论注册商标使用义务规范的体系化构建

内容提要

2023年1月13日，国家知识产权局公布《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》，强调“强化商标使用义务，引导商标注册回归制度本源”是本次修法主要内容之一。目前，我国注册商标使用义务制度存在概念模糊、注册审查程序中使用意图与承诺使用的取舍不定、核准注册后权利人违背使用义务的法律责任不明等问题。在明晰注册商标专用权人商标使用概念的基础上，以“注册审查—权利维持—权利处分—权利救济”为轴，全过程设定注册商标使用义务，可以有效提高商标使用的法律地位，引导商标注册制回归“商标的生命在于使用”的制度本源。

关 键 词

商标使用 使用义务 恶意注册

引 言

随着社会主义市场经济的深入发展与市场主体知识产权意识的不断增强，我国在产生庞大的商标需求的同时，也出现了“囤积商标”“抢注商标”等商标恶意注册问题。商标恶意注册源于我国《商标法》注册取得制度的不完善。《商标法》历次修改不断提高商标使用的地位，以期通过凸显商标使用的意义，遏制恶意注册现象。例如，1982年《商标法》恢复了1950年《商标注册暂行条例》规定的“先申请”兼顾“先使用”的商标注册取得原则，即体现出商标使用在注册取得制下仍有一席之地。2013年《商标法》新增第48条商标使用条款、第59条未注册商标的先用权制度、第64条商标侵权损害赔偿中的不使用抗辩制度，并修改第49条注册商标无正当理由连续三年不使用撤销制度（以下简称撤三制度），均说明注册取得制度中商标使用依然重要。2019年《商标法》第4条的规定，也旨在“从源头上制止恶意申请注册行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源”。

应当说，现行《商标法》在打击商标恶意注册方面取得了一定的积极效果，但依然存在“重注册、轻使用”的问题，对商标使用义务关注不够，难以全面解决商标领域存在的问题，难以完全适应实践发展的需要。2023年1月13日，国家知识产权局公布《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），在坚持注册取得制度的基础上弥补其缺陷，将“强化商标使用义务，引导商标注册回归制度本源”作为本次修法主要内容之一。可见，商标使用义务的合理设定是弥补注册取得制度的关键。本文首先指明商标使用义务规范存在的问题，其次明确注册商标专用权人商标使用的概念，再次以“注册审查—权利维持—权利处分—权利救济”为轴，探讨商标使用义务的体系化建构，最后结合《征求意见稿》，给出商标使用义务规范的完善建议。

一、注册商标使用义务规范现存问题

商标使用义务制度目前存在商标使用的概念模糊、注册审查程序中使用意图与承诺使用的取舍、核准注册后权利人违背使用义务的法律责任不明等问题。这些问题既影响商标使用义务本身的制度设计和体系化构建，也阻碍商标使用义务制度对注册取得制度的弥补效果。

（一）注册商标专用权人商标使用的概念不明

对于注册商标专用权人商标使用的概念，学界就其核心内容已经形成一些共识。例如，注册商标专用权人应当在核定商品上使用商标，是“在商业活动中的使用”，商标使用行为未对核准注册的标识作出实质性改变等。但是，“一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时它就变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在”。商标使用的概念，仿佛一张边缘模糊的旧照片，其模糊性表现在以下四个方面。

1.商标使用的实质含义与使用形式的关系不明

2013年《商标法》第48条从实质主义角度界定商标使用，增加“用于识别商品来源”表述，以兼具形式要件与实质要件的方式界定商标使用。此种界定方式杂糅列举主义与概括主义，引发了关于商标使用的实质含义与使用形式之间关系的疑问：是该条列举的行为都属于“用于识别商品来源”，从而构成商标使用；还是只有既属于该条列举的行为，又“用于识别商品来源”，才构成商标使用？抑或是凡是“用于识别商品来源”的行为，即使不属于该条列举的行为，也均构成商标使用？

2.商标使用与“实际发挥识别来源功能”的关系不明

随着商标使用的重要性不断凸显，不少学者指出商标使用应当具有识别商品来源的实际效果。例如：实际使用行为如果不能发挥商标的识别功能，消费者无法借助商标识别商品来源，则不构成商标使用；“商标必须使用于特定的商品之上并与之建立联系才具有意义”；涉外定牌加工“只具有商标使用的形式，还未必具有商标使用的实质”，其在中国境内是否发挥识别商品来源的功能，是判断商标使用的关键。在这种观点的基础上，有学者将商标使用分为“促使商标形成的商标使用”与“商标形成之后的商标使用”，前者关涉标识与商品信息之间建立联系的长期过程，后者说明商标符号化之后权利人通过标识向消费者传递商品信息的过程。那么，问题随之而来：商标使用行为是否必须“实际发挥识别来源功能”，即是否只有“实际发挥识别来源功能”的行为才构成商标使用？

3.商标使用是否包含被动使用不明

《商标法》第48条未明确规定商标使用的行为主体。在注册商标专用权人未使用商标的情况下，社会公众实际使用商标的行为，是否构成商标使用？在“索爱”案中，索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司（以下简称索尼爱立信公司）未使用“索爱”标识，使用主体是媒体与社会公众，那么索尼爱立信公司能否以在先使用为由，对抗第三人对“索爱”标识的商标注册申请呢？法院判决持否定态度。但有学者认为，社会公众对商标的使用即被动使用，符合商标权原始取得的基本原理，且被动使用在商标使用体系中居于核心地位和主导地位，应当为商标被动使用行为正名。也有学者认为，商标是由商标权人和社会公众的共同解释性事业所作。商誉的形成，不一定为经营者商标使用而生，而一定与相关公众认知商标有关，承认被动使用规则可以深化对商标使用的理解。

4.商标使用的地域性判断标准不明

《商标法》第48条未限定商标使用的地域范围，造成涉外定牌加工行为是否属于商标使用的分歧。有学者从扶持出口型企业、防止其注册商标被不合理撤销出发，认为应当突破地域性，将其出口行为视为商标使用。也有学者从防止涉外定牌加工企业被判定构成商标侵权的角度，认为不能发挥识别来源功能的行为不构成商标使用。两种观点都旨在促进我国出口型企业发展，维护涉外定牌加工企业权益，但在判断其行为是否构成商标使用上却发生分歧，导致商标使用的地域性判断标准不明。

（二）注册商标不同阶段的使用义务规范缺乏体系化

1.商标注册审查阶段：“承诺使用”与“使用意图”取舍不定

《征求意见稿》第5条第1款规定，申请商标注册应当基于“使用或者承诺使用”。申请人在尚未实际使用商标时，须承诺其日后将使用商标，否则不能获准注册。根据关于《征求意见稿》的说明，作此修改的理由在于，现行商标制度“注册前对使用意图强调不足”，因而《征求意见稿》第5条“在申请阶段增加商标使用或者使用承诺的要求”。应当说，在注册审查程序中突出强调使用意图，能够有效普及“商标生命在于使用”的商标法理念，也可以在一定程度上减少“重注册、轻使用”的现象。然而，“使用意图”与“承诺使用”虽然含义相近，但毕竟不同。既然现行《商标法》对于商标注册审查阶段的使用意图强调不足，应当增加使用意图的相关规定，那么《征求意见稿》为何采取“承诺使用”而非“使用意图”的表述？

2.商标权维持阶段：撤三制度与续展制度有待完善

商标经过核准注册，注册商标专用权即告产生。但注册商标专用权人并非当然地享有权利，其只有履行真实使用商标的义务，才能产生商标权维持的法律效果。在现行《商标法》中，注册商标专用权人不履行使用义务的法律后果，主要是将面临撤三制度规制的风险。但撤三制度本身存在诸多问题。例如，撤三制度中的“使用”应当如何理解，其是否须发挥识别来源功能，撤三制度的现行规定是否过于简化，是否应当对其进行必要限制等。

商标权维持阶段还涉及商标续展问题。在理论上，商标权可以通过不断续展从而打破时间的限制。但是，在商标注册取得制下，不对商标续展作出关于使用义务的要求，将产生大量“僵尸”商标。为此，《征求意见稿》第61条规定了说明商标使用情况制度。该制度能否有效协调商标使用义务与商标续展制度，能否取得预期效果，值得探讨。

3.商标权处分阶段：商标使用义务尚未明确

商标权处分是注册商标专用权人处分自身注册商标专用权以获得经济收益的重要方式。关于是否应当在商标权处分阶段体现商标使用义务，《征求意见稿》未予明确。商标权处分，包括商标权转让、许可与放弃。权利人放弃商标权的行为旨在切断自身与注册商标的联系，而商标使用义务制度是将使用义务作为商标权维持的对价，因此在商标权的放弃中，自然无须对注册商标专用权人设定使用义务。而在商标权的转让与许可中，允许未履行商标使用义务的注册商标专用权人处分其权利，可能加剧商标恶意注册现象。恶意注册者仅通过注册商标与处分权利，即可获得高额收益，可能引发社会公众竞相模仿。因此，应当在商标权的转让与许可中体现商标使用义务，明确注册商标专用权人违背使用义务的法律后果。

4.商标权救济阶段：授权确权程序与免赔条款存在缺陷

商标只有经过实际使用，才能在标识与商品之间建立联系并积累商誉。行为人擅自使用权利人注册商标的，注册商标专用权人可以通过行政与司法程序寻求救济。但是，关于行政与司法救济中的使用义务，《商标法》仅规定第64条第1款“免赔条款”，未将商标使用义务贯彻于授权确权程序中。规范的缺失与缺陷引发诸多问题。

第一，授权确权程序存在缺陷。我国《商标法》采取注册取得制度，申请人自商标核准注册之日起享有商标专用权。即便注册商标专用权人未实际使用商标，也可针对他人在后的注册商标申请或注册商标专用权提出商标异议或无效宣告请求，从而达到限制竞争或谋取利益的目的。由于我国商标法未赋予授权确权程序中被异议人或被无效人对申请人提出未使用在先商标的抗辩权，被异议人或被无效人只能通过撤三制度维护自身权利。如此，不仅徒增市场主体的维权成本，浪费行政资源，还会引发不同程序之间的相互交织，导致程序繁杂冗长。

第二，免赔条款与撤三制度存在矛盾。在撤三制度中，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，可能依申请被撤销，从而失去全部法律效力。但在免赔条款中，连续三年不使用注册商标的，注册商标专用权人受限的只是损害赔偿请求权。有学者将二者之间的矛盾表述为“一方面认为其可被撤销，另一方面在其符合被撤销的条件下，又认为其可以作为提起商标侵权诉讼的基础”。但是，我国撤三制度遵循依申请启动，只有在相关单位或个人向国家知识产权局提出撤销申请，且国家知识产权局认为撤销事由成立，注册商标才被撤销。换言之，可以被撤销并非当然被撤销，撤三制度必须经第三人申请而启动。“主管机关无权、实际上也无力主动审查注册商标使用情况，遑论依职权撤销连续不使用的注册商标。”而在被实际撤销之前，注册商标专用权当然是有效的。这正是“依申请撤销”的应有之义，即“连续三年不使用的注册商标，其商标权事实上已经失效，这种失效不是确定的、终局的，它可以因真实使用而复活，也可以因相对人不抗辩而仍然发挥注册商标的效力”。因此，真正存在矛盾的并非“本来可以被撤销的注册商标，却仍然可以针对他人提起侵权之诉”，而是逻辑上的不自洽。即被诉侵权人本可以通过撤三制度终结注册商标专用权的全部法律效力，但在侵权诉讼中，因其未提出撤销申请，仅能通过“免赔条款”免于承担赔偿责任，却依然要承担停止侵权等法律责任。于是，被诉侵权方为谋求利益最大化，必然主张适用撤三制度，以期撤销权利人的注册商标，使自己得以继续使用涉案商标，由此造成民事诉讼与行政程序交叉，并存在两种程序的审理结果不一致的可能性。

第三，注册未满三年可适用免赔条款存在疑问。根据《商标法》第64条第1款的规定，只要注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人就不承担赔偿责任。该规定统一适用于注册满三年的商标与注册未满三年的商标。对于后者，该规定显然是不合适的。例如，注册商标专用权人获得商标注册一年后，正在进行市场调研而未实际使用商标，此时发现侵权人存在侵权行为，由于“免赔条款”的存在，其无法获得损害赔偿。为打击恶意注册，固然应当强化注册商标专用权人的商标使用义务，但我国毕竟采取商标注册取得制度，商标权的原始取得不以实际使用为要件，商标经核准注册，只要未实际使用状态尚未达到法定期间，注册商标专用权就应当是完满的。

二、注册商标专用权人商标使用概念的界定

商标使用概念的模糊性表现在以下方面：商标使用的实质含义及其与使用形式的关系，“用于识别商品来源”与“产生识别来源实际效果”的关系，行为主体相关争议，商标使用地域性判断标准不明，等等。当我们一一消除这些模糊之处，注册商标专用权人商标使用的概念将清楚地展现在我们面前。

（一）凡是“用于识别商品来源”的行为均属商标使用

商标的基本功能在于使消费者在标识与商品之间建立联系，从而区别不同商品来源。如果商标权人的使用行为不用于建立标识与商品之间的联系，作为符号的商标便难以形成。同时，在商标形成之后，倘若商标权人不再使用商标，标识与商品之间的联系将逐渐从消费者大脑中消退，发生显著性的退化，商标权人就不能再通过商标向消费者传递任何商品信息。因此，相较于“商标形成之后的商标使用”，“促使商标形成的商标使用”是商标使用概念的核心。而即便商标业已形成，商标权人仍然需要不断强化标识与商品之间的关联。

对于《商标法》第48条前半句商标使用形式与后半句商标使用实质的关系，有学者认为，只要是前半段列举的使用行为，都当然属于商标使用。但是，如果注册商标专用权人仅在广告宣传、展览中使用标识，固然属于该条前半句列举的使用行为，由于没有实际的商品存在，其仅仅是一种为了维持商标权不被撤销的象征性使用，不应构成商标使用。因此，前半句所列举的某种行为倘若不是“用于识别商品来源”，不应认为属于商标使用。反之，商标注册专用权人的使用行为虽不在该条之列，但“用于识别商品来源的”，也应当认定为商标使用。立法解释指出：“对于不属于本条规定的情形，但实质上是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为，即应认定为本法意义上的商标使用。”

（二）“用于识别商品来源”不要求“实际发挥识别来源功能”

商标权人的商标使用行为，本质上属于符号学中的意指过程，即反复建立标识与商品之间联系的过程。认为商标使用应当具有识别商品来源实际效果的观点，过分强调权利维持意义上的商标使用，轻视了商标形成意义上的商标使用。该观点也难以回答在商标符号化之前，商标权人将标识贴附于商品之上“用于识别商品来源”的行为属性。

至于商标是否具有识别来源的实际效果，应放在商标使用相关的具体制度中考量，根据是否产生以及产生何种程度的识别来源效果，发生不同的法律效力。要求商标使用必须实际产生识别来源效果，不仅徒增法律适用的困难，甚至由于商标使用具体制度对使用效果的不同要求，加剧商标使用概念的不统一。因此，“用于识别商品来源”并不要求“实际发挥识别来源功能”，只要一行为可能使消费者识别商品来源已足。至于识别商品来源的实际效果是否产生、程度几何，都不是商标使用的构成要素，而是具体制度中与商标使用相并列的要件。

（三）不能将社会公众使用商标的行为归于不承认此种使用行为的“商标权人”

商标使用的意义在于产生和维持具有排他效力的商标权。公众的被动使用虽然是标识符号化的一环，但倘若“商标权人”没有注册某商标，也不承认社会公众对该商标的使用，则没有必要赋予其以排他性权利。试想，法律赋予此类“商标权人”以排除他人擅自使用该商标权利，而“商标权人”明确拒绝此种权利。这不仅多此一举，而且“显然违背了自罗马法时代以来就倡导的任何人‘得其所得’的正义观念，也与洛克范式下劳动者‘自己所有’的理念背道而驰”。

在商标被动使用的场合，媒体与消费者对注册商标的俗称，如“索爱”“路虎”等，本质上不属于在商业活动中的使用，当然不构成商标使用。商标被动使用规则的提出，是为了将社会公众的使用行为归于“商标权人”，使其能够援引《商标法》第32条的“在先使用条款”对抗他人对注册商标俗称或简称的抢注。但事实上，对于此种行为，完全可以诉诸《商标法》第10条“禁用条款”、《商标法》第57条“侵权条款”、《反不正当竞争法》第2条“一般条款”解决，没有必要赋予注册商标专用权人就其商标俗称或简称的商标权。

（四）商标使用地域性判断：“在境内用于识别商品来源”标准

知识产权具有地域性，商标使用也受到地域性原则的约束。如果商标仅在域外使用，“那么即使在事实层面，该使用的事实确实存在，但在法律层面，该使用也无法得到法律的承认，产生其应有的影响与意义”。因此，既然凡是“用于识别商品来源”均属于商标使用，那么只要一行为在本国境内“用于识别商品来源”，就应当满足知识产权地域性的要求，应当在法律层面得到本国法律的评价。换言之，商标使用地域性判断应当坚持“在境内用于识别商品来源”标准。

但是，对于商标使用的误解，尤其是认为商标使用应当实际发挥识别来源功能的观点，导致对商标使用地域性原则的理解错误。对于行政机关能否以涉外定牌加工企业三年未在本国境内使用为由撤销其境内的注册商标的问题，有观点认为，应当合理突破地域性，将涉外定牌加工行为视为“合法使用”。此种观点预设的前提是商标使用应当产生实际的识别来源功能。但如前所述，凡是“用于识别商品来源”的行为均属商标使用。因此，只要是“用于识别商品来源”的行为（如标识贴附、商品生产等）发生在我国境内，就可认定其符合地域性要求。

对于涉外定牌加工行为是否侵犯国内商标权的问题，有观点认为，问题的核心在于涉案行为的性质认定：“一种是仅贴附商标标识就构成商标使用行为，进而据此认定构成侵权；另一种是在中国境内仅贴附商标还不构成商标使用，因贴附商标在中国境内不用于识别商品来源，故而不构成商标侵权。”这种观点将商标使用与商标侵权绑定，似乎只要构成商标使用就成立商标侵权，商标侵权是商标使用的必然后果。但是，商标使用仅仅是商标侵权判断的前提，混淆可能性才是商标侵权判定的核心。即便一行为构成商标使用，也可能因不存在混淆可能性而不构成商标侵权。在涉外定牌加工中，即使肯认涉外定牌加工属于商标使用，由于国外相关公众不同于国内相关公众，涉外定牌加工企业造成国内相关公众混淆的可能性极小，不存在混淆可能性，不构成商标侵权。因此，无须为了避免涉外定牌加工企业侵犯商标权，将其行为排除于商标使用之外，反而造成了商标使用概念的混乱。

三、不同阶段注册商标使用义务设定的探析

《征求意见稿》第5条、第59条及第61条等为注册商标专用权人规定了一系列商标使用义务。例如，第5条在申请阶段增加商标使用或者使用承诺的要求，第61条为注册商标专用权人设立说明商标使用情况的义务。但是，这些规定较为零散，缺乏系统性，应予以补充和完善。

（一）商标注册审查中的使用义务：使用意图的设定

《征求意见稿》第5条第1款新增商标注册审查中的承诺使用规定。在注册审查程序中对注册商标申请人提出使用意图的要求，可以有效衔接后续阶段中的商标使用义务。但是，“使用意图”与“承诺使用”不能等同，《商标法》应当明确注册审查程序中的商标使用意图要求，不能想当然地认为“承诺使用”即可以起到强调“使用意图”的作用。

1.商标使用意图的域外立法考察

域外立法中，大多数国家在商标注册申请中强调使用意图要件，但未见有承诺使用的规定。以采取使用取得制的美国为例，根据美国《兰哈姆法》第1051条规定，除已经进行实际商标使用的市场主体外，有真诚使用意图的市场主体也可以向美国专利商标局（以下简称USPTO）提出商标注册申请。USPTO经审查与公告程序，在三十天异议期满后向申请人发出“准许通知”（notice of allowance），并要求申请人自该日起六个月内提交实际使用声明（statement of use）。申请人在有正当理由的情况下，可以延长提交实际使用声明的期限。实际使用声明经审查合格，USPTO向申请人颁发注册证书。注册证书只是商标权有效的初步证明，但商标权并非基于注册证书而生，而是基于商标实际使用存在。美国作为采取商标权使用取得制的国家，其所要保护的是权利人经过实际使用产生识别来源功能的商标权。关于如何审查商标申请人的使用意图，美国法院与行政部门以客观标准对商标申请人的主观状态进行推定。USPTO规定了一系列可延长提交实际使用声明期限的正当理由，如商品的研发、市场调查、制造活动、促销活动、收购分销商的进程、获得政府批准的进程等；申请人未能证明其存在上述正当理由的，必须就未能实际使用商标提交合理解释。这些正当理由可以用于判断商标申请人的主观意图。

韩国与日本作为采取商标注册取得制的国家，同样在商标注册申请中强调使用意图的重要性。韩国《商标法》为弥补注册取得制的内在缺陷，在商标注册阶段就注重对商标使用的要求，其第3条第1款规定，在韩国使用或意图使用商标的人享有注册自己商标的权利。日本《商标法》第3条第1款规定，欲使用商标于自己营业之商品者，可以取得商标注册。日本《商标法》第5条第1款规定：“申请商标注册者，应向特许厅长官提出记载下列事项之申请书及附加必要的文件……（二）希望取得注册之商标。”根据日本《商标审查基准》规定，“必要的文件”包括关于商标实际使用或使用意图的文件。因此，日本特许厅经审查认为申请人指定的商品范围与其业务范围无关的，可以要求申请人提供使用意图的证明。申请人是否具有使用意图，则主要通过申请人是否提交准备使用的业务计划书等来判断。如果业务计划书表明申请人为生产经营活动投入了相当的成本，则商标使用意图的认定较为容易；如果业务计划书明显是为了应付审查而作出的虚假陈述，或者计划书显示的经营活动明显超出申请人的经营能力，则商标使用意图不能成立。

2.使用意图与承诺使用的比较与取舍

从字面上看，承诺使用与使用意图含义相近，申请人作出商标使用承诺，或许可以说明其具有使用商标的真实意图。承诺使用似乎也可以避免主观动机难以审查的问题，以“承诺”的客观形式替代“意图”的主观审查，可以便于国务院知识产权行政部门的实际操作。但是，相较于使用意图，承诺使用存在以下不足之处。

第一，承诺使用对申请人提出了过高的要求。商标被核准注册后，注册商标专用权人是否在生产经营活动中使用注册商标，不仅取决于其主观上是否有使用商标的意图，更要综合考虑经济形势、市场环境等外部条件和自身经营能力等内部条件。在商标被核准注册后，注册商标专用权人经过综合考量，最终决定暂缓生产经营活动或者放弃注册商标，这是其作为市场主体的自由，难道要因为其作出承诺而承担法律责任？第二，承诺使用无法有效遏制恶意注册。承诺使用重在申请人作出外在承诺，而不追问申请人内在使用意图。如果国务院知识产权行政部门考察客观事实，发现申请人内在没有使用商标的意图，外在也无使用商标进行生产经营的能力，难道因为其承诺使用，就核准商标注册？第三，《征求意见稿》仅规定承诺使用的要求，而未规定承诺使用的期限、不履行承诺的正当理由、不履行承诺且无正当理由的法律责任、承诺使用与撤三制度如何衔接。完善承诺使用规则需要投入较高的立法成本；而对于实践中不履行承诺的情形，又要付出较高的执法成本。以使用意图取代承诺使用，成本较低且更具灵活性及可操作性。事实上，关于《征求意见稿》的说明明确指出“注册前对使用意图强调不足”，司法解释与相关政策文件也大多言及“使用意图”，实践中同样多为关于“使用意图”的司法经验，没有必要将“使用意图”修改为“承诺使用”。

综上所述，相较于使用意图，承诺使用存在诸多不足。域外立法中，也未见承诺使用制度，只存在使用意图制度。因此，建议将《征求意见稿》第5条中“承诺使用”规定删除，增加使用意图的相关规定。

（二）商标权维持中的使用义务之一：撤三制度中商标使用的界定与规则补充

1.撤三制度中的“使用”应为“真实使用”

域外立法大多存在一定期间内不使用的商标将被撤销或放弃的规定。例如，《欧盟商标条例》第18条规定，商标注册后5年内，商标权人没有将商标在欧盟境内真实使用于核准注册的商品上，或者连续5年停止使用的，应受该条例制裁，除非有不使用的正当理由。英国《商标法》第46条第1款规定：“注册商标可因下列理由之一而被撤销：（a）该商标在注册完成之日起5年内，未由商标权人或经其同意在境内真正使用于核准注册的商品上，并且没有正当理由；（b）商标使用已经连续中断5年，并且没有正当理由……”美国《兰哈姆法》第45条规定：“……商标有下列情形之一的，被视为‘放弃’：（1）当其使用已停止且不再继续使用时，可以根据情况推断出不再使用的意图。连续三年不使用即为放弃的初步证据。商标的‘使用’是在正常贸易过程中善意地使用该商标，而不仅仅是为了保留权利……”可以认为，域外立法无论采取注册取得制还是使用取得制，均为商标权人设立了使用义务。只不过，域外立法与我国撤三制度的表述略有不同。我国对“使用”未作限定，而域外立法通常表述为“真实使用”“真正使用”“善意使用”。

对商标使用进行限定，是为了杜绝实践中出现的“象征性使用”问题。在“宝洁公司诉强生公司案”中，宝洁公司为使旗下的“Sure”和“Assure”商标规避《兰哈姆法》第45条，每年在50件产品上贴附该商标，虽然两商标分别经宝洁公司使用了12年和9年，但涉案商品的销售额仅为874.7美元和491.3美元。法院认为，商标权人负有诚实使用商标的义务，而不能通过象征性使用占有商标，因此对涉案商标不予保护。正是为了杜绝实践中商标权人通过“象征性使用”规避商标被撤销或被视为放弃之后果的现象，域外商标法大多对商标使用作出“真实”“善意”等限定。我国应当借鉴这一域外经验，明确象征性使用不属于商标使用，注册商标专用权人仅作象征性使用的，可能面临被撤销商标的风险。

2.撤三制度中的“使用”无须发挥识别功能

如果说与域外立法相较，我国撤三制度中的商标使用标准略低，从而难以杜绝象征性使用，学界的另一种观点，则过分拔高了商标使用标准。该观点认为，商标使用必须达到能够让相关公众识别商品来源的程度，此时才符合撤三制度中商标使用的要求。“毕竟如给予3年或5年的使用期限，还不能让商标在市场上具有识别性，传递商品来源信息，可见权利人是没有尽到自己的使用义务，也背离了商标基本的识别功能。”

此种观点值得商榷。第一，商标的形成固然源于权利人真实使用，但识别功能的发挥更离不开市场环境、政策导向以及相关公众认知。一些情况下，即便注册商标专用权人真实使用了商标，但因种种原因，相关公众并未在标识与商品之间建立联系，并没有产生“认牌购物”的实际效果。此时，因为识别功能尚未建立而否认注册商标专用权人的真实使用，对其难谓公平。第二，随着知识产权意识的不断增强，新兴企业往往先注册商标，后进行市场调研，直到商标注册后临近满三年时，才实际进行生产经营活动。而标识与商品之间的联系依赖于相关公众的认知活动，识别功能的形成需要时间的沉淀，此时这种商标使用尚且难以产生识别来源的作用，难道要将严谨调研、徐徐图之的经营者排除在商标法保护之外？第三，在采取“真实使用”标准的情况下，注册商标专用权人只要向国务院知识产权行政部门提供其真实、连续使用商标的证据，就可以避免注册商标被撤销。如果要求商标使用必须产生识别商品来源的效果，注册商标专用权人则须证明其商标使用已经在标识与商品之间建立了稳定联系，而证明此种“联系”存在困难。消费者调查报告能够满足证明要求吗？如果注册商标专用权人提供的消费者调查报告证明识别来源功能存在，而撤销申请人提供的消费者调查报告证明识别来源功能不存在，应如何认定？可以认为，要求商标使用必须产生识别来源功能，将导致实践中操作困难。

3.“恢复使用复活商标效力规则”的限制

《商标法》第49条第2款规定中，“连续”的措辞表明撤三制度中“三年”是指自提出撤销申请之日起向前推算三年。申请人提出撤销申请时，注册商标未实际使用状态应当依然存在。如果注册商标专用权人得知其他人可能提出撤销申请，于是短时间内恢复使用并提供实际使用证据的，撤销申请将被驳回，本应被撤销的商标因实际使用而复活。有学者将其称为“恢复使用复活商标效力规则”。该规则存在过度保护注册商标专用权人利益的嫌疑。实践中，注册商标专用权人可能基于恶意注册意图占有商标资源，在得知他人即将提出撤销申请时，才出于维持商标占有目的而短时间内使用商标。此种使用不具备商标使用意图，也难以达到真实使用的程度，并不满足注册商标专用权人应当承担的商标使用义务要求。但是，在我国商标制度下，此种使用行为可能复活商标效力。

在域外立法中，如欧盟、英国、德国、日本等虽然也规定“恢复使用复活商标效力规则”，但同时对其进行了合理的限制。例如，德国《商标与其他标志保护法》第49条第1款规定：“接近连续五年期间不使用商标，而在提出宣告失效之前三个月内首次使用或重新使用者，若其首次使用或恢复使用之准备系由权利人知悉他人可能提出商标失效请求而作出的，该使用不予考虑。”我国可以考虑借鉴这一经验，对“恢复使用复活商标效力规则”进行限制。

（三）商标权维持中的使用义务之二：对说明商标使用情况制度的质疑

商标权可以通过续展打破知识产权时间性的限制，但若不对商标续展作任何限制，将助长大量闲置商标挤占商标符号资源的现象。为鼓励商标实际使用、发挥商标应有价值，一些国家在商标权维持阶段建立了严格的使用要求制度，旨在消除“死亡商标”以防止商标囤积。例如，美国《兰哈姆法》规定，对于联邦商标注册，在其注册后的六年内要提交“商标使用宣誓书”，说明相关商标使用的商品或服务。如果获准注册六年后的续展获得通过，则以后每隔十年续展一次。每次提起续展之时，须提交相关商标使用宣誓书，引证相关商标使用的商品或服务。如果USPTO认定宣誓书符合法律规定，则予以续展，否则撤销注册。

《征求意见稿》第61条新增了说明商标使用情况条款。该条的立法目的亦在于及时清理“僵尸”商标，释放闲置商标资源，引导商标注册回归“注册为了使用”的制度本源。

对于说明商标使用情况制度，有学者撰文支持，理由在于：第一，该制度可以补正我国商标注册取得制；第二，该制度可以弥补既有的撤三制度、续展制度清理闲置商标的不足；第三，该制度可以引导、震慑商标注册人真实使用商标，构建良好的商标注册和使用秩序。这些理由其实难以成立。首先，虽然绝对的注册取得制的确因存在缺陷而需要补正，但补正途径是否在于设置说明商标使用情况制度，而不是新增其他制度，尚待论证。其次，如果说既有的撤三制度、续展制度存在不足，为什么不从完善这些既有制度入手，而是新增一项可能与注册取得制不协调的制度？最后，只有对恶意注册者才有震慑的必要，为什么要以全体注册商标专用权人说明商标使用情况为代价，去震慑小部分恶意注册人呢？上述问题不究明，难以证成说明商标使用情况制度设置之必要。

《征求意见稿》所规定的说明商标使用情况制度本身还存在诸多不足之处。第61条虽然规定注册商标专用权人未说明商标使用情况的法律效果，但规定得较为粗糙，对已经实际使用但未说明的情形未予规定，对未实际使用与仅作象征性使用的情形未作区分。该条第3款规定了国务院知识产权行政部门对说明的抽查职责，但抽查比例几何、相关证据的补充是否存在标准也未予明确。可以认为，完善《征求意见稿》所述说明商标使用情况制度，尚需投入较大立法成本。

即便从以上角度对《征求意见稿》中的说明商标使用情况制度作出完善，该制度依然不可取。一方面，该制度给注册商标专用权人设置了过重的负担，“一刀切”地要求所有注册商标专用权人定期主动报备商标使用情况，不报备就失去注册商标专用权，过分增加了注册商标专用权人的义务。另一方面，该制度也会过分加重行政机关负担。截至2023年末，我国有效商标注册量达到4404.7万件。若《征求意见稿》通过，国务院知识产权行政部门在五年后将收到4000余万件商标使用说明，如何处理这些数据或纸质文书，将成为行政机关面临的问题。对于说明情况的抽查而言，即便将抽查比例设置为1％，行政机关每年也需要抽查40余万件商标，工作量过于庞大。而即便完成如此庞大的工作量，也仅抽查了1％的注册商标，能否起到清理闲置商标的实质性作用，值得怀疑。此外，说明商标使用情况制度与既有的撤三制度存在冲突。按照撤三制度的规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，在有其他人申请的情况下，注册商标才可能被撤销。如果没人申请，则说明商标固然闲置，但未给其他市场主体造成障碍，注册商标则无必要被撤销。盖言之，连续三年不使用的注册商标可以被撤销，却并非当然、必然被撤销。而根据说明商标使用情况制度，即便没有人提出撤销商标的申请，或者说相关商标注册未导致他人利益受损，却依然动用行政职权撤销注册商标，存在过度干预私权的嫌疑，也与撤三制度理念不符。

虽然美国设有类似的“商标使用宣誓书”制度，但实际上，美国的商标制度与我国存在根本性差异。根据美国《兰哈姆法》，商标权基于实际使用取得而非注册，商标注册簿仅仅是证明该商标已经实际使用的证据，而与商标权的取得无关。因此，即便美国商标注册人因未在注册后六年期限届满前的一年内向USPTO提交符合要求的使用宣誓书，USPTO只是撤销该商标注册，而并非从根本上否定商标权的存在。相比之下，在我国商标权基于注册取得，一旦商标被撤销或宣告无效，商标权自撤销公告之日起终止或自始无效，彻底否定商标权的存在。因此，我国不宜直接借鉴美国《兰哈姆法》中的商标使用宣誓书制度。即便要借鉴，也应当将说明商标使用情况制度与商标续展制度合理衔接，如要求注册商标专用权人在续展之前向国家知识产权行政部门说明商标使用情况，而不宜要求注册商标专用权人每五年作出说明。

（四）商标权处分中的使用义务：限制未使用注册商标的转让与许可

对于商标权转让，学界一般认为未经实际使用的注册商标转让权应当受限。当商标未承载实质商誉时，商标转让毫无意义。允许未实际使用的注册商标转让，可能导致商标囤积，对其转让进行限制不仅必要而且正当。转让虽然是注册商标专用权人实现经济利益的重要方式，但同时也是恶意注册人变现的主要途径。禁止仅注册而未使用的商标权处分，能够有效遏制恶意注册和商标囤积现象。因此，有必要在商标权转让制度中规定注册商标的使用义务。

在商标使用许可法律关系中，注册商标专用权人为许可人，仍然享有注册商标专用权，获得注册商标使用权的人为被许可人，并非权利人。商标使用许可中，许可人通常负有质量控制义务。美国《兰哈姆法》规定商标可以被许可给第三方，但对由此生产的商品，许可人必须控制被许可人的商品质量，且该条款必须写入许可协议。如果许可协议未明确质量控制义务，将发生“裸许可”。如果许可人没有管理被许可人的商标使用，在未加监督的情况下允许他人使用商标，可推测为“裸许可”。无论何种情况，都会造成商标权人丧失其全部商标权。我国《商标法》第43条也规定了许可人的质量监督义务与被许可人的质量保证义务。《征求意见稿》第60条第4款新增未履行质量控制义务的行政责任。

应当说，质量控制义务本身表明被许可人具有使用商标的义务。如果被许可人未将商标附于商品之上，未进行商标使用，许可人将无从对被许可人的商品进行质量控制，无法履行《商标法》为其设定的质量控制义务。因此被许可人的商标使用是质量控制义务的应有之义，有必要在商标权许可协议中明确注册商标被许可人的使用义务。

（五）商标权救济中的使用义务：在行政与司法程序中限制未使用注册商标的请求权

在我国《商标法》中，商标权救济阶段的注册商标使用义务仅表现为在司法程序中适用的“免赔条款”，而行政程序即授权确权程序中未体现商标使用义务。并且，“免赔条款”本身也存在缺陷。本文认为，应当结合域外经验，从授权确权程序与侵权救济两个方面，明确商标权救济阶段中的注册商标使用义务。

第一，明确注册商标专用权人在授权确权程序中的使用义务。德国《商标与其他标志保护法》第43条限制了未实际使用的注册商标专用权人的异议请求权，在先注册商标专用权人提出商标异议时，若相对人提起未使用抗辩，则在先注册商标专用权人应当证明其在被异议商标申请日或优先权日之前的五年内，根据该法第26条使用了商标，否则异议请求将被驳回。德国《商标与其他标志保护法》第55条则限制了未实际使用的注册商标专用权人的无效宣告请求权，若在先注册商标专用权人提起无效宣告请求，在被告提出不使用抗辩时，在先注册商标专用权人应当证明在提起无效宣告之前的五年内根据该法第26条使用了商标，否则无效宣告请求将被驳回。

商标异议制度旨在为在先权利人与利害关系人提供权益救济途径，无效宣告制度则旨在纠正商标注册失误，二者同属商标注册取得原则下的纠错制度。但是，无论是商标异议制度还是无效宣告制度，我国《商标法》都未能充分认识到实际使用的重要性，对注册商标专用权人的使用义务未予规定，导致原本用于纠错的制度导向另一种错误，使未实际使用的注册商标专用权人可利用商标异议制度或无效宣告制度阻碍实际使用人进行商标使用，诱发恶意异议与恶意无效。因此，有必要借鉴域外立法，限制未实际使用的注册商标专用权人在授权确权程序中的请求权，从而使异议程序或无效程序中的被申请人，得以通过提出申请人未实际使用的抗辩，对抗申请人的相应请求权。具体而言，如果在先注册商标专用权人对他人提出异议或无效宣告申请，应被异议人或被申请人的要求，在先注册商标专用权人应当证明其已经进行商标使用，或者有不使用的正当理由。如果缺乏此种证明，则其提出的商标异议或无效宣告申请应被驳回。

第二，明确注册商标专用权人在侵权救济中的使用义务。对于未实际使用商标的权利人，德国《商标与其他标志保护法》全面限制其在侵权诉讼中的请求权。德国《商标与其他标志保护法》第25条规定，注册商标专用权人在主张该法第14条、第18条至第19c条规定的请求权之前的五年内，未根据该法第26条使用商标，且没有正当理由的，不得对第三人主张这些权利。其中，德国《商标与其他标志保护法》第14条以7款内容，详细规定了注册商标专用权人的专有权、不作为请求权、损害赔偿请求权；第18条至第19c条则分别规定了“销毁与召回请求权”“信息提供请求权”“出示与检查请求权”“损害赔偿请求权之保障”“公告判决费用之承担”。可以看出，在注册商标专用权人未实际使用注册商标且无正当理由时，德国《商标与其他标志保护法》不仅限制其损害赔偿请求权，而且对其一切请求权作出全面限制。此种立法例下，被诉侵权人只须在诉讼中主张注册商标专用权人未实际使用商标，原告未能证明存在实际使用或未使用的正当理由的，被诉侵权人无须承担赔偿责任且可以继续使用涉案商标，也就不会出现类似于我国《商标法》上免赔条款与撤三制度相矛盾的现象。

因此，我国可以借鉴德国立法经验，对于未实际使用的注册商标专用权人，明确其违反使用义务的法律责任，即全面限制其请求权，从而保证《商标法》内部各制度之间的逻辑自洽。

第三，注册商标专用权人注册商标未满三年的，不适用免赔条款。对于注册未满三年的商标，要求注册商标专用权人在实际使用的情况下受到损害才能得到救济，显然不合适。德国《商标与其他标志保护法》第25条明确规定，请求权限制仅限于注册已满五年的商标。从商标使用义务的角度对各项具体制度进行通盘考虑，既然肯认撤三制度中注册未满三年的商标应被排除在撤三制度适用范围之外，赋予注册商标专用权人筹划使用商标的充分自由，那么也应承认请求权限制条款的适用范围同样仅限于注册已满三年的商标。因此，我国应当明确《商标法》第64条第1款的适用范围仅限于注册满三年的商标。

四、完善注册商标使用义务规范体系化的建议

为弥补商标注册取得制度的缺陷，有必要体系化地构建注册商标使用义务。本部分以现行《商标法》与《征求意见稿》相关条款为参照，给出商标使用义务规范的完善建议。

（一）进一步明晰商标使用条款

把握商标使用概念应当注意以下方面：第一，凡是“用于识别商品来源”的行为均构成商标使用。第二，“用于识别商品来源”并不要求“实际发挥识别来源功能”，只要一行为可能使消费者识别商品来源已足。第三，社会公众的商标使用行为不能归于不承认此种使用行为的“商标权人”。第四，商标使用地域性判断应遵循“在境内用于识别商品来源”标准，只要一行为在本国境内“用于识别商品来源”，就满足知识产权地域性的要求，构成商标使用。

现行《商标法》与《征求意见稿》对商标使用的定义方式不够科学。对于知识产权概念的定义，有列举主义与概括主义之分。前者对应商标使用界定的形式主义，通过列举商标使用具体形式，明确商标使用概念；后者对应商标使用界定的实质主义，以“属加种差”的方式对商标使用进行抽象概括。目前，我国商标法对商标使用的定义方式既不属于列举主义，也不属于概括主义，而是以二者相互杂糅、交织的方式对商标使用进行界定，由此造成了商标使用的实质含义及其与使用形式是何种关系的问题，应当予以完善。

对此，可借鉴我国台湾地区“商标法”对商标使用的界定方法，首先以概括主义明确商标使用内涵，继而列举各种商标使用形式，清晰地界定商标使用概念。我国台湾地区“商标法”第5条第1款规定，商标使用，是指“为行销之目的……并足以使相关消费者认识其为商标”，并列举以下具体使用方式：（1）将商标用于商品或其包装容器；（2）持有、陈列、贩卖、输出或输入前款之商品；（3）将商标用于与提供服务有关之物品；（4）将商标用于与商品或服务有关之商业文书或广告。该“法”第5条第2款则将商标使用扩展至互联网等领域，使商标使用的适用范围适应时代发展。

相较而言，《征求意见稿》第59条第2款新增“前款所列行为，包括通过互联网等信息网络实施的行为”，使商标使用符合互联网时代的要求。但《征求意见稿》第59条第1款依然杂糅了概括主义与列举主义，未能清晰界定商标使用。如果以概括主义揭示商标使用的本质，并辅以列举主义明确典型的概念外延，则既可兼采概括主义与列举主义之长，又可逐步减少学界关于商标使用概念的分歧。

综上，本文建议，对商标使用条款作出如下修改：“【商标使用】本法所称商标的使用，是指将商标用于识别商品或者服务来源的行为，包括：（1）将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上；（2）将商标用于服务场所或者与服务有关的载体上；（3）将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。　　前款所列行为，包括通过互联网等信息网络实施的行为。”

（二）合理设定商标注册审查阶段的使用意图要求

相较于《征求意见稿》第5条第1款规定的承诺使用要求，规定使用意图的方式更为可取。我国《商标法》可综合借鉴各国商标法中的使用意图制度经验，在商标注册申请中明确使用意图要求，并在可操作性上进一步完善。

第一，在商标注册申请阶段增加使用意图要求。针对我国屡禁不止的商标囤积、恶意抢注现象，我国《商标法》第4条、《征求意见稿》第22条等从反向规制的角度作出诸多努力。但是，仅从反向规制的角度对恶意注册行为作否定性评价，忽视商标申请阶段使用意图的规定，难以在商标权取得之初向注册商标申请人传递“商标的生命在于使用”的价值理念，难以彻底遏制恶意注册行为。在商标注册申请中增加使用意图要求，既是《商标法》历次修改强调商标使用义务的应有之义，也是商标法基本原理的价值回归。

本文建议，在商标注册申请中增加申请人使用意图的要求，对商标注册申请条款作出如下修改：“【商标注册申请】自然人、法人或者非法人组织在生产经营活动中，对在其商品或者服务上使用或者意图使用的商标需要取得商标专用权的，应当向国务院知识产权行政部门申请商标注册。”

第二，明晰注册商标申请人使用意图的考量因素。注册商标申请人应当向国务院知识产权行政部门提交其具有使用意图的证明材料，从而便于审查员基于客观因素对其主观使用意图进行审查。对此，2019年发布的《规范商标申请注册行为若干规定》（国家市场监督管理总局令第17号）第8条，以及《商标审查审理指南》（2021年）下编第二章“不以使用为目的的恶意商标注册申请的审查审理”，均列举出判断申请人使用意图的考量因素。这些规定以《商标法》第4条为法律依据，因此多从否定性评价的角度判断申请人是否具有不以使用为目的的恶意注册意图。在将使用意图要求前移至注册申请阶段后，可以考虑正面列举申请人具有使用意图的考量因素。例如，可以借鉴美国和日本的经验，将商品研发、市场调查、制造活动、促销活动、收购分销商的进程、获得政府批准的进程、业务计划书等因素，列入《规范商标申请注册行为若干规定》第8条第2项“申请人所在行业、经营状况等”和《商标审查审理指南》（2021年）下编第二章第4.1条“申请人基本情况”中，从而与商标注册申请中使用意图要求的制度理念相契合。同时，需要明确所列因素仅为审查之考量因素，而非决定因素，申请人是否具有使用意图，审查员应当结合具体案件，基于合理经营者的视角，综合判断，不可机械认定。例如，《商标审查审理指南》（2021年）规定了“其他考虑因素”，包括但不限于“（1）申请人被已生效的行政决定或者裁定、司法判决认定曾从事商标恶意注册行为、侵犯他人注册商标专用权行为的情况；（2）申请人因恶意申请商标注册或商标侵权行为被国家企业信用信息公示系统列入严重违法失信名单等情况”等。审查员在面对此类申请主体时，可以对其提出更高的使用意图证明标准，令其有“改过自新”的机会，而不宜以申请主体曾经存在不良行为为由，“一刀切”式地认定其不具有使用意图，驳回其注册申请。

（三）完善商标权维持阶段的撤三制度

对于我国的撤三制度，应当从以下三个方面进行完善，以更好体现商标权维持中的使用义务。

第一，明确撤三制度中的使用标准为“真实使用”。我国虽然在《商标审查审理指南》（2021年）、《最高人民法院知识产权案件年度报告（2015年）摘要》等文件中规定象征性使用不属于商标使用，但至今未在法律层面予以明确。《商标法》第49条第2款未对“商标使用”进行限定，《征求意见稿》第49条第1款第2项沿用该方式，难以应对实践中的象征性使用问题。《商标法》不仅应当对注册商标专用权人的商标使用提出“质”（实际使用）的要求，也要提出“量”（非象征性使用）的要求。本文建议，将撤三制度中的“使用”修改为“真实使用”，将象征性使用排除在“真实使用”之外，注册商标专用权人仅象征性使用商标不能免于撤三制度的规制。

第二，明确撤三制度中的使用程度无须达到识别来源效果。商标使用义务的设定在于通过“不使用就撤销”的法律效果督促注册商标专用权人使用商标，从而杜绝恶意注册现象发生，而非在于惩罚虽诚信经营却未在一定程度上使商标发挥识别来源功能的权利人。域外立法中，通常也仅要求商标使用“真实”“善意”，而未对识别来源功能作出具体要求。因此，撤三制度中权利人做到“真实使用”商标已足，不能苛求商标使用已经使相关公众可以识别商品来源。

第三，对“恢复使用复活商标效力规则”进行限制。以连续不使用达法定期限为由请求撤销注册商标的往往是涉案注册商标专用权人的竞争者及涉案商标的潜在使用者，如果允许注册商标专用权人以应付突击检查式的使用维持权利存续，申请人不仅可能陷入商标侵权的境地，其实际使用积累的商誉也可能由权利人坐享其成。域外立法例中对“恢复使用复活商标效力规则”的限制规定，既未忽略注册商标专用权人恢复实际使用从而复活商标权的可能，也为诚信的潜在使用者获得注册商标提供了机会。更重要的是，“恢复使用复活商标效力规则”的限制规定否定突击式使用，督促注册商标专用权人在法定期间内积极使用商标，有效打击了恶意注册行为。因此，应当限制注册商标专用权人在得知其注册商标可能被撤销后，重新使用或恢复使用以维持注册商标专用权的效力。

综上，本文建议，对《商标法》撤三制度作出如下修改：“【注册商标的撤销】注册商标没有正当理由连续三年不真实使用的，任何自然人、法人或者非法人组织可以向国务院知识产权行政部门申请撤销该注册商标。　　注册商标连续三年不使用，而在被提出撤销之前三个月内首次使用或恢复使用者，若其首次使用或恢复使用之准备系由注册商标专用权人知悉其注册商标可能被提出撤销而作出的，该使用不予考虑。”

（四）在商标权处分阶段体现商标使用义务

1.商标权转让中的使用义务设定

考虑到撤三制度为注册商标专用权人的实际使用预留了三年的缓冲期，对未实际使用商标的转让也应当与其保持一致。注册商标专用权人连续三年未真实使用商标且无正当理由的，禁止其转让商标。实践中，国务院知识产权行政部门在审查转让商标的申请时，对于商标注册已满三年，而转让人无法说明未真实使用的正当理由的，应当驳回转让申请。

那么，未实际使用尚未满三年的，注册商标专用权人的转让权是否应当受限？尤其是，现实中一些恶意注册人为防止受到撤三制度的规制，在获准注册三年内便将商标转让，而恶意注册人的商标注册因违反《商标法》第4条而被宣告无效，商标无效的法律效力对转让合同是否具有溯及力？《商标法》第47条第2款规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对已经履行的商标转让或者使用许可合同“不具有追溯力”。但是，如果转让人与受让人之间恶意串通，通过商标转让规避《商标法》第4条，从而维持恶意注册的商标存续，无疑会使商标法将不以使用为目的的恶意注册纳入绝对无效事由的立法目的落空。

本文认为，对于未实际使用尚未满三年的注册商标，应当分情况规定商标使用义务，限制注册商标专用权人的转让权。首先，有证据证明转让人与受让人存在恶意串通，转让合同的真实意思表示在于规避恶意注册商标被宣告无效的，国务院知识产权行政部门应当认定该转让无效，并衔接《商标法》第44条规定的无效宣告程序。其次，有证据证明注册商标专用权人是恶意注册人，而没有证据显示受让人具有恶意的，为维护善意受让人对注册商标公示的信赖利益，承认商标转让有效。实践中已有法院采取此种思路。最后，既无证据证明注册商标专用权人是恶意注册人，也无证据证明受让人具有恶意的，无须对转让作出限制。

当然，实践中证明转让人或受让人存在恶意注册、恶意串通以规避商标无效宣告制度的意图较为困难，可考虑使转让人和受让人共同负担三年内实际使用的期限压力。换言之，在后两种承认商标转让效力的情况中，国务院知识产权行政部门收到转让申请时，应当向转让人和受让人释明注册商标应当在三年内被实际投入使用的义务，并说明三年减去转让人未实际使用期间后的剩余期间，督促受让人在剩余期间内进行真实使用。

综上，本文建议，在《商标法》商标转让条款中增加以下内容：“【商标转让】转让注册商标的，注册商标专用权人连续三年未真实使用商标且无正当理由的，商标转让不予核准。对于未实际使用尚未满三年的注册商标，有证据证明转让人与受让人存在恶意串通的，商标转让不予核准，依照本法第四十四条规定处理。”

2.商标权许可中的使用义务设定

商标权转让与许可的不同之处在于：前者须经国务院知识产权行政部门核准公告，方能发生法律效力；后者无须核准公告，许可人应当将其商标使用许可报国务院知识产权行政部门备案，而备案只具有对抗善意第三人的效力，国务院知识产权行政部门不能直接禁止商标使用许可。因此，商标权许可中使用义务的制度设计与商标权转让必然不同，可考虑进行如下制度设计：第一，许可人连续三年未使用商标且无正当理由，又向国务院知识产权行政部门请求对商标使用许可进行备案的，被许可人应当提供使用意图的证明。第二，对于许可人未实际使用商标尚未满三年的，如果确有证据证明许可人为恶意注册者，且有证据证明许可人与被许可人存在恶意串通的，国务院知识产权行政部门可宣告该注册商标无效。第三，对于许可人未实际使用商标尚未满三年的，如果不能证明许可人为恶意注册者，或者不能证明许可人与被许可人存在恶意串通的，国务院知识产权行政部门不能宣告涉案商标无效，但可以要求许可人与被许可人共同承担三年内使用商标的期限压力。即国务院知识产权行政部门向被许可人释明注册商标应当在三年内被实际投入使用的义务，并说明三年减去转让人未实际使用期间后的剩余期间，督促被许可人在剩余期间内进行真实使用。

本文建议，在《商标法》商标的使用及许可使用条款中增加以下内容：“【商标的使用及许可使用】许可他人使用其注册商标的，注册商标专用权人连续三年未真实使用商标且无正当理由的，被许可人应当提供使用意图的证明。对于未实际使用尚未满三年的注册商标，有证据证明许可人恶意注册商标且与被许可人存在恶意串通的，依照本法第四十四条规定处理。”

（五）明确注册商标专用权人在授权确权程序与侵权救济中的使用义务

在商标权救济阶段明确注册商标的使用义务，可以有效防止恶意注册者利用救济程序谋取私利、损害他人利益或者进行不正当竞争。在商标权的行政救济与司法救济程序中，商标使用义务均应当得到体现。

第一，在授权确权程序中明确注册商标使用义务，赋予被申请人“不使用抗辩权”。注册商标专用权人未实际使用商标，也不能给出正当理由的，其异议请求权与无效宣告请求权应当受到限制。考虑到我国撤三制度规定的期限为三年，不使用抗辩权中的期限应当与其保持一致，设定为三年为宜。

本文建议，在《商标法》中新增商标异议程序与无效宣告程序中的不使用抗辩条款，具体如下：“【商标异议中的不使用抗辩】注册商标专用权人对他人商标注册提出异议申请的，应被申请人的要求，申请人应当证明其在被异议商标申请日或优先权日之前的三年内，已经实际使用商标，或者有不使用的正当理由。注册商标专用权人不能证明的，驳回其异议申请。”“【无效宣告中的不使用抗辩】注册商标专用权人对他人商标注册提出无效宣告申请的，应被申请人的要求，申请人应当证明其在提起无效宣告之前的三年内，已经实际使用商标，或者有不使用的正当理由。注册商标专用权人不能证明的，驳回其无效宣告申请。”

第二，在侵权救济中明确注册商标使用义务，全面限制未使用注册商标专用权人的请求权，包括停止侵害请求权、损害赔偿请求权等。注册商标专用权人未实际使用商标且不能给出正当理由的，无权要求被告承担赔偿责任，也无权要求被告停止使用涉案商标。如此方能避免现行《商标法》中免赔条款与撤三制度的矛盾。免赔条款应当仅适用于注册已满三年的商标。

本文建议，对《商标法》中免赔条款作出如下修改：“【免赔抗辩】注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，被控侵权人不承担法律责任。注册商标专用权存续期间未满三年的，不适用本条规定。”

结 语

《商标法》不仅应当从反向规制的角度，明确恶意注册者的法律责任，也需要明确注册商标专用权人的使用义务。在厘清注册商标专用权人商标使用概念的基础上，应在商标注册审查中明确申请人的使用意图要求，并以之替代《征求意见稿》中的承诺使用制度。以使用意图为基点，分别在商标权维持、商标权处分以及商标权救济中，明确权利人的商标使用义务，以期提高商标使用的法律地位，引导商标注册制回归“商标的生命在于使用”的制度本源，从正向规范的角度遏制商标恶意注册行为。