非物质文化遗产商标注册与使用：制度机理、现实困境及规范路径

内容提要

将非遗符号注册为商标或作为商标使用有利于推动非遗的生产性保护与商业性发展。囿于非遗兼具公共属性与私人权利属性，非遗符号申请商标注册时的显著性难以认定。同时，商标注册中“固有显著性”规则的适用会导致大量无实际使用的非遗符号被注册在不相关商品或服务上，长期使用势必产生淡化非遗文化内涵等不良影响，且对注册超五年的非遗商标无效存在现实阻碍。在非遗类型化分析下“获得显著性”与“不良影响”综合认定规则将解决显著性认定之困，并遏制无实际使用、易产生不良影响的非遗商标注册。为有效应对非遗商标使用中产生的不良影响，非遗传承来源群体应不受非遗符号商标注册超五年将获得不可争议法律地位之限制。此外，参考美国真诚使用意图规则，在非遗商标注册中引入审慎管理、使用宣誓性声明对规范非遗商标使用具有积极意义。

关 键 词

非物质文化遗产保护 商标注册 获得显著性 商标使用

引 言

随着2022年11月29日“中国传统制茶技艺及其相关习俗”的申遗成功，截至2022年12月，我国已有43个项目被列入联合国教育、科学及文化组织（以下简称联合国教科文组织）非物质文化遗产名录（名册），总数位居世界第一。习近平总书记高度重视非物质文化遗产（以下简称非遗）的保护工作，强调“要扎实做好非物质文化遗产的系统性保护，更好满足人民日益增长的精神文化需求，推进文化自信自强”。2021年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见》，对完善非遗立法与综合运用商标权、地理标志等多种手段加强非遗知识产权保护提出明确要求。非遗作为中华民族文化瑰宝，反映中华民族历史实践，承载中华民族文化基因和地域特色，其传承和保护历来备受各界眷注。笔者经在“中国知网”等数据库，以“非物质文化遗产”“商标权”等关键词进行检索，发现对非遗商业标识保护的研究较少，遑论从显著性角度展开论述。在“威科先行”法律信息库裁判文书模块以“非物质文化遗产”为主关键词，以案情包含“商标权”“专利权”“著作权”任一关键词为辅进行检索，发现非遗案件数量总体呈上升趋势，其中，非遗商标纠纷占较大比重。实践中，一方面，囿于非遗公共属性与私人权利属性的交织，非遗符号的显著性难以认定，进而影响商标注册。如早期的“汤瓶八诊”商标，就其是否构成《商标法》第11条第1款第3项规定的“其他缺乏显著特征的”标志不得作为商标注册的情形，一、二审法院的观点截然相反，学界至今仍有探讨。另一方面，部分非遗代表性传承人、生产者、来源群体的商标注册保护意识不强，使得非遗被抢注、歪曲、滥用或将非遗符号注册在不相关商品或服务上，进而导致非遗文化内涵被淡化等现象频发。如作为惠州市级非遗名录项目的龙门农民画，在龙门农民画协会提出申请注册集体商标时，却发现其已被佛山市大旗头文化传播有限公司于2010年抢先注册，导致来源群体陷入不能使用“龙门农民画”商标的尴尬境地。此外，商品并非来源于原产地而贯以地理标志以非遗传承人的身份进行虚假宣传、恶意提升自身竞争优势的情形亦不在少数。如在雷山县检察院办理的国家级非遗苗族银饰锻制技艺公益诉讼案中，涉案主播以非遗传承人身份进行虚假宣传，并通过机器倒模制作银手镯售卖，不到1年，销售量达12万余件，销售额逾千万元。因此，在非遗商标侵权纠纷频发而商标保护功能缺位的背景下，有必要完善非遗商标注册显著性认定与适用规则，规范非遗商标的使用，以期实现非遗文化传承、价值内涵保存、中华文脉赓续。

一、非遗商标注册与使用的制度机理

（一）保护模式：非遗商标注册与使用的保护路径

国际社会对非遗保护主要有两种理念，即知识产权保护和文化保护。由联合国教科文组织主导、国际社会普遍参与制定的一系列非遗文件往往倾向于文化保护层面的实践活动。1989年联合国教科文组织通过的《保护民间创作建议案》，即强调非遗的文化属性和共享属性，明确提出民间创作（此时尚未使用非遗这一术语）是人类共同文化遗产的理念。联合国教科文组织分别于2001年、2003年通过《世界文化多样性宣言》《保护非物质文化遗产公约》，均提出文化遗产是创作的源泉，各种形式的文化遗产都应作为人类经历和期望的见证得到保护、开发和代代相传，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。与此同时，世界知识产权组织和部分学者将目光投向非遗的私权属性和经济价值，认为非遗保护工作可以从知识产权方向获得统筹兼顾。事实上，在现行知识产权制度中，商标制度应是保护非遗最直接有效和没有争议的方式。国外学者帕特森（Paterson）等指出，将专利和版权用于保护文化遗产并不合适，相反，保证商品来源真实性的商标被视为保护文化遗产的重要工具。国内学者对于非遗商标权保护模式的探讨也早已展开。采用商标法对非遗进行保护不仅有利于促进非遗的开发和经济效益的实现，还可以缓解非遗保护的期限问题，并解决权利主体不确定性等问题。“如果失去了生活和商业的土壤，传统注定要面临消亡。”作为商业色彩浓厚的知识产权法律制度，商标法可为非遗提供两种保护模式：一种是积极保护，即按照现行商标法规定将非遗符号注册为普通商标、地理标志商标（集体商标和证明商标），如“张小泉剪刀”“凉州攻鼓子”“六堡茶”等；另一种则是消极保护，即非遗商标注册后可以对其进行后续开发与利用，将文化资源转化为经济效益，但应规范非遗商标的使用行为，主要是按照现行商标法，通过撤销等程序，防止在使用过程中发生对已经注册的非遗商标的滥用和导致非遗文化内涵被歪曲等情形。2023年1月，国家知识产权局发布《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》，其中第15条第1款增加规定“同重要传统文化符号名称及标志相同或者近似的”标志不得作为商标使用，经授权的除外。该规定若得以通过，可为非遗的商标权保护提供直接依据。

（二）规范要求：非遗商标注册与使用的法律遵循

随着经济与时代发展，人们的消费观念发生转变，逐渐从关注产品物理性质、实用价值转向产品品牌背后所蕴含的文化内核、情感归属，尤其是非遗商标产品的开发与推广，其所蕴含的文化内涵、传统品质是消费者认牌购物的重要考量因素。然而，若过度追求商业目的，粗制滥造或非精细化地批量生产，不仅会损害消费者对非遗商标品牌所承载商业信誉的信任，还会损害非遗所蕴含的文化内涵和情感价值认同。因此，规范非遗商标的注册与使用，强化相关部门和行业组织、协会、团体等的非遗保护管理意识，避免因商标不当使用对非遗造成损害是现实所需。根据《商标法》第8条、第9条第1款、第10条第1款、第11条，《非物质文化遗产法》第44条第1款，以及《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第20条第2款相关规定，只要符合商标法规定的商标要素构成和显著性要求且无其他不良影响，以非遗符号申请商标注册并无阻碍。显著性是商标注册申请审查的核心，非遗符号若想成功注册为商标，应具备识别性和区别性。前者主要是指与经营者或服务者建立唯一性联系，标识来源以便于消费者识别，后者则主要是指与其他相同或类似商品或服务出处相区别。在我国现行商标注册取得制度下，无论非遗符号是否在实际商业活动中使用，只要证明善意申请及使用目的，同时不属于商标法所禁止注册的标志，就应当予以核准注册，并且非遗符号与商品种类的关联性越小，获得注册的可能性越大。当然，即使非遗符号得以注册为商标，其使用行为也应遵循诚实信用原则，不得故意造成消费者混淆。如第五批国家级非遗项目“六堡茶制作技艺”的代表性传承人韦洁群的姓名被南宁天醇商贸有限公司注册为商标，虽然根据现行商标法律规定，该公司享有“韦洁群”注册商标专有权，但其不得在产品宣传中使用“荣获中国制茶大师荣誉称号”“经过韦洁群师傅……”等用语，否则极易引发消费者产生错误联想，认为该产品是由非遗项目传承人韦洁群制造，并可能侵犯其姓名权。

（三）基本原则：非遗商标注册与使用的惠益分享

2021年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见》，提出要“建立非物质文化遗产获取和惠益分享制度”。2021年9月中共中央、国务院发布的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》也明确提出要“加强遗传资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设”。非遗的公共属性与私人权利属性的冲突与生俱来，学界也在研究两者间的有效平衡。虽然上述政策性文件均强调构建惠益分享制度，但缺乏可操作性，现行知识产权制度也并未对非遗的获取和惠益分享作出详细规定。实际上，非遗不仅代表特定社区或群体的风俗习惯、价值观念，还是全社会共同的文化财富，需要在非遗的保护、传承和利用方面平衡权利人群体、使用者与社会公众间的利益，以惠益分享为核心的利益平衡机制恰是实现“经济价值”与“文化价值”平衡的重要保障。非遗的商业价值应当归属于特定传承社群，获取一定的经济利益能够激发他们持续致力于传承非遗的热情。因此，权利人使用非遗商标或他人经许可使用非遗商标而产生的收益应按照惠益分享制度分享给传承来源群体。具体而言，一方面，需要结合商标法中的许可和使用机制，明确规定来源群体有权从他人使用其非遗商标获得的利益中收取合理公平的份额。其前提是来源群体应对非遗的开发利用享有知情权。当然，惠益分享不能仅涉及物质利益，应更加注重维护来源群体的精神利益。使用者在利用非遗商标进行生产经营时，应以明显方式着重标识来源群体，以尊重其精神权利。另一方面，由来源群体政府设立惠益分享基金。对于使用非遗地理标志商标的，应由当地政府有关部门进行审核、登记，并收取一定许可使用费放入惠益分享基金；对于使用非遗普通商标的，应将使用所产生收益中的一部分放入惠益分享基金。上述许可使用费或使用产生收益的合理比例应由当地政府事先制定示范合同或惠益分享比例协议并进行公示，规定获取与惠益分享协议应遵循的最低要求，同时明确各级政府在获取与惠益分享中的监管职能。此外，针对已获注册的非遗普通商标的专有权人，出于对公共利益、文化发展之考量，应以限制权利人专有权的形式惠益分享给社会公众，即商标的使用不得损害公共利益，不得阻碍他人对非遗商标的正当使用或出于传承非遗文化、赓续非遗文脉等目的的非商业化利用。

二、非遗商标注册与使用的现实困境

（一）认定之困：非遗符号的显著性难以认定

作为劳动人民在历史中经过长期实践形成的文化积淀，非遗在某种程度上兼具公共文化属性和私人权利属性。一方面，非遗通常是在特定社区或群体之间，被各族人民反复实践、世代相传，并反映特定群体生活习俗、精神信仰等内容的传统文化，如民间故事、祭祀仪式、节日风俗、手工技艺等，均属于文化遗产范畴，具有公共文化属性的本质特征。另一方面，非遗通过或抽象或具体的形式呈现在人们面前，其特殊的表现形式趋求于通过私权获得保护。部分非遗由特定家族世代相传并广泛使用，商标制度为其提供了较为恰合的私权保护路径。但受限于非遗具有公共文化属性、易被作为商品通用名称等特点，非遗符号作为商标面临显著性难以认定之困局。如在“汤瓶八诊”案中，一、二审法院认为，涉案商标在整体上描述的是一种具有穆斯林特色的诊疗方法，在表现形式上以较为常见的文字字体和字号作为构成要素，并不属于“以独特方式进行表现”，且涉案商标使用在按摩（医疗）等服务上，不能起到区分和识别服务来源的作用，故缺乏显著特征。同样，在“流亭猪蹄”案中，关于涉案商标显著性认定，一审法院认为涉案商标要素中的流亭系地名、猪蹄系通用名称亦表示商品原料，流亭猪蹄作为特色小吃已经进入公共领域，成为了具有地域性特色的通用名称。而二审法院的观点截然相反，认为通用名称包含法定和约定俗成两种类型，后者的认定以全国范围内相关公众的通常认识作为参考标准，具有地域的广泛性，涉案商标均不属于两种通用名称之列，故一审判决就该项事实的认定存在错误。综上可见，非遗商标的注册和保护存在困境，来源群体或权利人寻求私权救济面临阻碍，亟需构建非遗商标注册的显著性认定规则，以平衡非遗的公共文化保护与私人权利保护。

（二）适用之困：非遗商标注册适用“固有显著性”规则存在弊端

“固有显著性”即标志与生俱来的显著性。在学理上，按照固有显著性强弱程度，将标志划分为“臆造性标志”“任意性标志”“暗示性标志”。根据现行规则，非遗符号申请商标注册只要满足商标法所规定的最低程度显著性（暗示性标志）即可获得注册，而对于非遗符号是否已经实际在商业活动中使用在所不问。“获得显著性”规则由英国法院创设，后来被美国法院采纳。我国在第二次商标法修正中也规定了获得显著性商标的可注册性，即《商标法》第11条第2款所规定“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。在“获得显著性”规则下，非遗符号若想成功申请注册为商标，必须已经在市场中实际使用，即权利人必须证明其已将商标与商品或服务结合流于市场并被相关消费者用于识别商品或服务的来源，否则将不能获准注册。“固有显著性”与“获得显著性”之争在商标法领域历来已久。商标法保护的是商标标志所蕴涵的商誉及其具有的识别、区分功能，而非商标标志本身。从这个角度分析，“获得显著性”似乎更能揭示商标的本质特征。市场中本没有天生的商标，实际使用的商标才有价值。在“固有显著性”规则之下，非遗符号可能被注册在大量不相关的商品或服务之上，即使非遗传承人或相关群体已经将非遗符号申请注册为商标，但只要非遗商标未达到知名商标或驰名商标的程度，根据现行商标法“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之限制，他人仍可将该非遗符号注册在与已申请注册类别不相类似的商品或服务上，而无须证明已经在市场中实际使用该非遗商标。有数据显示，被用于商标申请的728项非遗就有上万件，如“梁祝”“阿诗玛”等著名民间文学艺术元素早已被申请注册在多种不相关商品或服务类别上。此类商标一旦得以成功注册，经过长期使用，将导致消费者在非遗符号与不相关商品或服务之间形成固定联系、建立联想，势必会淡化非遗原本的文化内涵。

（三）不良影响之困：非遗文化内涵被淡化、歪曲

随着国家对非遗的关注与重视，在商业活动中，恶意抢注非遗商标，以及不当注册和使用非遗商标导致淡化、歪曲非遗文化内涵的现象逐渐凸显。同一具体非遗可提取多种具有指向性的元素，如传承人、非遗产品、非遗字符等，同一特定非遗商标可能存在权利重叠。实践中，具有一定商业价值的公众人物姓名极易成为商标抢注的对象，国家级非遗代表性项目代表性传承人姓名也不例外。一些企业或个人因商业合作关系或其他渠道与非遗代表性传承人接触后，抢先注册非遗代表性传承人姓名商标并使用在相关商品或服务上，会在一定地区或行业领域内与真正的非遗传承人形成竞争关系。这种行为虽然可能不会直接对非遗本身造成影响，但长期使用容易导致消费者形成混淆、误认，使相关公众误认为该商标所附着商品或服务的来源与该传承人有特定联系，还可能导致非遗传承人声誉受损或产生其他不良社会影响。如第五批国家级非遗代表性项目［黑茶制作技艺（六堡茶制作技艺）］代表性传承人韦洁群、湘西州苗医非遗代表性传承人符忠来的姓名均被抢注为商标，由此引发的争议至今未能得到解决。

在审查普通商标的注册申请时，通常可以通过社会公众的一般认知、注册类别、商标本身是否有不良含义等要素，综合判断是否具有不良影响。而针对非遗商标，其不良影响主要有两种形式：一种是直接将非遗符号注册在特殊商品或服务类别（如性辅助设备、骨灰盒、棺材及马桶等）上，此时将直接对非遗产生歪曲、贬损的不良影响。如将“阿诗玛”“董永”“女书”“穆桂英”“牛郎织女”注册在避孕套或吸奶器上，且有注册成功例。另一种是将非遗符号注册在不相关商品或服务上，经过长期使用在消费者头脑中形成固定联想，间接产生冲淡非遗文化内涵的不良影响。如冼夫人信俗是国家级非遗代表性项目，具有丰富的历史内涵以及极高的影响，但“冼太夫人”却被注册并使用在米、面粉、麦片、咖啡、茶等第30类商品上。经电白县人民政府向原国家工商行政管理总局商标评审委员会反复交涉，法院最终认定该商标会损害“冼太夫人精神”这一中华民族共同文化财产，应当给予特别保护，作出了争议商标无效的裁判结果。对于第一种形式的不良影响，大部分在注册时就能予以阻拦。但对于第二种形式的不良影响，审查存在困难。此类商标在注册时并不会产生任何不良影响，关键在于后续使用行为，即对非遗商标注册后、使用过程中不良影响的审查。如在经营过程中，部分非遗代表性项目代表性传承人借助自身现有影响力及非遗符号的固有价值，过度追求商业利益，进行非精细化、批量性的商业生产，无疑是对非遗文化价值的直接贬损，也与非遗文化传承目标相悖。

三、非遗类型化下商标注册与使用困境的规范路径

（一）非遗类型化下的商标显著性认定

1.非遗类型化分析与获得显著性规则的适用

非遗的科学分类是一项系统性工程，同时也是认识非遗分布与传承规律、确保非遗有效保护的前提。基于此，有学者提出非遗“七分法”，还有学者进一步提出增加文化空间与艺术乡建融合的综合类型。联合国教科文组织1989年通过的《保护民间创作建议案》根据民间创作的不同表现形式将非遗分为十种类型。《保护非物质文化遗产公约》第2条将非遗归纳为五大类。美国将非遗分为“民俗、语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺品、建筑艺术及其他十二大类。我国2005年《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》第3条将非遗分为“传统的文化表现形式”和“文化空间”两大类，具体又细分为口头传统、民俗活动等六小类。中国非物质文化遗产网所展示的名录将非遗分为十大门类。《非物质文化遗产法》第2条第1款将非遗归纳为六类。由此可见，现有分类标准与分类体系尚不完善，非遗分类并无统一标准，我国学者和相关法律规定对非遗的分类具有多元化、复杂化等特征。尤其在数字化背景下，非遗科学分类除了兼顾非遗文化属性之外，还应从非遗数字化后海量数据信息管理与使用便利角度出发。

非遗的名称与科学分类有密切关系。不同于普通商标，非遗名称的构成主要分为以下几类：“地名+非遗内核”，如凉州攻鼓子、勾蓝瑶洗泥节；“非遗的作用对象或者最终完成形式+非遗技艺的传承人或者代表人”，如张小泉剪刀、吴良材眼镜店；“复杂的行为方式直接凝炼成高度概括的总结”，如春节等传统民俗节日。就本质内涵而言，非遗兼具公共文化属性与私人权利属性，其名称的构成也在一定程度上体现公私双重属性。有学者根据《保护非物质文化遗产公约》中的非遗定义，从非遗商标潜在的权利主体出发，将非遗分为三种类型，即国家所有的、个人所有的及特定的族群或地区所享有的。从非遗的公共文化属性和私人权利属性出发，结合非遗可能存在的权利主体，本文将非遗符号分为三种类型：一是针对公共文化属性浓厚的非遗符号，可将其视为处于公有领域，属于共同的文化财产。此种类型的非遗符号一般不得申请注册为商标，如二十四节气及春节、端午节、中秋节等传统节日。二是对于私人权利色彩浓厚的非遗符号，可将其归于私有领域。此类大多为某一特定家族世代相传，即“家族类”非遗商标，一般可由家族推选代表、成立企业或个人申请普通商标，如泥人张、张小泉剪刀、吴良材眼镜店以及同仁堂、冠生园等老字号非遗商标。三是除上述“公有”和“私有”领域外，体现某一社群或地域的特色文化、风俗习惯、精神信仰的非遗符号。因该类非遗具有权利主体的不确定性，多无法具体落实到个人或团体，应由该地特定社群或区域内成员共同享有。针对此类非遗符号，可由当地社群成员或来源群体组成的团体、协会担任主体，申请注册为集体商标或证明商标。

当然，无论申请注册为普通商标还是集体商标、证明商标，均须满足商标注册之“显著性”要求。前文已述，在“固有显著性”规则下，非遗符号将被大量注册在不相关商品或服务上，进而对非遗产生贬损、淡化等不良影响。而在“获得显著性”规则下，非遗符号的具体使用情况是判断其能否得以注册为商标的核心，可有效遏制部分无实际使用、注册在不相关商品或服务上的申请。使用行为是连接标志与商品或服务的纽带，将标志在商业活动中反复使用，才会引起消费者的注意，进而将其作为选择商品或服务的参考因素。因此，非遗符号标志若想获得注册，申请人必须证明其在商业活动中已经使用，并发挥了标志识别和区分来源的功能。但从《商标法》第11条所明确列举的缺乏“固有显著性”标志以及“其他缺乏显著特征”兜底条款来看，非遗符号似难归属其列。为防止非遗符号被大量注册在不相关商品或服务上，有效保护和传承非遗文化，未来商标法修改宜将“同中华优秀传统文化名称相同或近似的符号”明确列为缺乏“固有显著性”标志行列。以非遗符号申请注册商标的，须证明该非遗属于特定社群或地域特色，经过该群体不同时期历史实践、世代传承，反映该群体特色文化、精神习俗，并证明该非遗符号已在商业中投入使用，通过举证使用时间、程度、区域，宣传力度，消费者对该标志的知晓程度，该标志与商品或服务之间是否产生稳定联系，以及消费者是否将其作为识别商品或服务来源的标志等情况，由审查机构综合认定非遗标志是否具有获得显著性。

2.非遗类型化下商标显著性认定的分类审查

（1）针对“公有领域类”非遗商标注册申请，该类非遗公共文化属性浓厚，已成为国民日常生活中密不可分的部分，在审查商标注册申请时，无论是团体还是个人申请，均应一律以“通用名称”为由驳回，拒绝注册。

（2）针对“私有领域类”非遗商标注册申请，该类非遗私人权利属性浓厚，大多以家族为单位传承至今，可以追溯到某一特定权利主体，大部分已经申请注册商标。即使尚未申请注册，得益于长期在商业活动中使用，已经成为驰名商标或商号，享有在先权利。当然，为尽量规避同一非遗之上的商标权利重叠，当特定非遗已被注册为商标时，可以通过限制其他指向性元素进入私人领域的方式来避免多个商标同时存在于同一非遗项目上，以保障商标权利主体的唯一性。对于少部分由于商业开发效益低导致尚未申请注册商标的非遗，或商标注册申请人既非家族推选的代表也非非遗代表性传承人或关联人的情形，为防止非遗商标被不当注册或不当利用，应当适用获得显著性规则予以认定。获得显著性认定的核心在于证明商标经过使用获得区别和识别功能，申请将非遗符号注册为商标的，必须提供证据证明相关公众可以通过该非遗符号将特定的商品或服务与特定的商品生产者或服务提供者形成唯一对应联系，即唯一性标准。行政机关在具体认定时可综合考量非遗符号被相关公众知晓的程度，持续使用时间，使用方式，使用该非遗符号商品的销售量、营业额以及市场占有率，商品或服务宣传该商标的时间、程度以及区域范围等因素，即重点关注此类非遗商标的持续传承、使用情况。若该非遗符号在全国大部分区域都有使用且被消费者所知悉，那么该商标就有可能达到驰名商标程度，应结合个案以及商标法关于驰名商标的相关规定予以认定。上述申请除可证明经过长期使用、已经在标志与商品之间建立紧密性联系并被消费者用于识别和区分来源，即具有获得显著性外，应当一律驳回注册。

（3）针对除“公有领域类”“私有领域类”外体现“某一社群、地域特色类”的非遗商标申请，又可分为两种情形具体讨论。其一，对于体现某一社群、地域特色文化，特别是传统技艺、传统美术、传统医药等以特定产品为载体的非遗，相关符号在实践中往往作为地理标志注册。该类非遗由于在当地经过长期使用并被特定社群成员所熟知，实际上已具备“获得显著性”，故对其地理标志申请审查的重点一般在于非遗所体现的“地理因素”和“人文因素”。基于非遗传承与保护的目标和地理标志申请主体的特殊性，在非遗地理标志申请具体因素考量上应坚持“宽容原则”，重点审查申请主体的资格能力。若申请主体为当地相关团体协会或当地文化主管机构（事业单位）等，具备统筹管理和维护非遗文化内涵的条件和能力，应当予以注册，同时驳回其他非遗指向性元素的商标注册申请。其二，对于部分以个人或企业名义将该类非遗标志作为普通商标申请注册的情形，申请人应提供经过长期使用已经在商品或服务与标志之间建立唯一对应性关系的证明，同时，对申请主体是否属于非遗所代表区域成员的审查也至关重要。传承来源群体在相关区域长期生产生活，更加熟知与非遗有关的风俗习惯、精神信仰，也更为尊敬和维护本地区非遗文化内涵，综合考量“申请主体是否为传承来源群体成员+获得显著性”，有利于严格维护和传承非遗。

（二）非遗商标申请注册与使用的其他因素考量

1.非遗商标申请不良影响之审查

商标除了可指示来源、承载品牌信誉之外，还承担文化传播、价值弘扬和文化认同的功能。以非遗商标为例，其背后所蕴含的文化价值、文化情感影响消费者对非遗产品的消费体验和购买意愿，文化认同强的消费者对非遗产品有更强的购买意愿。

非遗商标的不当注册和使用势必会对非遗背后所蕴含的文化内涵、公序良俗产生不良影响，进而削弱民众对非遗的文化认同。作为公序良俗原则在商标法中的具体表现，《商标法》第10条规定“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用，即商标法“不良影响”条款，其保护的是不特定主体利益。若侵犯特定主体权益，则应适用商标法其他条款予以规制。实践中，具有不良影响的标志主要分为两种类型：一类是标志本身并无不良影响含义，但当与特定商品或服务相结合时，会导致相关公众产生不当联想。如“Going Down”商标作为单纯英语词汇，本身并无不良影响含义，但在具体情境下结合其指定使用的商品会存在不文明含义，容易对公共秩序、营商文化、社会道德风尚产生不良影响，故不予注册。另一类是标志本身含有不良影响含义，如“MLGB”“金融八卦女”等，该类标志易对我国社会主流文化价值产生消极、负面的影响，故不予注册。

以千百年传承至今的非遗名称申请注册商标本身并无不妥，但可能会因不当使用、不当类别申请等对非遗造成消极影响。这就要求在审查非遗商标注册申请时，重点审查是否会产生淡化非遗内涵、歪曲非遗精神、贬损文化价值等负面影响。在元阳县梯田人家文化传播发展有限公司（以下简称元阳梯田公司）“哈尼古歌HNGG及图”商标申请驳回行政纠纷案中，二审法院认为“哈尼古歌”作为哈尼族传统民间文学艺术的概称，属于公共资源，不宜被个人或团体注册为商标单独占有。元阳梯田公司申请商标注册具有牟取不当商业利益的意图，不利于哈尼族非遗的传承和保护，易对社会公共利益产生消极、负面的影响，对一审驳回的注册判决予以维持。因此，申请注册非遗商标时应审慎选择注册类别：一是应与该特定区域非遗背后所蕴含的政治、经济、宗教、精神、文化等因素恰合；二是避免注册在明显不相关或从一般公众认知角度明显有损非遗文化价值内涵的商品或服务类别上。不同于普通商标在注册时可直接判断是否会产生不良影响（事前影响），非遗商标的不良影响主要产生于注册后的不当使用（事后影响）。即使某些非遗符号在申请商标注册时可能并不会直接产生不良影响，但经在不相关商品或服务上长期使用并建立联系后，难免会影响社会公众对非遗原本含义的理解，致使非遗文化价值内涵被弱化或淡忘。非遗淡化之不良影响的产生主要来源于权利人的不当注册和持续使用，一旦形成固定联想将对非遗的文化内涵造成不可逆转的影响。因此，审查非遗商标注册申请需要重点关注不当注册和使用行为可能产生的事后影响。依据商标法规定，除“恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间限制”情形外，在先权利人或利害关系人申请宣告注册商标无效须受五年期限限制。而非遗商标事后不良影响的产生可能远远超过五年时间，此时难以获得行政和司法救济，也不利于非遗的传承和保护。建议将《商标法》第45条第1款后半句修改为“恶意注册的或对中华优秀传统文化符号的使用明显产生不良影响的，驰名商标所有人或该文化传承来源群体不受五年的时间限制”，突破一般商标注册五年后将获得不可争议法律地位之限制。对于已经获得注册的此类非遗标志，当地政府、传承来源群体或相关人请求宣告无效的，经核实后应予宣告无效。

2.借鉴美国真诚使用意图规则，引入非遗注册审慎管理、使用宣誓性声明

商标法的本质是使用之法而非注册之法，商标使用是商标法的主轴。中国商标法实施四十余年来，从最初的过于强调商标注册效力到逐渐重视商标使用形成的利益，反映了商标价值观从注册到使用的演变态势，“符号圈地”现象逐渐被拨乱反正，商标的功能返本归真。2019年《商标法》第四次修正增加规定“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，表明我国虽然实行注册取得制度，但仍会在注册审查时对申请人“使用意图”加以考量。这也是商标注册取得制度又一次寻求注册与使用合理平衡的有益探索。美国为防止大量无真诚使用意图的商标注册申请，在商标注册过程中设置真诚使用意图规则。基于“真诚使用意图”申请注册的商标通常在申请日后才开始商业使用，申请人在申请注册时必须提交一份经核实的声明，承诺申请人自申请提交日起，有善意意图在申请所列的商品或服务上或者与之有关的商业活动中使用该商标，并提交首次投入实际使用的时间、使用方式、商标图样等将主观意图外化为实际可量化因素以供审查。若他人对商标注册提出异议，则由申请人承担具有真诚使用意图的证明责任。美国真诚使用意图规则对于维护非遗商标注册秩序、规范非遗商标使用行为具有重要借鉴意义。

我国可因地制宜地在审查非遗商标注册申请时借鉴美国做法，加强对非遗商标权利主体的审慎管理，限制与监督非遗商标的使用与维护。对于申请注册非遗商标的，无论是协会或个人均应当提交持续审慎管理、使用宣誓性声明，具体包括提交不超核准注册商品或服务类别使用非遗商标，不得不合理地歪曲、损毁非遗商标所承载的文化、精神、风俗习惯等价值内涵，不得有意使消费者产生不文明联想等声明，以及善意使用非遗商标并保证商品或服务质量，维护非遗文化可持续发展目标等承诺，同时设置违反该声明或承诺应承担的相关责任。如一旦违反，经商标行政机关依职权审查或他人提出申请，该商标将被宣告无效，同时该主体将被列入禁止针对非遗符号进行一切商标注册行为的黑名单，并根据对非遗产生不良影响的程度承担相应的赔偿责任，以弥补传承来源群体精神损害，维护非遗良性发展。

结 语

面对非遗商标注册中的显著性认定难、“固有显著性”适用弊端、非遗符号抢注以及非遗商标使用中文化内涵被歪曲淡化等诸多问题，通过对非遗进行类型化分析和适用获得显著性规则，可解决显著性认定和适用之困，并遏制无实际使用、易产生不良影响的非遗商标注册。概而言之，针对“公有领域类”非遗符号注册申请，应以通用名称不具备显著性为由驳回，已经申请的不可阻碍他人在原本非遗词义上的正当使用。针对“私有领域类”非遗符号，其私权属性较为浓厚，在商标注册时除了适用获得显著性规则外，申请者必须提供证据证明该标志使用的商品或服务与特定的商品生产者或服务提供者之间形成唯一联系，获得注册后应排斥该非遗其他指向性元素的商标注册申请，避免多个商标同时存在于同一非遗项目上。针对“体现某一社群、地域特色类”非遗符号，当其被作为地理标志商标申请注册时，基于维护文化多样性之考量，只要是由当地相关协会、团体申请注册的，一般准予注册，当作为普通商标申请注册时，应根据“申请主体是否为传承来源群体成员+获得显著性”等因素综合予以认定。为避免后续使用过程中出现淡化、歪曲非遗文化内涵的情形，应要求申请人在申请时提交“审慎管理、使用宣誓性声明”。为防止产生事后不良影响，突破申请宣告注册商标无效的五年期限限制具有积极意义。当然，本文探讨非遗的商标法保护，并非认为商标法可为非遗提供尽善尽美的保护。针对一些可商业化的非遗，通过申请注册商标，不仅可以促进经营者进行商业性开发和利用，同时能够有效传承和维护非遗独特文化元素和符号。非遗的商标权保护是一项复杂的系统性工程，随着非遗价值凸显和纠纷日益增多，更多的具体问题仍有待学界进一步探讨。