怖的效应，体现为其他市场小老板或新人Rapper想入局吃饭，必须先向该大老板胖虎的厂牌交钱交人。资源整合后，大老板胖虎成为资本合伙人，厂牌一手遮天，新人和小老板尽管付出相当的勤奋，也纷纷沦为行业背景板或厂牌打工仔。胖虎厂牌的钱包越来越鼓，无数Rapper打工人越来越卷，吃不饱的小丑越来越多，恐怖如斯！上述仅展示一种极端情况，现实中，往往由几家厂牌同时开展竞争，几个大型厂牌的大规模生产流水线，可降低音乐产品生产的平均成本，从而为厂牌改进生产工艺、提高Rapper技能、突破生产技术留出空间，也有助于分工细化，迎合音乐市场需求，胖虎厂牌的留存收益亦可用于新一轮的投资再生产与员工激励，这都是后话。[题外话：著作权很复杂，是一堆权利的合集（Mixtape），买什么，怎么买，是门大学问，买卖方案不只是法律问题，关乎老板们的商业战略，详情可咨询，法律功底深厚并了解商业规律及行业习惯的律师（Homie）]

但回归这一切的起源，是该内容行业的核心产权——“著作权”及其“周边”（歌手、导演、混音师、录音棚、音乐节等等）的资源整合。虽然“著作权”是法律上的“权利”，但“著作权”的操控，可塑造市场上的“权力”（赚钱能力）。换言之，“著作权”作为一种产权，其产生与归属，为社会带来物质上的刺激，“激励”人类不断前行，所谓追名逐利，这种效应在当今市场经济，万物皆可为商品的大环境下，被极度放大！

二、AIGC与著作权“大炮” 

新的技术革命带来生产要素的变化，诞生新蛋糕的同时，也消灭旧蛋糕，由此产生一种动荡的格局。入局者希望多分，出局者骂骂咧咧。AI技术改变了文化产品生产方式，“著作权”是与文化产业强相关的产权类型，在本次产业革命中备受关注。如前文所述，著作权体现一种激励与分配的哲学（做蛋糕与分蛋糕），这种哲学贯穿本轮技术革命的始终。在人类技术史，新技术的出现会对传统产业格局下的商品和劳动力市场的供需关系产生冲击，由此引发区域内的结构性失业和国际政经格局等一系列改变，深受一国政策制定者关注。为新技术、新产品赋予产权并明确其归属，理想状态下，会刺激人类追赶新技术，从而推动产业进步，国力增强，但这并非绝对，比如一国如面临老龄化压力，或身处经济危机，或缺乏核心技术，这种情景下通过赋予产权的方式是否能够真正地刺激技术发展并实现产业突破，需要包括法律界在内的社会各界不断地进行论证与观察，开示并衡量各种价值，这种场景下，明确产权制度的法律条文往往会止步不前，法律实践因没有足够的指引而左右摇摆。

尽管政策制定者在不停的辩论中纠结不断，但试图破壁者却总是野心勃勃地尝试用各种动作测试产权边界。在2022年8月，美国游戏设计师杰森·艾伦（Jason Allen）使用通过AI（Midjourney）产出的图片（见图1）去参与评奖。在评委不知情的情况下，艾伦通过该照片拿到一等奖，并获得300美元奖金。事后，艾伦兴奋地在网上发布了他获奖的消息，并附上他的参赛图片；随后，这则消息在互联网疯传，许多人对艾伦使用AI生成的图片“抢走蛋糕”表示讶异与愤怒（见图2）。

图1：艾伦参赛获奖的图片

图2：国外网友对该新闻的评论

艺术品等文化产品的“变现”十分复杂。在法律层面，著作权归属所产生的“大炮”（表现为权利人发起民事诉讼/请求行政执法的威胁），影响了产品价格，控制了产品流通，保护了产品市场免受盗版蚕食。艾伦的获奖，体现其利用AI生成的图片得到一定程度的市场认可，但若想“变现成功”，还需让外人“可望而不可随便得”。虽然著作权的产生（获得大炮）遵循自动取得原则，但著作权的保护（开炮）各国有不同规定。根据《美国法典》第17编第408(a)条，对来自美国的作品，版权登记是发起侵权诉讼（开炮）的前提条件。因此，艾伦随后向美国版权局递交登记申请，以求补全产品变现的重要拼图，也就是这架著作权大炮的“开火权”。

艾伦之外，其他的野心勃勃的AI用户也在积极地向美国版权局申请AIGC的版权登记，意图通过该方式建立一支“能够开火”的“炮兵部队”。

2022 年 9 月，卡什塔诺娃（Kris Kashtanova）向美国版权局申请对其利用AI生成的漫画书进行版权登记（请求开炮）。卡什塔诺娃的漫画书名为《黎明的扎里亚》(Zarya of the Dawn)，由70余张利用AI软件Midjourney生成的图片组合而成（见图3），讲述一位名叫扎里亚(Zarya)的女孩在遗弃城市进行的冒险旅程。

图3：卡什塔诺娃申请版权登记的漫画节选

面对AI用户对“请求开炮”的呼唤，美国版权局态度却极为谨慎。在该漫画书实际系由创作者利用AI生成的消息曝光后，美国版权局在2023年2月将其版权登记撤销，否认该漫画书图片部分的“版权保护”（不但禁止开炮，还要缴械），但美国版权局依旧承认图片以外的其他要素的版权保护，称“图像编排体现的故事情节以及书中的文字表达仍受版权保护，因为它们是卡什塔诺娃而非人工智能的创作成果”。同样，艾伦的获奖作品也被美国版权局以相似的理由（由AI生成，非人类创作）拒绝登记。可见美国版权局极为谨慎，严格管制这批具有杀伤功能的“炮兵武装”，收缴大部分“大炮”，仅允许“为数不多的大炮”在有限的情况下“开炮”。二人眼见“还未开火，大炮便被没收”，于是均不服气，称会继续向美国版权局申请AIGC的版权登记。卡什塔诺娃甚至开办个人AI作品网站(https://www.kris.art/),并不断委托法律人士，持续不断地向版权局写信（见图4），反复解读自己的创作方式，试图争取这项关键的权能。

图4：卡什塔诺娃的信件内容节选

中国亦是如此，但与美国不同，中国相关法律未将“登记”作为向法院提起著作权诉讼（开炮）的前提条件，而是将这支“武装部队”的合法性与“开火权”交由法院审判。但当前复杂局势下各方的举棋不定，引发司法实践中的冲突判决的爆发：既有否定AIGC可版权性的判决（没收大炮）[如北京知识产权法院（2019）京73民终2030号民事判决书]，也有肯定AIGC可版权性的判决（发放大炮，但控制发炮）[如广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号民事判决书]。2023年年末，北京互联网法院在判决中，进一步明确，认为由复杂提示词生成的图片类AIGC具有独创性属于作品，其权属归AI用户享有（大炮归AI用户，但开火权仍受管控）[如北京互联网法院（2023）京0491民初11279号民事判决书]。 

在近期国内著作权法学术领域内激烈讨论中，有的学者坚定否认AIGC的可版权性，认为AIGC无法通过独创性检验而被排除在“作品”范畴之外，因而不可获得著作权法保护（王迁 闻天吉）；有的学者主张著作权法应给予AIGC与人类作品相同的制度评价，通过演绎的方式尝试证明AIGC独创性，并主张AIGC的著作权应原始分配给AI的使用者（吴汉东 徐小奔）；有的学者在肯定AIGC满足独创性的基础上，主张著作权法应采用“宽进宽出”的框架，采用宽松的作品门槛，将包括AIGC在内的种种新兴事物纳入这套“算法”分析（蒋舸）；有的学者主张传统版权法的“作者中心主义”和严格的“三步检验法”不再适应AI技术变革的需要，主张将合理使用提升至与版权保护比肩的地位，采用灵活、弹性的合理使用立法模式（林秀芹）。

三、争议的解读：从法理学出发

从法理学的层面看，该议题是法律与社会关系论域内的讨论。每逢新技术生产新内容，法学家们便在该论域内开展激烈的争议，可以说，这种争议是法学家在该论域内研究方法上的掐架，或者说是学界各方对法教义学应当如何改造产生了矛盾。以庞德为代表的社会法学派，认为法律科学不可能是与世隔绝、自给自足的封闭体系，只有将法律秩序放在社会现象的大环境下，才能更有意义。也就是说法律问题不能仅讨论法律概念和传统逻辑，更要结合社会现实。

随着技术突破带来的时代巨变，法教义学封闭性的概念体系走向开放，已然成为趋势。这也可以解释为何主张采取宽松的著作权法框架的声浪如此之高。但是，如卢曼主张的，“开放性只有基于封闭性才能成为可能”（卢曼，《法律作为社会系统》），知识产权法学科的独立性正是依赖于开放性如何被吸纳进封闭性之中。但是，吸收哪些传统论域之外的知识？怎样将这种知识用于组建知识产权法学的学科体系？将这种知识转化进知识产权法学体系究竟靠不靠谱？在效果上尚无法确定。又如上文所述，“人口老龄化”、“经济危机”、“核心技术的缺乏”都有可能成为影响涉及AIGC著作权领域立法取向的因素，甚至是决定性因素。然而，人口学、经济学和新兴技术并非传统法学家所擅长，因此传统的法教义学学者对这种“粗糙的转化”保持高度怀疑！

AI本身可能带来的众多风险，要求立法者对未来有更高的预测程度，预防“拍脑袋”可能产生的损失乃至毁灭。向来采取宽松政策以刺激互联网产业发展的美国(Anupam Chander, How Law Made Silicon Valley)，尚对AI用户的“开炮权”保持高度谨慎，不断强调人类的主体地位！

脆弱的肉身，使得人类总是受限于时间与天赋，但勇敢的探索精神和良知混杂了复杂的人性欲望，驱使人类在理性道路上不停探索，正是这世间的可爱之处。但人类常常自我膨胀，自认为可驾驭了世间万物。“天行健，君子以自强不息”，探讨最高哲学的《易经》，亦以刚健的人格开篇，人性身处逆境总如迎风的火把，但进入顺境却容易忘乎所以，亢龙有悔！“如果故事里出现了手枪，他就非发射不可”（村上春树，1Q84），AI已然现身，历史的发展无法阻挡，但希望降临慢一点，再慢一点！