垄断行为反竞争效果的直接证明方法

摘要：直接证明方法和间接证明方法都是反垄断法合理原则第一步骤中，原告证明行为反竞争效果，进而转移举证责任的分析方法。直接证明方法的法理逻辑是，原告如果提供了表明行为实际反竞争效果的直接证据，便没有必要再进行相关市场界定和市场结构分析。相较于间接证明方法的风险和困境，直接证明方法可以简化反垄断分析框架，并且使其更具连贯性。在我国已有实践的基础上完善直接证明方法，需要合理设置适用范围，并且在消费者福利标准下确定实际反竞争效果的考量因素。同时，直接证明方法与间接证明方法之间并不是对立的，保持两者之间的互补性适用是我国现阶段的可行方案。

关键词：直接证明方法；间接证明方法；合理原则；反竞争效果

引 言：反竞争效果评估方法之争

美国Alcoa案将界定严格的市场边界作为反垄断分析逻辑起点的方法对很多案件起到了深远的影响，这种通过相关市场界定和市场份额（或市场集中度）间接认定市场力量和推断行为反竞争效果（竞争损害）的方法，被称为“市场界定方法”（market definition paradigm）。在1986年IFD案中，美国联邦最高法院认为，对竞争的实际损害效果（actual detrimental effects）的证据，例如产出减少，可以排除对市场力量考察的必要性。这种越过相关市场界定、采用表明对竞争产生实际损害效果的直接证据证明行为反竞争效果的方法，被学者称为直接效果分析方法（the direct effects approach），或者“反垄断分析第一原则方法”（the first principles approach to antitrust analysis），Eric L. Cramer, Daniel Berger文,pp.81—114,James A. Keyte, Neal R. Stoll文，pp.593—632. Andrew I. Gavil, On the Utility of Direct Evidence of Anticompetitive Effects,19 Antitrust 59,59—66(2005). Carl Shapiro, The 2010 Horizontal Merger Guidelines: From Hedgehog to Fox in Forty Years,77 Antitrust Law Journal 49,58(2010)，Louis Kaplow文，pp.459—465."。此后的一系列实践案件和学理研究认为，表明行为实际竞争损害效果的直接证据也是市场力量实际行使的直接证据，从而也是市场力量的直接证据。行为反竞争效果分析思路的这一变化引发了执法与司法之间以及不同学术观点之间激烈的交锋。学者也将原告在合理原则第一步中证明行为反竞争效果以转移举证责任的这两种方法分别称为间接方法和直接方法。在这些研究的基础上，本文分别采用间接证明方法和直接证明方法的称谓。

我国反垄断实践一直以来都遵循间接证明方法，直至在北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位案（以下简称“3Q案”）中面临界定相关市场的困难。最高人民法院（以下简称“最高院”）在该案二审中提出了直接证明方法，并将其编选为第78号指导案例的裁判要点。一方面，该案注重直接证据对竞争效果进行评估的方法进一步丰富和发展了滥用市场支配地位的分析进路，是本指导案例的重要贡献之一。另一方面，该案界定相关市场的努力，也在多处体现了间接证明方法的现有可能风险和困境，以及反垄断实践对更加完善的分析方法的迫切需求，特别是在平台经济领域。因此，3Q案同时是在我国目前研究间接证明方法以提出有效补充方案和直接证明方法作为其中一种补充方案的最好样本之一。上海移动案、米时诉奇虎案和韩泰轮胎案引用了该案观点。之后，市场监管总局曾在《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》）第4条将直接证明方法引入到滥用市场支配地位行为分析之中，但须以相关市场界定困难为前提条件。国务院反垄断委员会在2021年11月发布的《关于原料药领域的反垄断指南》第8条中规定，认定原料药领域协同行为，可以通过直接证据判定是否存在协同行为的实施。这是目前唯一明确引入直接证明方法的反垄断指南。

我国学界对直接证明方法形成了反对和支持两种观点。在反对观点中，部分学者强调相关市场界定作为反垄断分析逻辑起点的前提性作用；部分学者虽然坚持相关市场界定作为反垄断分析的逻辑起点，但同时认为可以降低它的地位和作用。在支持观点中，部分学者认为可以跳过相关市场界定而直接证明行为的反竞争效果；部分学者认为直接证明行为反竞争效果需要以相关市场界定困难为前提。

选择何种竞争效果评估方法将对原、被告的举证责任产生重大影响，甚至会导致不同的结果，在平台经济领域复杂的竞争环境中尤其如此。这也是在平台经济快速发展的当下，我国《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》和《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》相继要求“完善垄断行为认定法律规则”的原因之一。本文对直接证明方法的法理及其在我国的适用性进行研究。首先介绍间接证明方法的风险和适用困境，这是直接证明方法受到关注的现实背景。然后，在回顾直接证明方法的历史脉络和论述其法理逻辑的基础上，分析其相对于间接证明方法的优势。接着，提出直接证明方法在我国的适用思路。最后，厘清直接证明方法和间接证明方法在适用顺序和结果上的互补关系。

一、间接证明方法的风险与困境

（一）间接证明方法的风险

根据间接证明方法，相关市场界定是反垄断分析的逻辑起点。它有两大主要功能：一是识别产生竞争问题的产品和地域范围，二是识别市场参与者以测算市场份额（或市场集中度）。这表明，相关市场界定本身并非目的，而是评估竞争效果的工具。然而，实践中相关市场界定却有了更重要的意义，它被原、被告甚至法院作为反垄断分析中最为重要的问题，决定着反垄断案件结果。但是研究表明，赋予相关市场界定超过工具价值的额外意义将带来风险。

第一，偏离反垄断分析核心。在相关市场界定决定竞争效果的情况下，各方都将花费大量精力界定相关市场，并且可能以结果为导向——原告为了胜诉而缩小市场范围，被告为了胜诉而扩大市场范围，这容易偏离行为竞争效果分析这一核心问题。在3Q案一审中，奇虎认为相关市场是中国大陆的即时通讯软件及服务市场，腾讯认为相关市场远大于这一范围，应为全球市场；法院的主要关注点也在于此，而对竞争效果的分析则极其简略。在阿里巴巴、食派士和美团的“二选一”行政处罚书中，执法机关用了较大篇幅界定相关市场，而对竞争效果只进行了简短的形式化定性说明。这在我国的反垄断案件中并非个别现象。以滥用市场支配地位为例，行政执法机关对大部分案件只是进行相对简要的定性论证，对其余的少数案件也没有在实质上分析竞争效果；法院在多数案件中亦没有进行形式上或者实质上的竞争效果分析。更为严重的是，对竞争效果的偏离还可能导致结果判断失误。例如，3Q案两审法院在进行相关市场分析时，忽略QQ的双重属性，将其作为一项单纯的通讯应用软件来与其他具有通讯功能的产品进行区分，在腾讯的“二选一”行为已经侵蚀了奇虎主要的客户端基础的情况下，却以奇虎界定相关产品市场错误而判令其败诉。

第二，分割反垄断分析过程。间接证明方法将相关市场界定、市场力量认定、竞争效果评估相互割裂，由前至后的单向决定作用极易导致案件结果错误。相关市场界定容易受到客观条件等因素的影响而模糊竞争问题，一旦界定范围错误，势必影响市场力量认定和竞争效果评估：界定范围过宽，可能导致行为竞争效果的分析过早终止，引发假阴性错误；界定范围过窄则易引发假阳性错误。例如，在3Q案中，腾讯“二选一”行为的影响力已经超出了即时通讯和杀毒软件的市场范围，法院将即时通讯市场界定为相关市场本身就将案件分析引向了误区。

（二）间接证明方法的困境

第一，采用商品替代分析法界定相关市场存在困难。

首先，在面对具有多种产品功能和属性的复合性商品时，是将其划入某一已有的产品市场还是重新确定一个新的产品市场。在欧洲微软垄断案中，微软与欧盟委员会对IE浏览器与PC操作系统是一种产品的两种功能还是两种不同产品的不同认识，导致对微软相关产品市场的不同界定，并最终影响案件审理结果。类似地，在深圳微源码诉腾讯微信公众号垄断案中，原告需求的实现并不仅仅基于微信公众号本身的功能，还需借助微信产品的基础功能。法院在对复合性产品进行拆分时，需要充分考虑复合性产品功能之间的联系以及对于消费者（或商家用户）的需求替代情况。平台化竞争是互联网企业提供复合性商品的典型表现。最高院在3Q案中认为，选择何种免费产品或服务吸引用户只是搭建平台的手段不同，但竞争的实质却是互联网企业相互之间在各自的应用平台上开展增值服务和广告业务的竞争。这也正是该案双方当事人虽然各自经营即时通信和安全杀毒产品，却会爆发“3Q大战”的真正原因。

其次，面对双边平台企业时，究竟是选择其中一边的市场，还是同时选择两边的市场，或者是将两边市场作为一个统一的市场。尤其是，当一边免费、另一边收费时，免费边市场能否并入相关市场。在唐山人人诉百度案中，在消费者用户一边，相关市场应当是搜索引擎服务市场；在商业用户一边，相关市场应是互联网络广告市场。法院并不认同被告将免费服务与收费服务的紧密性切断的做法，最终从消费者用户一边将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”。同样面对搜索引擎，美国联邦贸易委员会（FTC）在2007年Google/Double Click合并案中，将相关市场认定为“搜索广告市场”。两国反垄断机构对搜索引擎平台产品相关市场界定的分歧，体现了产品功能界定法在双边市场中运用的局限性。

第二，采用假定垄断者测试（SSNIP测试法）界定相关市场存在困难。

首先，SSNIP测试法在适用于双边市场上存在困难。一方面，建立在单边市场基础上的SSNIP测试法无法直接用于双边市场结构。SSNIP测试法在实施涨价策略及其幅度时，也面临是选择一边还是两边涨价的问题，如果选择两边，是否应当对涨价顺序和幅度予以区分的问题。另外，如果平台具有双向正交叉网络效应，涨价对平台的影响被放大，相关市场界定过宽，导致市场力量被低估。如果平台具有正、负交叉网络效应，涨价幅度对平台的影响被缩小，相关市场界定过窄，导致市场力量被高估。另一方面，建立在价格理论基础上的SSNIP测试法无法直接用于双边市场的定价策略。当平台一边实行零价格，如果进行5％—10％幅度的价格增长，零价边增长后价格仍为零，并不能实现根据交叉需求弹性界定市场范围的目的；如果将价格从零提升到一个较小的正价格，也是不适宜的，因为将价格由免费转变为收费意味着商品特性和经营模式由间接盈利模式转变为直接盈利模式，而在免费定价成为通行商业模式的情况下，用户具有极高的价格敏感度，改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失，此时SSNIP测试法并不完全适宜在这种情况下适用。

其次，SSNIP测试法基准价格确定难度大。SSNIP测试法确定市场力量的前提是选取适当的基准价格，适当的基准价格又取决于行为的类型。但是，除了能够产生或者增强市场力量的经营者集中之外，在其他限制竞争行为或者导致其他竞争效果的案件中，确定基准价格的难度较大，选取偏差极易导致各种“市场力量陷阱”和错误结论。最值得关注的是排他性行为。一方面，合适的基准价格可能不是当前价格，而是没有该限制行为时更低的价格。对于已经实现利润最大化的公司（真正的垄断者）实施排他性行为时进行相关市场界定会扩大相关市场范围，陷入“玻璃纸陷阱”错误。对于更一般的排他性行为，即使经营者的定价行为受到竞争对手限制，也可能行使排他性市场力量提高价格。原因是，排他性市场力量也包括了阻止价格下降的能力，经营者可能通过提高对手成本、阻碍有效竞争对手进入市场、合并潜在竞争对手、设立合营企业或者签订协议等方式阻止价格下降。但是市场力量的测度方式是将价格大幅提高到当前价格水平之上，因而无法发现这一阻止价格下降的市场力量，可能导致产生“价格上涨陷阱”错误。另一方面，即使当前价格是合适的基准价格，也可能导致产生陷阱错误。例如，当经营者作出消除或减少竞争对手竞争限制的行为使其有利可图地提高价格之前，竞争对手仍然作为有效的竞争约束而存在，此时将市场力量脱离于竞争效果评估容易导致产生“门槛测试陷阱”错误。这一错误不会发生在横向集中案件中，因为集中分析的重点总是放在合并后的竞争上，但是在排他性案件中发生的概率很高。总之，排他性行为创造了排他性市场力量，后者不能独立于行为并在分析行为之前进行评估。在排他性案件中使用依靠相关产品市场中的市场份额的门槛市场力量测试是没有必要的。

二、直接证明方法的证成与相对优势

（一）直接证明方法的证成

1．直接证明方法的历史脉络

直接证明方法并不是新近提出的，它最早可以追溯到1978年美国联邦最高法院在认定National Society of Professional Engineers禁止其成员竞标的协议的竞争效果时的“不需要进行详尽的行业分析来证明此类协议的反竞争性质”的观点。1984年NCAA案援引了这一观点，同时认为，“缺乏市场力量的证据并不能证明对价格或产量的赤裸裸的限制是正当的”“如果可以通过不对市场进行广泛分析就能确定行为的反竞争效果，并且没有明显的竞争优势，那么就没有必要对市场力量进行冗长的分析”。即在法院看来，实际反竞争效果的直接证据（被告事实上行使了市场权力）消除了依赖间接证据（在相关市场中占有高市场份额，从中可以推断出反竞争效果）的必要性。并且，直接证据足以将举证责任转移给被告。美国著名竞争法学者Phillip E. Areeda于1986年阐述了直接证明方法：原告证明《谢尔曼法》意义上的贸易限制行为的重大影响，可以通过实际损害效果的证据来进行，例如产出的减少。市场力量是损害效果的替代方案，通常由竞争受到限制的市场中的被告的市场份额来证明。之后美国联邦最高法院在IFD案中引述了这些重要结论，将直接证明方法解释为，既然考察相关市场和市场力量的目的是确定行为是否有可能产生真正的反竞争效果，那么实际损害效果的证据（如，产出减少）可以排除对市场力量考察的必要性，因为市场力量只是“损害效果的替代方案”。该法院的另一个涉及直接证明方法的重要案件是Kodak案。它关注Kodak的拒绝交易行为导致的产品价格上涨和排除售后市场竞争对手的实际竞争损害效果，并认为这些证据同时可以推断Kodak具有市场力量，据此驳回了Kodak关于其缺乏市场力量的抗辩。IFD案的直接证明方法被至少包括第1、2、7、8、9、10巡回法院等许多下级法院所遵循。在Re/Max案中，法院还对涉及共谋（《谢尔曼法》第1条）的IFD案和涉及垄断化（《谢尔曼法》第2条）的Kodak案作出总结，它指出，我们没有任何理由相信，在这种情况下，原告根据第1条主张的垄断权与第2条的垄断权有任何不同。

鉴于美国联邦最高法院在IFD案和第七巡回法院在Toys “R” Us案中认可了其提交的直接证据的作用，FTC也将直接证明方法扩展适用到了垄断化行为（《谢尔曼法》第2条）中。在Staples案以后，FTC对合并分析的重点也从结构分析转移到对竞争效果的更直接、更定量的分析上。FTC似乎早已摆脱将相关市场界定作为非合并案件的分析逻辑起点和合并指南中相关市场界定条款的束缚，拥有了尽可能发挥其创造力和能动性的反垄断分析自由，利用了任何传统意义上的反竞争效果（价格、产量或质量）的直接证据，或者对先前竞争过程造成任何其他损害的证据。美国司法部（DOJ）也从Gillette案开始脱离相关市场界定和结构分析，希望通过单边效应的直接证据来证明《克莱顿法》第7条的反竞争效果。两机构在2010年联合发布的《横向合并指南》（简称《2010合并指南》）中强调竞争效果是合并分析的核心问题。有关“竞争损害效果的证据”之所以被放在开篇第2条，也是因为审查通常是从提出竞争损害的候选理论开始，然后寻找支持或者反驳这些理论的证据；第4条进一步明确，反垄断执法机构对横向合并的分析并不需要从界定相关市场开始，其用来评估竞争效果的一些分析工具也并不依赖于相关市场界定。研究发现，仅仅在NCAA案之后的20年里，直接证明/间接证明二分法已经成为一系列反垄断案件分析的具有共识的、不可或缺的特征。新近的案例是FTC 诉Facebook的两个相关案例（简称“Facebook—Ⅰ案”、“Facebook—Ⅱ案”）。尽管这两个案例最终适用的仍然是间接证明方法，但法院认为，如果原告有直接证据表明经营者实际上已经从中获利，那么垄断力量的存在是明显的。然而，由于这种直接证据很少被获得，原告和法院通常由经营者拥有相关市场的主导份额来推断垄断力量的间接证据。Facebook—Ⅰ案中，由于FTC没有提出真正的直接证明主张，法院使用间接框架分析市场力量。Facebook—Ⅱ案中，FTC同时提出了间接证据和直接证据。由于法院认为FTC已经充分提出了证明Facebook垄断力量的间接证据，因而不再单独对直接证据进行分析。由此可见，两个案件都肯定了直接证明方法是有意义的反垄断分析方法。

2．直接证明方法的法理逻辑

美国反垄断法上的行为分析模式分为合理原则和本身违法原则。直接证明方法是合理原则框架下的分析方法，其真正价值在于，它使原告完成合理原则分析框架中第一步骤的举证责任——行为具有反竞争效果，是原告转移举证责任的手段，而不是证明行为是否最终产生了净反竞争效果。

具体来说，反垄断法上的合理原则是一个三步骤的举证责任转移分析框架。第一，原告必须证明行为具有反竞争效果。第二，如果原告完成了第一步骤中的举证责任，那么举证责任转移给被告，被告有责任证明行为具有促进竞争的正当理由。第三，如果被告不能完成第二步骤中的举证责任，那么原告胜诉；如果被告提出了行为具有促进竞争的正当理由，那么举证责任转回到原告，原告有责任证明被告可以采取限制性更小的替代措施来实现这一促进竞争的效果；如果原告没有提出限制性更小的替代措施，法院将对行为产生的反竞争效果和促进竞争效果进行比较，以评估行为的净反竞争效果。在第一步中，原告证明行为具有反竞争效果可以通过“实际竞争损害效果”的证据（例如产出的减少等）直接证明，也可以通过反竞争效果的替代方案——市场力量——间接证明。

当原告选择间接证明行为的反竞争效果时，只提出被告具有市场力量的间接证据是不够的，还需提出使人相信行为能够损害市场竞争的其他理由，如被告行为内在的反竞争性质或品牌间市场结构，以使人们可合理预期和推断行为将限制产出或提高价格。其中，相关市场及其结构分析是市场力量的替代方案，市场力量是反竞争效果的替代方案，其最终目的是建立一个确定行为是否产生反竞争效果的框架。此时，如果原告可以提供表明实际损害竞争效果的证据，自然证明了行为具有反竞争效果，便没有必要以相关市场界定和市场份额的间接证据再次推断行为的反竞争效果。原告提出的直接证据应当是充分并且基本明确的，其所表明的实际竞争损害效果是可知的和无可争议的。在IFD案中，原告提出了行为对竞争的实际、持续的损害效果的直接证据——牙医之间的横向协议导致产出减少，因而不必再进行详细的市场分析（界定相关市场以推定市场力量）。可见，直接证明方法和间接证明方法都可以使原告完成对行为反竞争效果的举证责任，它们是两种独立的手段，如果其中一种证据较难获得，另一种方法可以起到补充和替代的作用。两种方法也可以同时适用，起到相互补强的作用。

（二）直接证明方法的相对优势

1．简化反垄断分析框架

在间接证明方法框架下，具体细分为三个阶段：界定相关市场和计算市场份额、认定市场力量以及评估反竞争效果。如果原告能够提供实际竞争损害效果的直接证据，就直接进入到了最后的反竞争效果评估阶段，而不必从界定相关市场开始依次进行，这明显简化了合理原则第一步骤的分析框架。

首先，这种简化了的分析思路是符合反垄断法产生的立法初衷的。《谢尔曼法》仅规定禁止“限制贸易”和“垄断化”行为，并没有提到市场的概念。并且几乎可以肯定的是，美国国会在1914年起草《克莱顿法》第7条的“行业”（line of commerce）和“地区”（section or community）时，并没有界定“相关市场”的概念和意识。“行业”一词是在商法和其他语境中描述某一商业领域的常用概念，它可以包括相互竞争的产品，也可以包括通常一起销售的互补品。而一般来说，互补品不在同一相关市场。因此，“行业”一词并非旨在界定一个相关商品市场。同理，“地区”一词主要是国会希望明确《克莱顿法》的适用范围仅限于影响在美国之内而非之外的合并，而不是界定一个具有经济意义的地理市场。[68]在确定相关市场作为反垄断分析起点的判例中，无论是Alcoa案“市场上有哪些产品”还是du Pont案“受影响的市场”，相关市场界定都是法官对立法所做的司法解释。

其次，这种简化了的分析思路越过了相关市场界定阶段，不仅可以避免间接证明方法对这一核心的偏移及其导致的模糊竞争问题和资源浪费的风险，以及相关市场界定具体方法面临的适用困境，更能够使法院集中于反竞争效果这一反垄断分析的真正核心问题，更为容易、迅速和准确地观察行为对市场的真正影响。从逻辑上看，表明实际竞争损害效果的直接证据不仅是充分的，而且在一定程度上优于间接证据，因为间接证据只是提供了证明市场力量和行为具有产生反竞争效果的能力，对竞争的损害由推理得来，而直接证据则实际展示了这种竞争损害。对此，Areeda和Hovenkamp明确指出，当直接证据难以获取或者不明确时，对相关市场和市场结构进行分析的间接证据是证明反竞争效果的替代方案。IFD案和许多后续案例也以实践表明，直接证据作为反竞争效果结论的基础，比通过相关市场和市场份额分析的间接证据更加可靠。这也是与以司法证明理论和司法实践经验为基础的证据规则——直接证据的证明力大于间接证据的证明力——相契合的。当被越来越多的法院允许使用，直接证明方法不仅是对间接证明方法的补充，甚至可能是对后者的替代，成为反竞争效果分析的首选方式。

可见，当存在有关行为实际上削弱竞争的直接证据时，《谢尔曼法》第1条、第2条，以及《克莱顿法》第3条、第7条等条款规定的各种违法要件将会简化为统一的反竞争效果评估。这样的证据很难被反驳，因为它有力地说明了反垄断违法的本质。即便是为间接证明方法辩护的FTC经济学家Coate和曾任FTC竞争局局长的Simons，也不得不承认有关竞争效果的直接证据可能足以确定竞争问题，间接证据分析不会妨碍原告直接证明反竞争效果。

2．使反垄断分析框架更加连贯

直接证明方法将对相关市场和市场力量因素的考虑纳入反竞争效果的分析过程中，而不是任其与竞争效果分析相分离，因而形成一个更加连贯的竞争效果分析框架。即便不以相关市场界定和市场力量认定为前置程序，也并不损害它们对产生反竞争效果的行为的筛选和区分价值，以及相关市场可以陈述案情等其他价值。直接证明方法使反垄断分析框架更加具有连贯性表现在以下两个方面：

首先，直接证明行为实际竞争损害的事实必然意味着相关市场是其作用的市场。Baker教授用“事实自证市场界定”（theres ipsa loquitur market definition）的概念来描述这一隐含的作用市场。他认为，如果证据可以直接表明行为损害了竞争，那么就必然存在一个竞争发生的市场。但此时，市场的边界到底在哪里可能并不是很重要，受损害的市场范围的大小也无关紧要。最重要的是这一“市场”已经包含了引起消费者利益损害的产品和地理范围。经济学研究也表明，如果有足够的数据来直接评估行为的价格效应，相关市场界定应该在并购分析中发挥辅助作用，甚至根本不发挥作用；毕竟，如果有影响，就一定有相关市场，如果有可靠的直接经济证据表明合并会提高价格，DOJ或FTC会对其提起诉讼，而无论传统结构分析的结果如何。因此，直接证明方法并不是、也没有消灭实质的相关市场，更没有抹去相关市场这一概念，我们也依然可以用“相关市场”来陈述案件。只是，直接证明方法中的相关市场是被反映出来的，而不是被界定出来的。如在3Q案中，基于QQ具有“平台”和“应用”的双重属性，腾讯为了获得更多的客户端，而必须控制的最窄商品范围是具有平台性质的即时通讯产品界限内的相关市场；控制更大的即时通讯软件市场，是没有必要的；仅仅控制较小的私人之间具有社交性质的综合性即时通讯服务，而排除以企业办公为主的综合性即时通讯服务如TIM和MSN，也是不够的。美国在《2010合并指南》第4条描述了直接证明方法的这一功能——有关竞争效果的证据也可以为相关市场界定提供信息。这意味着证据不会被分割，传统上在一个分析阶段使用的证据（例如，用于分析竞争效果）现在可以用于其他部分（例如，界定相关市场）。

其次，如前所述，一系列实践案例和理论研究将直接证明方法进一步阐释，认为表明行为实际竞争损害的直接证据同时也是市场力量的直接证据。这是因为，实际竞争损害效果源于市场力量的有害行使，市场力量的行使是拥有市场力量的最有说服力的证据。例如，美国联邦最高法院在Kodak案中通过分析Kodak的搭售行为因为锁定用户而获利的实际竞争损害效果，得出了其在搭售产品市场中拥有市场力量的结论，因此驳回了Kodak关于其缺乏市场力量的抗辩。Rebel Oil案中，法院的阐释更为直接：除了相关市场界定和市场份额的间接证据以外，市场力量还可以由市场力量有害行使的直接证据来证明。如果原告提出了限制产出和超竞争价格的证据，就直接证明了具有市场力量的竞争者可能对竞争造成损害，从而证明了市场力量的实际运用。正如Gavil教授所解释的：“如果一家或多家公司成功地从事共谋或排他行为，法律推定它（们）拥有市场力量，否则这种成功将是无法解释的。此时，市场份额低的证据要么无关紧要，要么根本不是市场力量的可靠指标。”

直接证明方法的这一优势在3Q案中得以体现。二审法院对间接证明方法保持警惕,注重对竞争效果的分析，虽然已经依据间接证明方法得出了腾讯不具有市场支配地位的结论，但接着运用直接证据评估了行为的竞争效果，即将相关市场、市场力量以及行为效果分析作为相互联系、彼此照应的分析要素而不是相互割裂的分析阶段。

三、直接证明方法在我国的适用

从形式上看，直接证明方法勾勒了行为反竞争效果分析的合理思路，但是也并非可以无差别地适用于所有的垄断行为。在我国推进直接证明方法，需要在借鉴先进经验的基础上，结合间接证明方法和直接证明方法的实践现状，在适用范围方面作出合理设置，在消费者福利标准下确定实际反竞争效果的考量因素，同时厘清两种方法如何互补适用。

（一）直接证明方法的适用范围

在IFD案中，FTC一开始就未界定相关市场，而是提供了限制产出的直接证据表明行为对竞争产生的实际、持续的损害效果，这得到了美国联邦最高法院的支持。而Kodak案则涉及界定相关市场存在困难的问题，Kodak的搭售行为影响到三个相关产品市场，法院没有拘泥于间接证明方法的单向分析方法，而是直接根据损害消费者福利的证据（价格上涨）和排除售后市场竞争的证据（在下游市场排除竞争对手）评估行为的反竞争效果。IFD案提供了直接证明方法适用的前提条件——存在实际反竞争效果的直接证据。而Kodak案则反映了直接证明方法相对于间接证明方法具有优势的最常见情形——界定相关市场存在困难。由于平台经济中平台企业的双边性、网络效应以及范围经济等特点，界定相关市场将尤为困难。因此，直接证明方法对于平台经济领域中垄断行为分析特别重要。在此方面，英国公平交易办公室也倾向于降低相关市场界定的重要性，在市场网络外部性的影响越大和“双边性”越大的情况下，越是重视双边市场的实质性竞争效果分析。

除了对平台经济特别考虑之外，反垄断法框架下垄断行为类型化标准仍然是研究直接证明方法适用范围的最重要视角。这一视角既充分照应和体现了直接证明方法相对于间接证明方法的优势是源于对具体垄断行为进行分析的理论和实践总结，又将使直接证明方法对垄断行为的进一步适用更加明晰和体系化。只是，由于市场行为形成机理多样，反垄断理论和实践对于具体行为的认知和评价也在不断变化，本文对这一范围的初步探讨，期待在实践过程中予以逐步完善。

1．滥用市场支配地位行为

Kaplow教授的研究结论和我国3Q案的启示是，直接证明方法对于滥用市场支配地位行为具有普适性。但是由于对2008年《反垄断法》（以下将2008年《反垄断法》简称为《反垄断法（2008）》）第6条和第17条第1款的理解不同，我国实践对滥用行为的竞争分析形成了“三要件”和“四要件”两种不同的认定标准，也分别称为“可反驳的竞争损害推定原则”和“全面型合理原则”。前者是指，原告证明行为要件之后便推定损害竞争，被告必须反证其行为不具有竞争损害效果；这是一种“证明责任倒置”，属于广义合理原则的范畴。后者才需要原告证明反竞争效果、被告证明促进竞争效果并将二者加以平衡。依据直接证明方法的法理逻辑，其所属的合理原则应当是指“全面型合理原则”。那么，对于适用“可反驳的竞争损害推定原则”的滥用行为是否也可以适用直接证明方法呢？

由垄断行为分析模式的法理可知，“可反驳的竞争损害推定原则”只是减轻了原告的证明责任，原告依然可以依据直接证据证明行为的反竞争效果。除了这种情况外，在原告只证明行为要件、被告必须反证其行为不具有竞争损害效果时，我国法院创造性地扩展了直接证明方法的适用主体，认为被告可以依据明显不具有限制竞争效果的直接证据证明行为不具有反竞争效果。这体现在“上海移动案”中，上海市高院二审认为，在行为具有明显的排除或者妨碍竞争的效果，或者其行为明显不具有排除或者妨碍竞争的效果，都无必要清楚地界定本案的相关市场。上海知识产权法院在“韩泰轮胎案”一审中也指出，考虑本案被诉行为明显不具有限制竞争效果，依据指导案例78号的指引，在行为竞争效果非常明显的情况下，可以在不明确界定相关市场的基础上认定行为的性质。虽然同样是上海市高院，其在“韩泰轮胎案”二审中没有认可依据直接证据认定行为不具有排除限制竞争效果的做法，认为在没有提出排除限制竞争效果的直接证据时仍然要先界定相关市场，但它也并没有采纳比一审更多的证据，并且最终得出了与一审相同的结论。法院在“上海移动案”和“韩泰轮胎案”中的做法至少可以表明，对于适用“可反驳的竞争损害推定原则”的滥用行为，允许被告依据直接证据证明行为不具有排除限制竞争效果是可以考虑的一个方案。

一般认为，在我国反垄断法中适用“可反驳的竞争损害推定原则”的滥用行为是《反垄断法（2008）》第17条第1款第2项到第6项列举的竞争损害较为明显的行为。例如，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第15条到第19条推定具有市场支配地位的经营者实施的掠夺性定价、拒绝交易、排他性行为、搭售和差别待遇行为具有反竞争效果，相关的“反垄断法的专家修改建议稿”也赞同该做法；对《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条规定的反垄断法第17条第1款的分析路径进行解读，确实包含有对此类行为适用可反驳的竞争损害推定原则的含义。因此，对于这些行为，可以尝试允许被告依据直接证据证明行为不具有反竞争效果。尤其是排他性行为，由于SSNIP测试法基准价格选择的复杂性，更适宜通过直接证据评估行为的反竞争效果。

2．部分横向经营者集中

Kaplow教授认为需求交叉弹性（cross elasticityof demand）、古诺模型（Cournot model）和勒纳指数（Lernerindex）可以分别计算差异化产品集中的单边效应、同质产品集中的单边效应以及集中的协调效应，因而横向集中都不需要界定相关市场。然而，更多的研究则将范围缩小到以下四种情形：第一，在价格由买卖双方单独谈判（通常表现为议价或拍卖）的情况下，每个客户都构成独立的相关市场，此时没有必要进行市场界定，直接基于竞争效果的分析可以（在某些情况下很大程度地）减少在市场界定时所遭遇的不同意见、主观偏见以及收集数据和无关信息的负担。第二，将阻止未来价格下降的经营者集中行为，这是为了避免产生价格上涨陷阱错误。第三，与评估同质化产品集中的竞争效果应当坚持同质产品市场、以相关市场作为分析基础不同，评估差异化产品的单边效应依据净向上价格压力（upward pricing pressure）等直接方法来判断单边价格效应（这些方法以基于效率实现的转移率、被收购公司的价格—成本利润率以及可变成本降低等为指标），而不依赖市场界定或者市场份额及市场集中度的计算。因为，相关市场和市场份额并不能作为差异化产品销售者市场力量的可靠指标。第四，由于经营者集中案件的审查多是事前的或者是在集中之后反竞争效果的证据还没显现时，所以对于是否存在表明集中已经产生了实际的反竞争效果的直接证据就需要特别注意，即便这种情况并不多见，此时没有必要界定相关市场。例如在Evanston Nw. Healthcare Corp.合并案中，已经完成的交易使得FTC更容易观察和分析合并对市场的真正影响，因而证明交易的直接反竞争效果是一项更容易的任务。

我国实务中依据《反垄断法（2008）》第27条和《经营者集中审查暂行规定》第26条至第30条所列因素对经营者集中的审查采用合理原则，并没有针对不同竞争效果（协同效应、单边效应、封锁效果）所需的考量因素（市场控制力、市场集中度、市场进入等）加以区分，而是笼统地表述为“根据个案实际情况确定”。参考上述研究结论，我国可以尝试首先在这些集中案件中适用直接证明方法：（1）相互竞争的投标者、竞拍者之间的集中，（2）将阻止未来价格下降的经营者集中，（3）可能产生单边效应的差异化产品集中，以及（4）有直接证据可以表明反竞争效果的已经完成的集中。

3．垄断协议

目前，横向垄断协议适用直接证明方法具有较大的共识性，理由是，横向垄断协议是竞争者约定的不竞争协议，不需要准确界定相关市场就能得出这些协议是反竞争的结论。但对于纵向垄断协议却存在着分歧，Am. Express案是体现这一分歧的典型案例。法院多数意见反对纵向行为适用直接证据的理由是，纵向行为通常不会对竞争造成损害，除非实施主体具有市场力量，而评估市场力量是以界定相关市场为前提。大法官Breyer的异议意见是，对竞争产生实际损害效果的证据就是市场力量的证据。如果没有这样的市场力量，这些限制不可能带来原告证明的反竞争效果。其他案件对这种分歧也各有倾向：Tobacco案判决与前者一致，认为将横向垄断协议中宽松的证明限制引入纵向垄断协议，可能会损害竞争，并阻碍反垄断法目标的实现。而Capital Imaging Associates案和Warehouse案判决与后者一致，认为理论上直接效果分析适用于所有的合理原则案例，甚至包括那些涉及纵向行为的案例。Am. Express案的多数意见和异议意见都得到了学术上的支持。但是值得注意的一点是，多数意见并不能解决其面对的质疑，例如，Hovenkamp认为，法院并未澄清在横向限制和纵向限制均要求证明市场力量的情况下，为何对二者作不同对待；没有任何明显的理由认为，不能在横向和纵向案件中均从效果推断市场力量。传统合理原则的三步论证框架已经给了正反双方合理与足够的论辩空间。被告完全可以在第二步通过促进竞争的抗辩来为自己辩护，但在第一步，没有理由放弃传统合理原则的框架。类似地，学者Andrew I Gavil也对Republic Tobacco案予以质疑：法院没有为其观点提供确实的依据，无论是其他案件，还是Republic Tobacco案本身的事实；最重要的是，法院错误地将履行举证责任与原告胜诉联系在一起。法院没有充分的理由解决这些质疑，这导致其观点缺乏坚实的学理基础。因此，在存在充分的直接证据的情况下，目前尚不能排除纵向垄断协议也不需要界定相关市场。

我国《反垄断法（2008）》第13条、第14条明确禁止横向垄断协议和纵向垄断协议。但实践中对垄断协议的反竞争效果的认识以及采取何种分析模式却有很大分歧。执法机关采取“禁止＋豁免”制度，将“禁止”理解为“本身违法式禁止”，即第13条、第14条采用本身违法原则。法院认为“禁止”应指“合理原则式禁止”，第13条、第14条采用合理原则分析。但是争议还不止于此。就横向垄断协议来说，基于对横向垄断协议具有较高的反竞争效果的担忧，有学者主张将能够明确具体类型化的横向垄断协议适用本身违法原则，最高院在裕泰再审案中认为《反垄断法（2008）》第13条第1款前3项所列横向垄断协议适用本身违法原则。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条认为《反垄断法（2008）》第13条第1款前5项适用可反驳的竞争损害推定原则。但是也有学者认为，横向垄断协议也并不是没有促进竞争效果的可能性，我国反垄断执法机构亦在特定语境中承认横向限制措施可能具有促进竞争效果，据此主张应该给予经营者合法达成并实施此种限制的切实可能性，为其配置相应的分析模式。就纵向垄断协议来说，虽然实务上、学术上支持本身违法原则的观点与支持合理原则的观点看起来针锋相对，但基于损害竞争和促进竞争的双重效果，都认可经济学研究已经证明转售价格维持有促进竞争的可能性，如果不考虑现行法的实际规定，应该按照合理原则。《反垄断法（2022修正）》认为转售价格维持的纵向垄断协议分析采用“可反驳的竞争损害推定原则”。

综上，在我国，横向垄断协议和纵向垄断协议都具有适用合理原则的空间，进而，当存在充分的直接证据时，原告可以依赖直接证明方法。事实上，行政立法也已经开始将这一观点成文化——国务院反垄断委员会《关于原料药领域的反垄断指南》第8条规定可以通过直接证据判定原料药领域的协同行为。这使我国原料药领域协同行为的直接证明有了立法依据。另外，根据《反垄断法（2022修正）》，在被告“能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的”情况下，虽然原告可以采用市场份额以外的其他证据证明被告的市场力量进而间接证明反竞争效果，但这一规定无疑也会促使原告越来越多地采用直接证据。根据传统的合理原则分析框架，适用直接证明方法时，原告可以不用界定相关市场。

以垄断行为类型化标准对直接证明方法的适用范围的分析显示，不同类型的垄断行为均有适用直接证明方法的可能性。对这些行为进行反垄断分析，更多地侧重于与市场力量相关的反竞争效果的性质，而不是竞争强度或者各方之间关系的性质，无论是纵向的还是横向的。直接证明方法适用的前提是，如IFD案所示，存在实际反竞争效果的直接证据。进而，在个案中判断直接证据对实际的反竞争效果的证明程度。

（二）直接证明方法的实际反竞争效果的考量因素

现代反垄断法主张以消费者福利标准考察市场竞争及其经济效率。在消费者福利标准之下,原告在合理原则第一步中所证明的反竞争效果的重点是行为的价格和产出效果，产出水平可以采用数量标准或质量标准测度。因而，表明行为实际竞争损害效果的直接证据一般表现为降低产量、提高价格、降低产品质量、减少创新或其他减少消费者福利等的证据。在一定程度上，直接证据可能更多采用勒纳指数（Lerner index）、转移率（diversion ratios）、价格压力测试（upward pricing pressure）、利润率（profit margins）、合并模拟（Merger simulation）等计量经济学方法，但也有些其他定性的分析方法。例如，证明特定的、本地化的竞争效果也可以依靠其他证据：（1）各方在其规划和营销文件中确认其主要竞争对手，或者（2）由其计划产生的预期排他效应或价格上涨效应，或者（3）消费者和竞争对手的证词。这些证据与间接证明方法在评估竞争效果阶段通常采用的证据并没有本质区别。这并不是偶然的，因为直接竞争效果分析关注的识别行为实施者面临的竞争约束，也是市场界定所最终关注的。由此可见，直接证据的类型并不会受到太多限制。这也是认为FTC拥有反垄断分析自由的重要依据之一。

对于直接证据需要进行清晰的认定和分析，采用消费者福利标准下“能够”表明实际竞争损害的直接证据，否则将会掩盖市场力量实际行使的事实。分析发现，虽然最高院在3Q案二审中开创性地提出了直接证明方法，但是其忽略了能表明实际竞争损害的直接证据，转而采纳了与实际竞争损害无紧密关联的证据，因而可能在一定程度上导致其结论面临质疑的风险。上海移动案二审也存在类似情况。

在3Q案二审中，对于“二选一”行为，腾讯在“二选一”期间大幅降低产品质量、没有明显损失用户数，却能够严重削弱奇虎的核心用户基础的事实本身就表明，腾讯已经具有并行使了削弱奇虎的核心用户基础进而限制奇虎向其他市场扩张的市场力量。法院忽略平台用户的多归属性以及腾讯用户数能够保持稳定的事实，用其他替代选择软件的用户数增长的证据掩盖了腾讯对消费者的锁定效果所产生的市场力量。对于搭售行为，法院忽略奇虎安全软件的市场份额变化量以及腾讯即时通讯软件和软件管理在“二选一”之前可以分开下载的事实，用奇虎降低之后的市场份额和腾讯提供了卸载软件管理功能的证据，掩盖了腾讯可以削弱奇虎竞争能力以及剥夺消费者对于是否同意安装软件的选择权的市场力量。在“上海移动案”中，上海移动无正当理由单方面缩短号码保留期的行为实际上降低了为原告提供通信服务的质量，这本身就可以作为附加不合理交易条件行为（剥削性滥用）的直接证据。上海市高院二审忽略了上海移动能够控制交易条件和交易中双方地位不平等的事实，导致其用表面的合同关系掩盖了上海移动可以剥夺消费者选择权的市场力量。

四、直接证明方法与间接证明方法的互补关系

对直接证明方法的法理及其适用优势的分析，并不意味着其与间接证明方法相互对立和排斥，更不意味着需要放弃间接证明方法。本文的观点是，间接证明方法仍然是主要的反垄断分析方法，直接证明方法是间接证明方法适用存在困难或者具体行为符合前述直接证明方法适用情形时的另一种可能选项。两者是互补的关系：在单独适用其中一种方法可以得出较为令人信服的结果时，可以择一适用；在各自单独适用都无法有效确定行为的反竞争效果时，两者互补适用是更为合理的方案。在两者的互补关系上，需要特别注意的是，适用顺序上和结论上的相互补充。

（一）适用顺序上相互补位

适用顺序上相互补位，意味着两种方法都可以径直适用，一方的适用并不以对方适用困难为前提。在我国，间接证明方法作为法定方法的径直适用是无需赘述的。因此，本部分的重点是，直接证明方法是否可以径直适用。按照我国部分学者以及《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第4条所认为的直接证明方法需要以相关市场界定困难为前提的观点，将推出两个悖论。首先，如果当事人要提出直接证据，那么他首先需要说明界定相关市场存在困难的理由。不过现实可能是，提出界定相关市场存在困难进而需要适用直接证据的理由可能比界定相关市场本身更加复杂，但这是他必须做的，否则直接证据就没有了适用基础。然而，这一推论与在相关市场界定困难的情况下为简化案件而采用直接证据的初衷是相悖的。其次，如果一方当事人适用了间接证据，那么另一方将不能再适用直接证据予以反驳，因为对方提出间接证据本身就使得直接证据所依赖的相关市场界定困难的前提不存在，除非他首先论证对方的相关市场界定结论错误，同时界定相关市场是困难的。然而，这一推论与被广泛认可的IFD案裁判（直接证据可以排除间接证据适用的必要性）以及IFD案和许多后续案例得出的直接证据更加可靠的经验是相悖的。理论研究也显示，即便是在诉讼一方没有提供直接证据，而是试图通过特定市场的高份额的证据间接证明市场力量和反竞争效果，另一方也可以以直接证据进行反驳；反之，如果只有市场份额较低的间接证据而没有对竞争效果的评估，将不足以反驳基于直接证据的结论。

事实上，平台企业的相关市场界定困难是引发我国关注直接证明方法的直接原因，只能推知直接证明方法对间接证明方法不足具有补充适用的作用，而不能当然地推知相关市场界定困难是直接证明方法的适用前提。对此，3Q案裁判也已明确：“如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中，都明确而清楚地界定相关市场”。这其实意味着反垄断分析可以径直适用直接证据。对此，《关于原料药领域的反垄断指南》第8条首先考虑了直接证据，当直接证据较难获取时，按照间接证据认定协同行为。该条款至少说明了，相关市场界定困难并非直接证明方法的适用前提。

（二）适用结果上相互补充

在同一行为分析中，直接证明方法和间接证明方法不仅不冲突，反而是相辅相成的。其实，如果应用得当，应该会得出是否存在反竞争效果和市场力量的相同结论。在多数情况下，基于特定市场可用数据的不同，两种证据对竞争效果的证明力的强弱存在差异，法院可以同时依靠两种证据，并采用一种浮动标准，在弱（强）的间接证据和强（弱）的直接证据之间变动。同时寻求两种证据对原告最为明显的好处之一是，在两种证据并不都是容易获得的情况下（例如以下两种常见情况之一），最大程度上避免举证失败：（1）间接证据很强，直接证据较弱，即在相关市场中占有较大市场份额，但是没有或者只有非常弱的直接证据显示实际的反竞争效果；或者（2）直接证据很强，但间接证据较弱，即有实际反竞争效果的证据，但市场份额似乎不大。只寻求一种证据将导致举证薄弱，例如，在Facebook—Ⅰ案中，由于FTC没有提出真正的直接证据，法院只能采用间接证明方法分析市场力量。即便在最理想的状态下（同时存在实际反竞争效果的直接证据和较大市场份额的间接证据），除了特意回避相关市场界定的情况外，原告也最好同时提供被告行使市场力量的直接和间接证据。这并不是要求原告必须同时提供两种证据，而是当两种证据都有时，被告将很难反驳。Facebook—Ⅱ案中，FTC即同时提出了间接证据和直接证据，尽管法院最终只采纳了能够充分证明Facebook垄断力量的间接证据。

美国《2010合并指南》也主张尽可能同时适用间接证明方法和直接证明方法，这正是DOJ的经济团队在H & R Block案中所做的，原因有以下几点。首先，相关市场界定仍然是一项法律要求。其次，尽管关于价格效果的直接证据已经足够证明合并是反竞争的，但是没有任何实证结果是确定的，相关市场界定和市场结构分析总是能够提供一个有用的“现实检查”机制，如果直接证据没有通过这项检查，那么最好再次进行直接效果分析。再次，间接证据和直接证据之间存在“范围经济”，在该案中表现为相同的数据和模型可用于估计“合并双方之间合并的价格效果”和“在拟定的相关市场中从合并到垄断的价格效果”。

3Q案是最高院很好地在结果上将直接证明方法与间接证明方法相互补充适用的典型例证。具体来说，最高院对相关市场界定以及市场支配力的认定进行了详细分析，并得出了腾讯不具有市场支配地位的结论，进而认定“无需对其是否滥用市场支配地位进行分析，可以直接证明其不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为”。至此，法院完成了间接证明方法的全部程序。但是判决并未就此止步，而是进一步运用有关产出效果和质量效果的直接证据综合评估了被诉垄断行为对于市场竞争实际或者潜在的效果，并在此基础上作出最终判断，这实际上是对直接证明方法的具体运用。两个结果相互印证在很大程度上减少了误判的可能性，提高了判决的说服力。

五、结语

反垄断分析的核心问题是行为是否产生了反竞争效果，这决定了任何有利于辨明行为反竞争效果的分析方法都不能被当然地排除在外。直接证明方法通过表明实际竞争损害的价格、产出效果的直接证据，而不是推断市场力量（主要是相关市场界定和市场份额/市场集中度）和行为可能损害竞争的间接证据，评估行为的反竞争效果，使原告完成合理原则框架中第一步的举证责任转移，具有反垄断法理上的正当性。直接证明方法既可以简化反垄断分析方法，避免间接证明方法的风险和适用困境；同时又将对相关市场和市场力量因素的考虑纳入评估反竞争效果的过程之中作整体统一的考量，避免了损害它们的原有价值，一定程度上具有相对于间接证明方法的优势。

我国司法机关已经将直接证明方法选为指导案例的裁判要点，这将对各级人民法院审理类似案件提供参照，起到普遍指导意义。反垄断委员会也在反垄断指南中逐步为直接证明方法开放适用空间，这在大多数情况下会被反垄断执法机关遵守，对法院裁判也将起到一定的指导意义。这表明，我国司法机关和行政机关越来越重视对行为反竞争效果直接分析方法的探索和完善的趋势，但总体上还处于初步发展阶段。此时，首先需要解决的便是其适用价值、适用范围、实际反竞争效果的考量因素选择及其与间接证明方法的关系等基本问题。这也是本文的研究目的所在。进一步地，要实现直接证明方法精细化和常态化应用，还需要反垄断立法的确认以及执法和司法的联动，以解决立法缺位以及执法与司法可能发生冲突的问题。