关于当前知识产权侵权损害赔偿问题的几点思考

知识产权保护工作事关国家治理体系和治理能力现代化、事关高质量发展、事关人民生活幸福、事关国家对外开放大局、事关国家安全。我们必须坚持严格保护知识产权的司法理念，树立严格公正的司法政策导向，要以“从政治上看”的站位，以“从法治上办”的方式，把党中央关于知识产权保护的决策部署完整准确全面地贯彻落实到位。为此，笔者就知识产权侵权损害赔偿的几个相关问题谈谈自己的看法。

一、知识产权侵权行为是私法上的一种侵权行为

知识产权与公权力存在着非常密切的关系。与大多数民事权利不同，知识产权是由中世纪后期的特权演化而来，天生具有公权力基因。时至今日，诸如专利权、商标权等仍然需要国家行政机关审查后才能获得授权。出于公共利益的需要，知识产权单行法几乎都设有权利限制条款、公共义务条款或者侵权例外条款。例如，著作权法上的法定许可、权利限制，商标法上的注册商标使用义务条款，专利法上的强制许可、不视为专利权侵权情形等。大多数知识产权法学者也把知识产权法视为公共利益、公共政策的工具，认为知识产权是为了实现整个社会福利的最大化或者促进全社会创新等诸如此类的最终目标。上述这些因素使得知识产权具有较重的公权力色彩。

但是，现代知识产权是一种私权，就是某一特定主体所专有的一种财产权，这在大多数国家的法律中都得到了承认。私有财产制度的核心要义就是将财产权项下的各种控制权让与个人。按照著作权法的规定，作品产生时作者即可获得著作权，作者可以按照自己的意愿行使著作权法规定的各项具体权利。按照专利法的规定，经国家专利行政机关审查授权后，专利申请人即可获得专利权，可以按照自己的意愿自行实施专利，也可以许可他人实施专利，还可以不实施专利。其他类型的知识产权也大体如此。如此看来，现代知识产权完全符合私有财产制度的核心要义，虽具有较重的公权力色彩，但实属一种私权。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》在引言部分还特别强调“知识产权是私权”。

既然知识产权是一种私权，知识产权侵权行为在本质上就是私法上的一种侵权行为，当属无疑。因此，审查案涉行为是否构成知识产权侵权行为，应当全面审查知识产权侵权的构成要件，既要审查案涉行为是否满足知识产权单行法规定的特别构成要件，也要审查案涉行为是否满足民法典规定的一般构成要件。知识产权侵权责任的判定也应当综合考虑知识产权单行法的特别规定和民法典的一般规定。侵权责任旨在权衡行为自由与权益保护，规定何种行为侵害何种权益时，行为人应就所生的何种损害如何予以赔偿。因此，对于知识产权侵权责任的承担，不仅要适用知识产权单行法的特别规定，民法典有关侵权责任的制度规则都应当予以适用。

具体到知识产权侵权损害赔偿责任来说，司法审判仍然要遵循侵权损害赔偿法的基本原理、制度和规则。“并非所有侵害都构成侵权”“无损害则无赔偿，有损害未必有赔偿”等，仍然适用于知识产权侵权损害赔偿责任。知识产权是法定性权利，法律明确规定各种知识产权的权利内容，在法律没有明确规定的情况不能超出范围进行扩张解释、扩大解释。法律没有规定的，就是立法留给社会公众合法利用他人知识产权的自由空间。

二、填平原则仍是知识产权侵权损害赔偿的基本原则

填补损害是损害赔偿制度的基本功能，系基于公平正义的理念。法律让侵权人就其侵权行为造成的损害承担损害赔偿责任，并不是为了惩罚侵权人，而是为了使受害人能够获得实质、完整的填补。填平原则是填补损害理念的量化标准，源自“平整土地上挖出一定土方后再回填平整”这样一个生活事实，实质是恢复原状理论。填平原则是现代民事侵权损害赔偿的基本原则，要求权利人的实际损失得到全部赔偿。但是，填平原则反对过低赔偿和过度赔偿，因为过低赔偿或者过度赔偿都违背填补损害所秉持的公平正义理念。与填平原则相对的就是“禁止得利”，受害人除损害填补以外不能有所获利，不能因他人侵权行为而获取其损害以外的补偿。在现实司法实践中，为了制止权利人恶意通过诉讼进行盈利性活动，应当严格适用填平原则确定损害赔偿。

填平原则也是知识产权侵权损害赔偿的基本原则，弥补权利人的实际损失是知识产权侵权损害赔偿的主要目标。例如，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。再如，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。又如，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。由此可见，知识产权侵权损害赔偿数额均是以权利人的实际损失为首要计算依据的。侵权人的违法所得和权利许可使用费，实质上是权利人的实际损失的替代，以侵权人的违法所得或者权利许可使用费替代数量大致相当的权利人的实际损失，因此仍然属于填平原则。

坚持填平原则，要求将权利人的实际损失作为确定知识产权侵权损害赔偿数额的第一顺位计算依据。对于如何确定知识产权侵权损害赔偿数额，知识产权单行法都规定了计算依据及其适用顺位。例如，著作权侵权损害赔偿的计算依据包括权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费，计算依据的第一顺位为权利人的实际损失或者侵权人的违法所得。专利法、商标法等也都规定了损害赔偿数额的计算依据及其适用顺位，即按照权利人的实际损失确定，难以确定的按照因侵权人所获利益以及权利许可费进行确定。因此，在个案中要坚持填平原则，以权利人的实际损失作为确定知识产权侵权损害赔偿数额的第一顺位计算依据。

三、知识产权侵权损害赔偿责任仍须考虑侵权人主观过错

知识产权侵权构成与侵权人的主观过错无关。对于知识产权侵权构成要件来说，一般不考虑行为人主观过错，只要发生知识产权受到侵害的客观事实，法院就可以认定知识产权侵权成立。换言之，知识产权侵权构成的唯一依据就是知识产权受到侵害的客观事实。知识产权侵权构成与侵权人主观过错无关，这并不是说侵权人的主观过错与损害赔偿责任无关。知识产权侵权人的主观过错对于损害赔偿责任至关重要，不仅关系到知识产权侵权人是否应当承担损害赔偿责任，而且在特定情形下还关系到损害赔偿数额的最终确定。

知识产权侵权损害赔偿责任应当适用过错责任原则。无过错责任原则采取法定原则，民法典和知识产权单行法均未规定知识产权侵权损害赔偿责任适用无过错责任原则，因此知识产权侵权损害赔偿责任应当适用过错责任原则。目前，一些判决在认定知识产权侵权成立后往往不再分析侵权人是否具有主观过错而直接判决侵权人承担损害赔偿责任，实际上是适用无过错责任原则。这种做法导致行为人动辄得咎、畏首畏尾，极大地抑制了创新活动。知识产权侵权损害赔偿责任采用过错责任原则，着重于社会活动应有的规范准则，行为人尽到合理注意义务则不负损害赔偿责任。这显然有助于活跃和促进创新活动。

适用法定赔偿制度确定损害赔偿数额时要充分考虑侵权人的主观过错。现代法律采取“全有全无”原则，只要损害赔偿责任成立，侵权人实施侵权行为时主观上是故意或者过失，并不影响损害赔偿范围。这旨在贯彻损害赔偿的填平原则。如前所述，坚持填平原则，要求将权利人的实际损失作为确定损害赔偿数额的第一顺位计算依据。当权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算时，须适用法定赔偿制度，根据侵权行为的情节确定损害赔偿数额，其中的“侵权行为的情节”应当包括侵权人的主观过错。因此，适用法定赔偿制度时，应当考虑侵权人的主观过错，区别对待故意和过失，使侵权人承担的损害赔偿数额与其过错程度相适应。

行为人是否具有主观过错，并不是一个简单的两分法问题，而是一个程度性问题，个案中要把握从不知道、可能知道、偶然知道他人知识产权，到刻意、无所顾忌、无视他人知识产权的程度范围。审查行为人是否具有主观过错，要严格区分“知道或应当知道”知识产权的存在与“知道或应当知道”所实施行为构成知识产权侵权。例如，在著作权领域，即使明知是他人享有著作权的作品而未经许可就径直使用，也不宜直接认定行为人对于侵权行为具有主观故意，这种使用可能因合理使用、权利限制等构成过失侵权或不构成侵权。审查行为人是否具有主观过错时，也不能以侵权成立反推侵权人具有主观过错，进而要求侵权人承担损害赔偿责任，这不符合知识产权侵权损害赔偿责任的过错责任原则。

四、确定知识产权侵权损害赔偿数额须充分考虑比例原则

比例原则，作为自然正义的化身，被视为公法上的“帝王原则”，但是在全球不同的法律体系和不同的法律部门中正发挥着日益重要的正义实现功能。在司法实践中，越来越多的法院也开始将比例原则适用到知识产权案件中。就知识产权法来说，比例原则要求一项知识产权的权利范围应当与其保护对象的价值或者重要性成比例关系。

权利是享受特定利益的法律之力，特定利益的多寡与法律之力的强弱构成并决定一项权利的具体范围。如果法律赋予某一项知识产权的特定利益或法律之力与所保护对象的价值或者重要性不相称，权利人就会获得不合比例的杠杆优势，超越理应得到的法律之力，对一个更大范围的市场享有利益或者掌握控制力，最终导致权利人获得超出根据该知识产权所保护对象本应实际应得的垄断市场范围。知识产权的权利范围要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使权利范围与创新贡献相适应、相匹配，使权利范围与创新贡献程度成正比，才能真正激励创新、鼓励创造。如果二者不相匹配，权利范围过大对后续创新造成妨碍，权利范围过小对创新活力形成抑制。

法律是平衡的艺术，司法审判是利益平衡的过程。知识产权审判实践坚持比例原则，要充分体现作为私权的知识产权与作为公共利益工具的知识产权之间的平衡。比例原则体现在知识产权侵权损害赔偿责任方面，要求不能片面地强调权力至上、不断加大损害赔偿力度，要追求损害与收益之间的平衡。例如，在著作权领域，权利人的实际损失、侵权人的违法所得难以计算的，虽然可以根据作品类型、权利使用费、侵权行为性质、后果等情节确定赔偿数额，但是也不能抛开权利人实际损失的测算、侵权人违法所得的测算，尤其要考虑涉案作品对于权利人获取利润的实际贡献，要考虑侵权人使用作品的具体方式和程度、侵权人的获利模式以及涉案作品对于侵权人获取利润的实际贡献等。再如，在专利权领域，要求根据专利权所保护发明创造的创新程度，合理确定保护范围和保护强度，实现权利保护范围和强度与其创新高度和贡献程度相适应。总之，在知识产权司法保护领域贯彻比例原则，特别是依职权确定知识产权侵权损害赔偿数额时，应当注意根据不同的权利类型、侵权行为的性质、案涉权利的盈利贡献度等，区分不同情况，恰如其分地予以处理。

五、要依法审慎适用知识产权侵权惩罚性赔偿

惩罚性赔偿制度发源于英国、发达于美国，但目前英美法系主要国家已经着手改革惩罚性赔偿制度，限缩其适用范围。在大陆法系的德国和日本，传统民事侵权领域和知识产权侵权领域都没有惩罚性赔偿制度。《与贸易有关的知识产权协议》《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《保护工业产权巴黎公约》等主要国际知识产权条约也没有规定惩罚性赔偿制度。可以说，从国际发展潮流来看，惩罚性赔偿制度在世界范围内已经呈现式微之势。

就我国而言，2013年修改后的商标法率先确立惩罚性赔偿制度。此后，反不正当竞争法、专利法和著作权法也都增加了惩罚性赔偿条款。民法典对侵害知识产权的惩罚性赔偿作了总括性的一般规定。最高人民法院也出台有关侵害知识产权适用惩罚性赔偿的专门解释。可以说，从立法规定到司法解释，我国在知识产权侵权领域已经建立起比较完备的惩罚性赔偿的制度体系。考虑到惩罚性赔偿的功能和性质以及呈现式微之势，适用惩罚性赔偿应当坚持依法审慎原则。

一是要坚持法定原则。民法典对知识产权侵权惩罚性赔偿作了一般规定，知识产权单行法对知识产权侵权惩罚性赔偿作了具体规定，但有的单行法对可以适用惩罚性赔偿的侵权行为作了总括性的规定，有的单行法仅规定个别侵权行为可以适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿是一项比较严厉的法律制裁措施，并不是侵权损害赔偿的一般原则，只适用于法律明确规定的特定情形。如果法律没有明确规定可以适用惩罚性赔偿的，则不得适用惩罚性赔偿。例如，权利人针对故意侵犯商业秘密行为以外的其他不正当竞争行为提出惩罚性赔偿请求，即使这些不正当竞争行为属于“故意且情节严重”，也不应当适用惩罚性赔偿。

二是要坚持审慎原则。法律明确规定可以适用惩罚性赔偿的，应当本着审慎的态度进行审查，审慎决定是否适用惩罚性赔偿，审慎决定给予多少倍惩罚性赔偿。在个案裁判过程中，应当根据案件事实、法律规定、补偿性赔偿等诸多因素进行综合判定。首先，适用惩罚性赔偿的主观要件和客观要件应当分别审查，然后再综合考虑主观要件的各种因素和客观要件的各种因素。其次，确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑行为人的主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等。再者，要综合考虑补偿性赔偿和惩罚性赔偿。对于补偿性赔偿，知识产权单行法规定的一些计算依据已经包含惩罚性赔偿因素。因此，在确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑补偿性赔偿和惩罚性赔偿，尤其是要考虑补偿性赔偿的计算依据。