商标无效宣告程序解析

一、制度设计的理念和基本思路

本文所指无效宣告仅限于依申请启动的无效宣告程序，即已经注册的商标，任何人基于绝对理由，或者在先权利人或利害关系人基于相对理由，请求商标评审部门对争议商标的注册作出宣告无效的裁定。中国的商标体系采取注册制度而非使用制度，且遵循申请在先原则。在此体系之下，如果质疑一个商标的注册合法性，有两次机会：一次是商标授权之前的异议程序；一次是商标授权之后的无效宣告程序。因此，商标获准注册并不意味着高枕无忧。如果商标本身不具有可注册性、本来应当在审查程和异议程序中不予核准注册，但由于审查疏漏或权利人没有及时发现并主张权利等种种原因而予以核准注册，无效宣告制度就提供了纠正的机会。无效宣告的效力是该注册商标专用权视为自始即不存在。因此，无效宣告程序是从根本上否定该商标的可注册性，程序设置的立法意图是对不当注册予以事后纠正，有效弥补审查和异议程序的不足，为在先权利人提供救济手段，同时通过社会监督保护公序良俗。

依当事人申请的无效宣告程序是行政裁决的一种特殊形式，是行政体制内的纠纷解决机制。此外，《商标法》2013年修改后，注册前异议程序中商标局作出准予被异议商标注册决定的，异议人无权向评审部门申请复审；或者，被异议商标经不予注册复审程序核准注册的，异议人也无权就此复审决定提起行政诉讼，都只能待被异议商标获准注册后，再向评审部门请求宣告该注册商标无效。因此，从这个角度来说，无效宣告也是给异议人对准予注册决定不服的救济程序。异议人对经不予注册复审程序予以核准注册的商标向评审部门提起无效宣告的，不受“一事不再理” 原则的限制，即异议人可以基于相同的事实和理由提出无效宣告申请。评审部门审理上述无效宣告案件，应当另行组成合议组进行审理。

二、具体要求

（一）申请主体和可以主张的理由

依申请启动的无效宣告程序，其申请人主体资格及可以主张的无效理由与异议程序中异议人主体资格及可以主张的异议理由相同。

《商标法》第四十四条是基于绝对理由请求宣告无效的程序性条款。依据此条款提出无效宣告请求的主体可以是任何单位和个人，没有主体资格限制，因为第四十四条涉及的实体性条款均为绝对理由。从维护不特定主体公共利益和公序良俗的角度出发，任何人均可依据这些条款对注册商标的合法性提出质疑。依据此条款提出无效宣告请求可以主张的理由包括《商标法》第十条禁用条款，第十一条禁注条款，第十二条关于三维标志的功能性审查条款，第四条禁止不以使用为目的的恶意注册，第十九条关于禁止商标代理机构在代理服务范围以外申请注册商标条款。此外，第四十四条第一款关于禁止“以欺骗或者不正常手段取得商标注册”的规定也使第四十四条本身兼有了实体性条款的性质。

《商标法》第四十五条是基于相对理由请求宣告无效的程序性条款。依据此条款提出无效宣告请求的主体应为在先权利人或利害关系人，因为第四十四条涉及的实体性条款均为相对理由。系争商标所损害的主要是特定主体的私益，因此有权提出无效宣告请求的只能是这些特定主体，即在先注册商标、在先使用商标、或其他在先权利的权利人或者利害关系人。依据《商标法》第四十五条提出无效宣告请求可以主张的理由包括《商标法》第十三条关于驰名商标保护的条款，第十五条禁止代理人、代表人或者其他有特定关系的人抢注的条款，第十六条关于地理标志保护的条款，第三十条、第三十一条对在先商标注册或在先商标注册申请保护的条款，第三十二条前半句对商标权以外的其他在先权利如著作权、商号权等保护的条款，以及第三十二条后半句对在先使用并有一定影响的未注册商标保护的条款。

实践中，申请人往往不严格区分上述程序性条款启动无效宣告程序，倾向于主张所有相关条款。建议申请人还是要增强针对性，增强所主张实体性条款适用要件的事实呈现和说理分析，在最有效的篇幅内让审查员看到最有说服力的理由，否则过犹不及，反而会稀释最想让审查员接受的信息和观点。

（二）提出无效宣告申请的法定期限

基于绝对理由提起的无效宣告，《商标法》并未设定时限，这是因为绝对理由涉及公共利益和公序良俗。为充分体现无效宣告程序社会监督的程序价值，任何人在其注册后的任何时间，均可向商标评审部门提起无效宣告请求。但需要注意的是， 1988年1月13日颁布实施的《商标法实施细则》才第一次对注册不当撤销程序作出规定。根据立法渊源和不溯及既往的原则，理论上，1988 年1 月13 日前获准注册的商标不可被宣告无效。

基于相对理由提起的无效宣告，法定期限为自商标注册之日起五年内。但是，恶意注册他人驰名商标的，不受五年的时间限制。五年的期限规定一方面是为了敦促在先权利人或利害关系人积极行使权利，另一方面是为了保障商标权利人的利益、维护注册商标权利的稳定性和交易的安全性。经过一般注册程序核准注册的商标，商标注册之日自注册公告之日起计算。需要注意的是，依据《商标法实施条例》第十二条的规定，注册公告当日不能提起无效宣告请求。经异议或者不予注册复审程序核准注册的商标，依据《商标法实施条例》第二十八条第二款的规定，五年期限的起算点应自商标局重新发布注册公告（二）之日起计算。争议商标为国际注册的，依据《商标法实施条例》第四十九条处理。其中需要注意的是，如果在商标国际注册申请驳回期限届满前该国际注册商标在中国已获准领土延伸保护，对其申请宣告无效仍应在驳回期限届满后提出。这是因为，依据《商标法实施条例》第四十四条，国际注册有关事项无须在中国另行发布公告，因此有必要对国际注册商标在中国权利状态的确定规定一个统一的判断时间点，如在驳回期限届满前未被驳回，即意味着在中国获准了领土延伸保护。

三、重点解析

（一）审理范围

本文所指无效宣告程序仅指依申请启动的无效宣告程序。依照《商标法实施条例》第五十四条的规定，评审部门对此类无效宣告请求案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。因此，依据请求原则，当事人未提出的主张，评审部门不应审理。

（二） 导致宣告无效的主要相对理由——相同近似条款

据2020-2022年的不完全统计，近3/4的无效宣告请求得到了评审部门的支持，争议商标在全部或部分商品或服务上的注册被宣告无效。其中，相对理由中适用最多的条款是《商标法》第三十条、第三十一条，即近似问题是导致商标被宣告无效最常用的相对理由; 绝对理由中适用最多的条款是第四十四条一款所指“其他不正当手段”。该条款已成为打击损害公共利益或商标囤积等恶意注册行为的有力武器。

近似条款之所以成为导致无效最常用的相对理由，体现了维护诚实信用原则，打击恶意注册行为的导向。因为在无效宣告案件中，对于恶意明显的系争商标，在个案中可适当降低商品类似的判定标准，突破《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）。突破《区分表》的适用要件包括：

1. 在先商标具有较强的显著特征；

2. 在先商标具有一定的知名度；

3. 系争商标与在先商标具有较高的近似度；

4. 系争商标指定的商品或服务与在先商标核定使用的商品或服务具有较强的关联性；

5. 系争商标所有人主观恶意明显；

6. 系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众混淆和误认。

适用这一标准，就是在考虑个案案情的基础上，从维护诚实信用原则的立法宗旨出发，按有利于打击恶意注册行为的方向把握，对商标的保护范围作出更合理的界定，全面考量上述适用要件，但并不以满足全部适用要件为要。其中要件1、2 的逻辑在于，如果在先商标既无知名度，也缺乏显著性，则很难推定系争商标是对在先商标的抄袭或模仿。要件1 中显著性一般指标识本身的固有显著性，臆造性词汇、独创性图形等一般认定为具有较强显著特征。要件2 在先商标知名度是获得较高保护的重要条件，也符合商标法下商标知名度越高，保护范围越大的基本规则。要件4 商品是否具有较强关联性，应结合具体商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面是否具有较强关联性进行认定。要件5 系争商标所有人主观恶意是否明显，应结合双方当事人之间接触情况、行业、地域，以及商标独创性、知名度等综合认定。

突破《区分表》的审理标准，适用的案件类型不仅包括无效宣告，也包括不予注册复审。这是因为，异议和无效程序处理特定主体权益纠纷，与强调客观性、一致性、易于操作性的审查程序相比，具有不同的制度功能，公平与效率的天平则更应倾向于公平，以追求法律适用效果的公平为价值取向，根据商品的客观属性和个案具体情况对商品类似与否进行综合判定，旨在对恶意注册人予以惩戒，避免相关公众产生混淆。

（三） 导致宣告无效的主要绝对理由——“其他不正当手段” 

依据《商标审查审理指南（2021）》和最高人民法院商标授权确权案件司法解释，《商标法》第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”是指扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不当利益的注册行为。该条款适用于打击《商标法》第十三条、第十五条、第三十二条等条款规定的损害特定主体民事权益以外的，违反诚实信用原则或滥用商标注册制度的，从而损害不特定主体公共利益的恶意注册行为。

“其他不正当手段”适用的案件类型，不仅包括针对已注册商标的无效宣告案件，针对未注册商标的异议和不予注册复审案件，依据《商标审查审理指南（2021）》，也可参照适用。

什么样的情形可以被称为“其他不正当手段”？评审部门在总结大量案件审理实践经验的基础上，基于定性和定量两方面的考量，进行了类型化的归纳。《商标审查及审理标准（2016）》列举了三种典型的“其他不正当手段”：

（1）多件+ 与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的；

（2）多件+ 与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的；

（3）大量+ 明显缺乏真实使用意图，这种情形中最典型的就是商标囤积行为。“其他不正当手段”一般不会仅表现为上述某一种情形，往往更可能是多种情形交织在一起。

关于定量标准和定性标准，上述前两种具体情形中“多件”和第三种情形中的“大量”在数量上有所不同。在案件审理实践中，并没有绝对的定量标准，定性问题才是判定“其他不正当手段”的关键因素。前两种在“多件”的情况下，首先要看商标的构成，系争商标注册人申请注册的都是什么样的标识，是否（在非类似商品或服务类别上）抄袭或复制了他人具有较强独创性或一定知名度的商业标识，标识构成是否具有合理来源及正当性，注册后是否存在误导宣传、搭便车等不正当行为。申请商标的数量并非构成第四十四条第一款所指“其他不正当手段”的充分条件。申请注册的商标数量少，并不必然就不构成第四十四条第一款所指“其他不正当手段”，反之亦然。第三种“大量”的情形下，主要问题不在于标识构成是否存在抄袭复制行为，而在于是否明显缺乏真实使用意图，一般是从是否基于生产经营的合理需要、注册人申请注册后的行为，来综合判定系争商标注册人在申请注册当时的主观状态，比如商标申请数量、类别跨度和时间跨度相较于申请主体的经营状况、专业资质等特点是否明显超出了合理的限度，涉嫌滥用商标注册制度；申请注册后是否存在向第三方或真正权利人兜售商标、胁迫交易、索要高额许可使用费、阻止第三方入场等有违商业道德或行业惯例的行为；是否存在注册后并不使用，而是将商标作为维权工具，滥用注册商标专用权发起侵权投诉或诉讼，迫使在先使用的真正权利人给付高额和解费或支付损害赔偿金，从而牟取不正当利益等等。2019年11月1日《商标法》修改施行后，这种情形可适用第四条新增的“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定予以规制。关于“大量”申请的标识并非抄袭模仿他人商标的情形，有观点认为，申请主体专门设计商标申请注册商标，再转让给有需求的市场主体，并没有抄袭任何人，因此就不构成恶意注册。在此需要强调的是，商标权的授权基础是商标通过使用形成的商誉，而不是商标标识这个符号本身。不同形式的智力劳动成果可以享有不同形式的知识产权保护，但权利基础和制度体系各不相同，商标标识设计中体现出的智力劳动不是商标专用权的授权基础，商标法并不是为了奖励对商标标识符号的设计而存在的，商标法不是商标著作权法。即便自己设计出来的商标，如果不为使用，而是将商标本身作为商品进行交易，依然扭曲了商标注册的授权基础和制度体系，构成对商标注册制度的滥用。

关于第四十四条第一款所指“其他不正当手段”与第四条所指“不以使用为目的的恶意商标注册”适用上的区别：首先，从新旧法适用一般规则而言，2019 年11 月1 日起开始施行的《商标法》，第四条增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定。因此，在此时间点前已经获准注册的商标，如属于囤积注册行为，按照法不溯及既往的原则，一般不能直接适用第四条宣告无效，而仍应适用第四十四条第一款予以规制。在《商标审查审理指南（2021）》制定过程中，把上述《商标审查及审理标准（2016）》列举的三种典型“其他不正当手段”之（3）大量+ 明显缺乏真实使用意图删除，是因为这种囤积行为已被纳入现行《商标法》第四条规制范围。其次，第四条规制的恶意注册行为仅限于“不以使用为目的”的情形。而在现实生活中，恶意注册行为一般不会仅局限在某一单一情形，更可能是多种情形交织在一起，如上述《商标审查及审理标准（2016）》列举的前两种“其他不正当手段”，注册人往往不仅具有使用意图，还具有实际使用行为，其目的之一就是在使用中通过攀附他人商誉从而搭便车牟取不正当利益。但是，注册后的使用行为不仅不能改变其申请注册当时的行为性质，反而更印证了注册人申请注册时的主观意图。这些情形可以适用第四十四条第一款予以规制。因此，第四十四条第一款适用范围更广。

关于商标转让情况不影响对恶意注册情形的认定，无效宣告案件中商标受让人作为被申请人，往往答辩称受让是善意取得，而且受让后还进行了使用。《规范商标申请注册行为若干规定》第九条明确规定，商标转让情况不影响对恶意注册情形的认定。这是因为，无效宣告的效力是注册商标专用权视为自始即不存在。因此，判定系争商标注册合法性应以其申请注册时的事实状态为准，商标转让行为或善意第三人受让后的使用行为均不能改变系争商标申请注册时的行为性质，并不能使其免于被无效宣告，否则，容易使商标法打击恶意注册的条款通过转让行为而被规避。系争商标原注册人不能以转让为由妄图全身而退。这对于打击将商标作为投机或投资工具的商标恶意注册行为尤为重要，切断大量注册大量转让的套利模式。而如果转让人受让人具有关联关系，存在串通合谋行为；或受让人受让后在使用中刻意攀附他人商标声誉进一步加大混淆可能；或转让人申请注册商标不以使用为目的而以售卖牟利为目的，则均可进一步印证系争商标申请时的恶意注册行为性质。另外，某些受让人认为，其受让行为并无恶意却要承担商标无效的后果有失公平。应明确的是，受让人本身负有必要的检索、避让义务，商标转让往往对经营具有重大关系，应当进行商标领域的尽职调查。受让人应自觉遵守诚实信用原则，需要注意如果受让这样的商标，无论经过几手转让，也无论受让后是否有使用行为，都可能会承受无效宣告的后果，并且对其提起无效宣告程序是不受时间限制的。这里，需要提醒当事人注意《商标法》第四十七条第三款。为保护善意第三人的利益，提高商标恶意注册的违法成本，该款规定，依照本条第二款规定不返还商标转让费、商标使用费等情形，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。综上，就个案中的个体而言，商标转让情况不影响对恶意注册情形的认定可能是不可承受之重；但就“没有买卖就没有伤害”的政策导向而言，唯此才能让商标囤积行为失去市场，有利于营造整体风清气正的商标注册环境，从而最终减轻各个个体集合而成的整体的商标注册负担。

关于第四十四条第一款与其他条款的平衡问题，有观点认为，案件审理中能够适用《商标法》其他条款的，应限制“其他不正当手段”条款的适用。但是，首先，恶意注册往往是各种情形混杂在一起，不同条款解决的是不同情形的恶意注册问题，如果被申请人的注册行为同时违反了导致无效的相对理由和绝对理由，并非必须做出非此即彼的取舍，相应条款应用尽用，并行不悖。其次，不同条款的主体资格、适用要件、举证责任各不相同，例如对比第四十四条第一款的“其他不正当手段”与第三十二条后半段的“不正当手段”，一是启动程序的主体不同。第三十二条的启动主体是在先权利人或利害关系人，而第四十四条第一款的主体可以是任何人。二是期限不同。主张第三十二条后半段应在五年期限内，而主张第四十四条不受五年的时限限制。三是举证责任不同。第三十二条后半段重在证明申请人商标的在先使用和一定影响，而第四十四条第一款重在证明被申请人行为本身不正当。所以相对理由条款和绝对理由条款在适用上并无竞合，没有限制适用的必要。

（四）无效宣告程序适用相对理由或绝对理由的选择

《商标法》第三次修正对基于绝对理由的无效宣告与基于相对理由的无效宣告进行了区分。相对理由和绝对理由各条款又可以从两个角度进行解读，一个角度是损害了他人的合法权益，主要表现为搭便车、抢注、非法盗用、攫取他人商誉等，涉及到的条款主要是相对理由；另一个角度是商标所有人注册行为本身的不正当性，主要表现为囤积和滥用商标注册制度，涉及到的条款主要是绝对理由。主张相对理由首先需要当事人证明自己享有权利。其次，有五年的期限限制。再次，其打击范围通常限于近似的标识和类似的商品。《美国时装设计师协会2018中国恶意商标注册后果及影响调研报告》里提到，52% 的协会成员的商标被以相同的形式抢注，但是很多标识只是非常小的新兴品牌或设计师姓名一类的自创品牌。相关产品可以通过代购等灰色贸易渠道实现线上即时购买。中国大陆地区的消费者还可以通过在线新闻、时尚博主博客、出国旅游等途径即时获取品牌信息，但并没有直接在中国使用的证据。这种情况下，因为当事人难以证明在中国的使用，要想主张“对正当权益的损害”就会存在障碍。特别是，如果系争商标所有人把该标识注册在了非类似商品上，当事人想要主张权利就非常困难。在此情形下，绝对理由相关条款不失为解决这类恶意注册问题的务实选择。因为，在涉及到注册行为本身不正当这种绝对理由的情况下，打击范围不受类似商品的限制；并且，适用绝对理由并不是基于对他人在先标识的保护，而是基于系争商标所有人注册行为本身不具有正当性。当然，所谓“恶意”不能凭空诛心。如上所述，注册时的主观意图往往可以从注册的数量、标识的构成以及注册后的行为中得到印证。