网络服务推广商间接侵权责任认定研究

一、网络服务推广商关键词推广行为概念

关键词推广是指网络服务推广商提供的一项网络服务，即客户通过购买网络服务推广商的特定关键词广告位，使客户的广告信息在用户搜索相关关键词时出现在搜索结果页面中，并吸引用户点击，从而提高网站流量和品牌曝光度的一种网络营销手段。其旨在通过对特定关键词进行投放和展示，实现对产品或服务的推广目的。

以搜索引擎服务商——百度为例，其后台推广关键词的流程主要为 ：用户在向百度支付一定费用后，可以向百度申请百度推广服务的管理账号，用户登陆此账号后可以自行上传关键词，后经过系统的自动过滤，出现在百度网站等相关页面的特定位置。[1] 自动过滤的信息包含 ：反动、淫秽、侵犯驰名商标和与国内外有一定知名度的企业、个人名称有冲突的关键词 [2]。就目前网络服务推广商可实现的技术来看，网络服务推广商可以将自己已经得知的，涉及侵权的关键词收入自己的保护词库，予以加重保护。[3] 且在其他用户上传涉嫌侵权的关键词时，系统可以拒绝通过。[4] 

二、关键词推广间接侵权责任认定存在的法律争议

在购买关键词进行推广的过程中，部分经营者购买了知名企业商标或企业字号等关键词，其目的在于使消费者产生混淆或误认，进而获取更多交易产品或服务的机会。而购买他人企业商标关键词并将之设置为自己网站所使用可能构成商标侵权 ；购买他人有一定影响的商业标识，如商品名称、企业字号关键词并将之设置为自己网站所使用则可能构成不正当竞争。

在经营者行为已经构成关键词的商标侵权或不正当竞争前提下，关键词的网络服务推广商可能会承担连带责任。但通常情况下，网络服务推广商可以依据“避风港原则”来辩护或减轻其连带责任，即网络服务推广商在收到相关权利人被侵权的通知后，就相关的侵权内容采取了删除等必要措施。此种情况下，网络服务推广商不承担连带责任。[5]但倘若侵权行为较为明显，网络服务推广商知道或者应当知道该侵权行为的存在，却没有采取任何防止该侵权行为继续的必要措施，则需要承担连带责任。[6] 此规则也被称为“红旗原则”。

在“红旗原则”下，如何以及达到何种程度可以被认定为网络服务推广商“知道”或者“应当知道”，在学界存在争议。在实务界，不同地区法院可能会存在完全相反的判决。有法院认为，搜索引擎服务商无需承担责任 [7] ；也有法院认为，搜索引擎服务商需要承担责任 [8]。本文认为，在“同一侵权人对同一关键词重复推广侵权”，且被侵权人已告知关键词网络服务推广商侵权行为存在的情况下，应当认定网络服务推广商此时处于“知道”或者“应当知道”的状态 ；而就“不同侵权人就同一推广关键词重复侵权”，即使权利人对相关关键词进行投诉后，也不能推断出任何人将该词汇作为搜索关键词就必然构成侵权的结论。此种情况下，不能直接认定网络服务推广商此时处于“知道”或者“应当知道”的状态，应分情况进行讨论。

三、同一侵权人推广关键词重复侵权的责任认定

在“同一侵权人对同一关键词重复推广侵权”，且被侵权人已告知关键词网络服务推广商侵权行为存在的情况下，应当认定网络服务推广商承担就权利人因网络服务推广商未及时采取相关必要措施而导致损害扩大部分的连带责任。对此问题没有争议，我国法律对此有明确的规定 ：网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。[9] 人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知 ：“……（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施……”[10]

四、不同侵权人推广关键词重复侵权的责任认定

在不同侵权人推广同一关键词，该关键词反复出现侵权，且网络服务推广商此前已收到相关关键词的侵权通知的情况下，不能直接认定网络服务推广商此时处于“知道”或者“应当知道”的状态，其是否承担连带侵权责任还需考量以下几点因素。

首先，网络服务推广商对用户设置的关键词不负有全面、主动、事先审查的义务。从网络服务推广商的性质来看，网络服务推广商是网络推广服务的提供者，其提供的关键词购买服务，属于信息检索服务。除对明显违反国家法律法规的内容应予主动排除之外，一般情况下，不应当要求网络服务推广的提供者对于用户所选择使用的关键词等负有全面、主动、事先审查的义务。因为网络服务推广商可能并不具备相应的事前全面、主动的审查能力。网络服务推广商通常来说是搜索引擎服务的提供者，其主要功能与主要业务为保障用户搜索信息的全面性与广泛性，倘若要求网络服务推广商对每一条信息进行事前审查，则面对海量的信息，全面、主动的事先审查极大可能会超出网络服务推广商的能力所及。

其次，在不同侵权人推广同一关键词，该关键词反复出现侵权，且网络服务推广商此前已收到相关关键词的侵权通知的情况下，网络服务推广商对用户设置的关键词的合法性应当负有更高的审查注意义务。从权利义务对等这一基本原则来看，作为法律关系中的一个基本原则，其核心理念是在法律关系中，各方在享有权利的同时，也要履行相应的义务。在网络服务推广商提供搜索推广服务场景下，网络服务推广商在经营活动中，有权向其他经营者收取关键词推广的服务费用，并根据其他经营者的竞价情况改变网站链接的排名顺序，以实现其商业目标。与此同时，网络服务推广商应当履行相对等的义务，在某一关键词反复出现侵权，且网络服务推广商此前已收到相关关键词的侵权通知情况下，应当对相应关键词有较高的注意义务，保证用户作为购买推广关键词服务的消费者在享受搜索推广服务的同时，所期待的服务的公正、透明与合法。

另，在判断不同侵权人推广关键词重复侵权时网络服务推广商是否“明知”或“应知”，还应考虑网络服务推广商在客观上可以达到的技术水平为何。如前文所述，当下网络服务推广商已经可以将自己已经得知的，涉及侵权的关键词收入自己的保护词库，予以加重保护。虽然相关的关键词并不是网络服务推广商输入，而是由用户主动输入，但正是因为用户可以主动输入，并对于商标、企业字号，部分网络服务推广商的用户在购买关键词的同时，需要对该关键词的类型进行选择，而其中有“品牌词”这一选项。因品牌基本上相当于商标或企业字号，而商标、企业字号与购买者之间的所有权关系很容易举证证明，因此，网络服务推广商至少可以做到要求选择“品牌词”这一选项的购买者提交相关初步证据（包括注册商标的商标注册证、未注册商标的使用证据、许可使用合同等），以证明其与该商标、企业字号之间的关系。

最后，本文认为，我国国内主要的、成熟的关键词商业推广服务商应承担起与其企业地位、技术水平相对应的注意义务。当前我国的大型互联网公司，如百度、搜狗、360 等，其主营业务即为提供搜索服务。其在提供网络服务时，应当承担起与本企业在全国范围内的影响力、在行业中的地位、在同领域中的技术水平相对应的注意义务。当前，我国互联网产业蓬勃发展，作为行业领头羊的关键词网络推广服务商，在信息传播和市场运作中具有举足轻重的影响力。因此，其行为不仅仅关乎自身商业利益，更牵涉到整个产业生态和消费者权益的保护。在这种情况下，各大网络服务推广商应当担负起其与当前技术水平相匹配的合理的注意义务，重视其作为国内主要的、成熟的关键词商业推广服务商对自身应承担法律义务，履行相应的社会责任，有效平衡商业利益与社会公共利益。

五、域名商标冲突解决机制的改进策略

在商标侵权或不正当竞争纠纷案件中，网络服务推广商在没有实施“避风港原则”所规定的“通知 + 删除”等必要措施时，很可能因“红旗原则”承担连带侵权责任。而针对“红旗原则”下，网络服务推广商的“知道”或者“应当知道”的认定，本文认为，在关注网络服务推广商利益的同时，也应当关注消费者权益的保护和市场秩序的维护。同时，鉴于搜索引擎服务商作为信息传播平台的特殊地位，在此背景下，其应当承担更高的注意义务。另，在判断网络服务推广商的“知道”或者“应当知道”的主观状态时，还应视网络服务推广商在客观上可以达到的技术水平，避免苛求网络服务推广商，并对国内主要的、成熟的关键词商业推广服务商赋予较高的合理注意义务之期待。

注释

[1] 重庆市第五中级人民法院（2018）渝 05 民初 230 号一审民事判决书 .

[2] 安徽省淮南市中级人民法院（2018）皖 04 民初 131 号一审民事判决书 .

[3] 北京市海淀区人民法院（2019）京 0108 民初 45178 号一审民事判决书 .

[4] 北京知识产权法院（2020）京 73 民终 684 号二审民事判决书 .

[5] 《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条 .

[6] 《中华人民共和国民法典》第一千一百九十七条 .

[7] 上海市浦东新区人民法院（2019）沪 0115 民初 17949 号一审民事判决书 .

[8] 陕西省西安市中级人民法院（2019）陕 01 民初 1156 号一审民事判决书 .

[9] 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款 .

[10] 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条 .