粤港澳大湾区商标协调保护问题研究

一、问题的提出

2003年，内地与香港和澳门特区政府分别签署了《关于建立更紧密经贸关系的安排》。2016年，国务院提出“深化泛珠三角区域合作”，明确了“建设粤港澳大湾区，建造世界级城市群”的要求。在近年来我国对粤港澳大湾区建设的推动之下，内地、香港与澳门之间的经贸往来越发密切。优惠政策下，通关的便捷以及跨境电商的发展都使粤港澳三地人员流动和商品跨境交易日益频繁。港澳地区企业的商誉及知名度完全有条件跨境辐射到我国内地，粤港澳大湾区不同法域内消费者认知已不再有较大差异，“商誉溢出”成为大湾区内具有一定影响力的商标的普遍特征。

然而，粤港澳大湾区处于“一国两制三法域”的独特格局背景下，中国内地以《商标法》保护商标，我国香港地区通过《商标条例》《商标规则》及商标诉讼先例判决保护商标，我国澳门地区则主要以《工业产权法律制度》保护商标，三地的商标体系各自独立。粤港澳大湾区内商标保护的非一体化使大湾区内的企业商誉及其背后的经济市场受到地域的自然分割，企业的商誉扩张成本大大增加，粤港澳之间商标的跨域流通受到严重阻碍。在当前我国推动粤港澳大湾区经济大融合的趋势之下，这种市场分割显然是不合理且不利于实现大湾区一体化协同发展的。

目前，粤港澳地区商标保护的冲突在未注册商标保护上体现得尤为明显。由于商标法传统地域性原则所导致的严格法域限制，内地、香港、澳门三地的商标必须在三地分别注册才能同时获得三地的保护，也即港澳地区已注册并产生一定影响的商标和企业名称等若未在内地注册，其受到的保护将十分有限。同时，港澳商标在内地被恶意抢注的现象频发。近年来，粤港澳大湾区未注册商标侵权案件频出。2023 年，广东省高级人民法院发布的粤港澳大湾区知识产权保护典型案例“珍妮曲奇小熊饼干”案就涉及到港澳地区未注册商标保护。目前，在我国大陆地区立法体系下，对于未注册商标的保护主要有《商标法》第十三条第二款、第十五条、第三十二条后半段、第五十九条第三款以及《反不正当竞争法》第六条等。但现有的未注册商标保护制度不足以解决粤港澳大湾区内的“商誉溢出”现象，粤港澳大湾区对于未注册商标的跨域保护衔接存在空白，难以支撑大湾区统一经济市场的建立。

二、粤港澳大湾区经济融合背景下未注册商标保护的制度困境

（一）三法域下商标注册体系各自独立，未注册商标保护力度不足

目前，粤、港、澳三地分别遵循各自独立的商标注册体系，在我国内地未登记或注册的港澳企业的商标、企业名称等商业标识在我国受到的保护力度不足。从商标注册阶段来看，由于港澳地区已具有一定影响力和知名度的商标及企业名称并未在我国内地实际注册公示，大量内地抢注相同或近似商标的行为难以在商标审查环节被审查机关发现驳回。这导致相关企业只能在发现侵权现象后采取救济手段，往往要花费大量成本进行诉讼维权，或支付高昂的许可或转让费。过去，在我国曾被认定为驰名商标的“海信”商标在欧洲被抢注，抢注方在德国提起了商标侵权诉讼，并提出高达 4000 万欧元的商标转让费。同样地，“格力”“大宝”“碧螺春”等我国多个知名商标都曾在其他国家被抢注。上述案件与目前粤港澳大湾区的法域背景十分相似，体现出跨域商标抢注给企业带来的巨大影响与损失。

（二）未注册商标保护采取严格地域性标准

目前，理论届主流观点认为，知识产权具有地域性，只在本国发生法律效力，在别国不当然产生权利，而这种地域性特征在商标这类以国家机关审查为授权必要条件的权利上表现得极为典型。[1]

在过去的司法实践中，大部分判决对《商标法》第三十二条、第五十九条中的“在先权利”和“商标使用”采取严格的地域性标准以及狭义解释。首先，“在先权利”的侵权认定以在中国内地的相关领域具有较高知名度为标准，如在“黄道益”案 [2] 中，原国家工商总局商评委指出，在认定侵犯商号权或姓名权等在先权利时，必须以相关在先权利在相关产品领域已具有较高知名度，使相关公众有可能将该在先权利与争议商标相联系，并对商品来源产生混淆为前提，而其中相关领域以及知名度的判断范围则是中国内地。其次，“在先使用”的认定范围也限于中国大陆地区，如在日本“和光堂”商标异议案 [3]中，原国家工商总局商评委以及此后的一二审法院都未采纳原告提交的发生在中国大陆以外的使用证据。再次，判断是否在相关公众中具有“有一定影响”，即对知名度的判断范围也限于我国内地地区。如今粤港澳经济往来密切，基于粤港澳大湾区地缘关系的辐射，许多港澳企业名称及其商标虽未在内地实际使用，但已经能够在珠三角地区享有实际商誉和较大知名度，抢注人却试图利用法域隔阂，攀附、强占他人商誉，并利用法域掩盖其恶意抢注本质上的不正当竞争性质，从而分割大湾区的商业市场，阻碍内地与港澳之间的经济交流与发展。

（三）未注册商标难以认定驰名商标

港澳地区的商标想要通过现行《商标法》第十三条第二款规定的未注册驰名商标进行保护，是存在一定难度的。以目前我国内地的立法来看，认定驰名商标虽然是一种注册豁免的商标取得途径，但认定条件极其严格，中国境内的使用事实以及驰名程度认定都必不可少，驰名标准要求在“相关公众范围”内被“熟知”。目前理论界及实务界主流观点均认为，对《商标法》第三十二条后半段、第五十九条第三款及《反不正当竞争法》第六条中的“有一定影响”的判断标准无需达到驰名程度。[4] 这也就意味着，未注册商标保护路径中，以认定“驰名商标”来保护的要求最严苛，不仅判断时所采取的相关公众范围、知晓程度和涉及地理范围更为广泛，对使用要件的要求也极高。过去大部分判决将广告性使用排除在未注册驰名商标认定外，仅适用经营性使用 ；如在“IPHONE”案中，法院未采纳原告出示的在中国境内的广告宣传、媒体报道等证据，而仅以中国境内经营性质的实际使用为首要要件。[5] 可见，当事人对主张未注册驰名商标负有更高的举证责任。

但目前大部分港澳企业名称及其商标往往是在粤港澳大湾区内形成一定知名度，在排除港澳地区的使用证据后很难构成“驰名”状态，如在“爱马仕”中文商标抢注案中，法院认为，在香港地区使用无法证明该商标已被我国内地相关公众知晓，故而不予认定其中文商标是未注册驰名商标。[6] 而《商标法》第五十八条虽然赋予了未注册驰名商标对抗企业字号的权利，也同样面临受制于驰名商标的认定标准的困境。

综上，目前我国已有的未注册商标保护路径难以全面覆盖粤港澳大湾区经济融合背景下的未注册商标侵权问题，导致粤港澳大湾区商标保护呈现碎片化局面。大湾区的经济市场被恶性分割，不仅恶化了大湾区营商环境，更增加了粤港澳企业的商标保护成本以及商誉扩张成本，必须通过创新粤港澳商标保护方式，促进大湾区商标体系协调，以推进经济一体化。

三、粤港澳大湾区未注册商标保护之协调建议

（一）欧盟经验借鉴 ：建立双层商标注册体系

粤港澳大湾区建设的关键在于，促进区域性国际创新市场的一体化，而其中粤港澳商标保护的融合与协调势必是统一粤港澳经济市场的重要环节。目前，国际上对于建立知识产权区域化协调发展已经有了一些可参考的制度经验。其中，欧盟采取的统一法与成员域内法共存模式较为成功，值得我们分析并灵活借鉴。

欧盟通过较大规模的法律协调，为建立区域内的统一市场提供了坚实的制度基础。其所采取的商标保护模式，建立在《商标指令》和《共同体商标条例》上，不仅通过指令持续地协调各成员国的国内商标法律制度，更通过《共同体商标条例》在其之上建立了一个覆盖所有成员国的统一商标注册制度。据此，欧盟知识产权局即可授予在全欧盟范围内具有效力的欧盟商标。在该制度下，欧盟商标权和成员国商标权地位相同，只是欧盟商标通过条例将欧盟商标的对抗效力范围扩大到了所有欧盟成员国。而先注册的国家商标权依然能够对抗后注册的欧盟商标权，使与已注册的成员国商标相同或近似的欧盟商标被禁止注册，从而在注册审查阶段就实现对各成员国及欧盟商标的统一管理，强化欧盟区域内的商标协同保护。欧盟统一商标体系的发展过程具有鲜明的一体化特色，最新的条例规定，提交申请只能向欧盟知识产权局提出，在行政机关和注册程序上也体现出统一的趋势。

有观点认为，一个法域可以自主选择是否承认外法域知识产权在本法域内的效力，这是由该法域自身的政治经济文化以及价值取向决定的。[7] 而粤港澳大湾区在探索区域一体化的过程中，可以考虑在合理程度上突破知识产权地域性的效力，这并不违背大湾区建立的初衷以及核心精神。虽然有学者指出，建立唯一的商标体系并代替各法域内原本的商标体系是我国内地和港澳地区法律协调的终极目标，[8] 但如今在考虑建立大湾区区域性商标协调制度时，笔者认为，不能急于求成。也正因为粤港澳大湾区商标法律协调属于单一制主权内部的协调，[9]故在相关协调条约签订上并不存在较大阻碍。同时，考虑到一些其他因素，比如粤港澳地区“一国两制”的背景、各法域所属法系的区别、港澳地区基本法的遵守等，从实际效果出发，笔者认为，可以在粤港澳大湾区内参考欧盟的做法建立双层商标注册体系。

粤港澳大湾区的双层商标注册体系的建立首先可以考虑以类似《泛珠三角区域知识产权合作框架协定》为示例，通过协议进一步细化为商标层面的合作，或是通过大湾区区域立法等方式，在保留粤港澳原有商标法律体系的基础上，建立统一的商标注册机构，对粤港澳地区的所有注册商标进行统一管理，使在内地、香港、澳门任何一地已注册的商标都具有排除与其相同或相似商标注册的权利，并赋予商标权人自由选择注册普通商标或是粤港澳商标的权利。如此，在粤港澳大湾区双层商标注册体系下，即使港澳地区商标在内地未注册，但只要其在香港或澳门已经注册，即可在商标审查阶段禁止他人恶意抢注。

（二）司法价值取向建议 ：将粤港澳大湾区未注册商标保护的地域性判断标准扩张至港澳地区

目前商标立法并未对“商标性使用”“有一定影响”等未注册商标保护的构成要件作出明确的地域范围限定，而学界对于能否将域外的商标使用行为作为判断未注册商标以及驰名商标保护的具体参考要素也仍有争议。

虽然过去的司法实践大多在未注册商标保护上支持严格的地域性原则，但也有观点指出，商标保护的根本是商誉，只要是商誉所涉及的范围就应当是商标可被保护之范围，商标保护不应死板地局限在商标经营的地域，[10] 而是要更加开阔地将眼光落脚到商家通过经营而将商誉扩张到的地域范围。

近年来，在粤港澳大湾区出现了越来越多的未注册商标侵权案。而广东省高级人民法院的最新判决突出体现了粤港澳大湾区未注册商标保护的最新司法精神，即对未注册商标保护的构成要件在地域范围上作扩大解释，将判断区域扩张至整个粤港澳地区。如在被广东省高级人民法院列为粤港澳大湾区知识产权保护典型案例的“珍妮曲奇小熊饼干”案中，原告于被诉侵权行为发生前尚未在中国内地设店经营涉案商品。本案一审中，深圳市中级人民法院仍秉承传统的地域性原则，认为原告需对其产品至被诉侵权行为发生时在中国内地具有市场知名度，构成知名商品的主张承担举证责任。但在二审中，广东省高级人民法院指出，“随着内地与港澳相互交流愈发密切，内地消费者到港澳地区旅游时购买畅销手信产品符合情理。原告涉案商品的知名度并不限于香港特别行政区，而经由海淘、代购、旅游、互联网分享及宣传等途径，为内地广大消费者所知悉。”[11]

需要关注的是，广东省高级人民法院强调被诉侵权行为发生在毗邻香港的深圳，两地交流更为密切，原告涉案商品在香港地区知名的情况对本案所涉消费群体的幅射影响将更为显著。该案充分考虑了粤港澳大湾区+ 互联网经济发展背景下的网络经济特点，结合大湾区地缘关系产生的知名度辐射影响，认定未在内地使用的香港商业标识构成“有一定影响”。而该案被作为典型案例发布，体现了广东省高级人民法院对于扩大粤港澳大湾区未注册商标保护地域判断范围的支持。

在上述已有司法判例支持将粤港澳未注册商标保护构成要件的地域标准扩张到港澳地区的情况下，笔者认为，在认定粤港澳地区未注册驰名商标时，也应当充分考虑粤港澳商标知名度的辐射作用。在结合全案证据的情况下，将驰名商标认定的地域范围扩张到港澳地区，有利于减轻当事人的举证负担，促进粤港澳地区在先权利以及在先使用商标的保护，维护大湾区知名商标的历史传承与跨境发展。

传统的商标地域性标准难以包容经济全球化所带来的“商誉溢出”现象，而粤港澳大湾区正是“商誉溢出”的典型区域，也是“商誉溢出”的获益方。粤港澳的经济发展正需要港澳与内地之间公平竞争、一体化发展。通过建立双层商标注册体系，适当将未注册商标保护的地域范围扩张到港澳地区，有助于实现粤港澳大湾区的商标法律体系协调，促进大湾区内商品流通与企业商誉扩张，促进良性竞争以及大湾区统一经济市场的建立。

注释

[1] 王莲峰，曾涛. 国际视角下我国未注册驰名商标保护制度的完善[J]. 知识产权，2021（3）.

[2] 关于第 12850900 号 “黄道益”商标无效宣告请求裁定书〔商评字( 2019) 第0000267401 号〕.

[3] 北京市高级人民法院(2011) 高行终字第666 号行政判决书.

[4] 卢结华.《商标法》第13 条第2 款（未注册驰名商标保护）评注[J]. 知识产权，2023（5）.

[5] 北京市高级人民法院(2016) 京行终字第1630 号行政判决书.

[6] 北京市高级人民法院(2012) 高行终字第705 号行政判决书.

[7] 易在成. 粤港澳合作机制中突破知识产权地域性的探讨[J].暨南学报( 哲学社会科学版)，2015（1）.

[8] 李洁琼，谢依蓝. 粤港澳大湾区商标法律保护的冲突与协调——以商标恶意抢注的法律规制为切入点[J]. 法治论坛，2020（3）.

[9] 同[8].

[10] 凌宗亮. 域外商标使用行为的效力及其判断[J]. 知识产权，2019（12）.

[11] 广东省高级人民法院(2019) 粤民终1501 号民事判决书.