使用公开证明中的相关问题与思考

摘  要

本文从使用公开的概念和判断标准出发，明确了使用公开成立需要证明的要件事实，进而在分析使用公开案件常见问题的基础上，提出了使用公开案件审理的基本思路，阐释了举证责任和证明标准在使用公开案件中的作用，并结合案例对以上内容进行了具体说明。

关键词

使用公开　要件事实　举证责任　证明标准

正  文

使用公开的审理是无效宣告案件中极具特色和挑战的一部分工作内容，也是与实质审查内容的重要区别之所在，涉及到民事诉讼法和民事诉讼证据规则等相关法律规定及适用，需要在学习相关法律知识的前提下不断在实践中积累经验，才能游刃有余地把握好此类案件的审理。本文将从以下几个方面对使用公开相关的法律概念及其审理思路等进行探讨。

一、使用公开概念的由来及其判断标准

要谈使用公开，必须从现有技术的概念说起。专利法第22条第2款和第3款规定“新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。从上述规定可以看出，现有技术实质上是新颖性和创造性的比较对象。专利法第22条第5款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现行《专利审查指南》在第二部分第三章第2.1.2节从现有技术公开方式的角度明确了三种类型，即出版物公开、使用公开和以其他方式公开。在专利授权前的实质审查过程中，检索到的大多是出版物公开的现有技术如专利文献、期刊和书籍等。而使用公开的现有技术通常是在专利授权后，引起利益冲突或出于扫清障碍等目的由利害关系人、竞争对手等业内人士提起无效宣告请求时或应对侵权诉讼作现有技术抗辩时提出。使用公开不言而喻是指由于使用导致技术方案公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。其中，销售这种使用公开的方式在实践中出现得比较多，主要原因在于通过销售合同和发票等证明公开时间较为容易。

使用公开案件纷繁复杂，实践中通常把握的标准是考虑使用的技术方案是否在申请日以前处于公众想得知就能够得知的状态。这种判断标准中实际上涵盖了使用公开需要证明的三个要件事实[1]：公开性、公开时间和公开内容。公开内容是指客观存在的一项与本专利要求保护的技术方案密切相关的技术，如果其成为现有技术，可能影响本专利的新颖性或创造性；公开性是指这项技术应当由于上述某种使用公开的方式处于公开状态，即该技术不属于内部资料，相关方不存在明示或默示的保密义务，也不属于特定人或特定范围内知晓，即达到任何人想得知就能得知的状态[2]；公开时间是指这项技术处于公开状态的时间点，只有该时间点处于本专利的申请日之前这项技术才能成为本专利的现有技术，这是由现有技术的本质含义决定的。使用公开的证明基本上就是双方当事人围绕这三个要件事实进行举证和反驳。

二、使用公开案件中的常见问题

相比于出版物公开，使用公开案件中的常见问题有三点。

一是在认定上更复杂。要证明一项技术由于使用公开而成为现有技术，首先需要无效宣告请求人进行举证，专利权人则可能从证据的三性（即关联性、合法性和真实性）、证据的证明力、证据链条的严密性等方面提出质疑或提交支持己方主张的反证。通常情况下，使用公开案件可能涉及数个或数十个以上的证据，常常出现证据证明目的不明确、证据链条不清晰等情况，从而增加了审理难度。因此不难看出，使用公开在认定是否构成现有技术方面相比出版物公开要复杂许多。具体来讲，出版物公开例如专利文献公开，不仅其证据三性直接无可质疑，而且其公开性、公开时间和公开内容也集于一身，是无效宣告请求中的优选证据类型；而对于使用公开，证据真实性、公开性和公开时间的判断有时变得较为复杂，此外还可能涉及到是否达到证明标准和举证责任分配等问题，因此使用公开案件本身涉及的问题和难点就比较多。

二是当事人举证能力有限。对于双方当事人来说，相比于出版物公开证据，使用公开证据更需要当事人和代理人之间的密切配合。代理人了解使用公开的成立要件，当事人知晓相关技术的发展脉落，二者的通力协作才可能搜集到关键证据。在这一过程中，代理人的业务能力和沟通能力无疑是至关重要的，其至少需要具备证据搜集能力、证据三性判断能力、证据分析和组织能力、证明标准和举证责任分配法律规定的适用能力等。由于举证困难和使用公开证明的复杂性等原因，实践中能证明使用公开成立的案件并不多见，通常在证据的真实性、公开性和公开时间的证明等方面出现问题，表现为经常眉毛胡子一起抓，堆砌大量纵横交错的证据，证据之间缺少严密的逻辑关联等，进一步加大了使用公开案件的审理难度。

三是公开方式不断变化。随着互联网经济的不断发展，使用公开的方式也在逐渐演进。例如销售，由传统的线下销售转变为多种销售渠道，包括许多的电商平台，还有借助社交平台衍生出的各种微商等，与之相关的新的证据类型、证据保全方式、公开性和公开时间等认定标准也在不断涌现，给审理者带来不小的挑战。但应该说，其中适用的判断标准和审理思路基本与线下销售相一致。

三、使用公开案件审理的基本思路

1. 基本审理思路

由于公开方式多种、证据形式多样、证据数量庞杂、证据链条冗长交错等原因，使用公开案件往往案卷厚重、案情复杂、可能出现不熟悉的法律问题，容易让审理者产生畏难情绪。但实际上，使用公开案件的审理并不是无章法可循的。笔者认为，在审理使用公开的案件时，可以主要从以下五个方面进行考虑。

一是区分请求人主张的公开方式。即区分哪些证据主张出版物公开、哪些证据主张使用公开，对于使用公开，明确主张的是哪种使用行为，针对不同公开方式采用不同的审查思路。

二是总观请求人提交的所有使用公开类证据，按照三个要件事实抓住关键证据，综合考量证据三性。依据证明目的，证据可分为关键证据、加强补证和辅助支承类证据等。关键证据是证明目的直接指向要件事实如公开性、公开时间和公开内容的证据；加强补证和辅助支承类证据通常为增加关键证据的真实性和证明力的证据。在考量时，要综合考量所有证据的三性，排除不具备合法性和关联性的证据，确定拟调查的真实性存疑的证据，避免纠结于单个证据和次要证据。

三是考量每个关键证据是否能证明待证事实和证据链的完整性，确定拟调查的重点环节。

四是列出调查提纲，指引调查顺序，明晰调查重点，并在调查中关注举证责任转移中对相关事实的影响。

五是确定是否达到证明标准，必要时，通过举证责任分配得出案件结论。

下面，笔者以船舶水动力前置导轮节能装置案[3]（下称“导轮案”）为例对上述审理思路进行说明。

2.案例说明

前置导轮节能装置是使用在大型船舶的螺旋桨前侧的部件。导轮案的权利要求涉及导管的结构特征和与螺旋桨直径相关的尺寸特征。请求人为证明本专利不具备新颖性或创造性提交了数十份证据，包括专利文献、期刊、书籍、学术会议文集和多份公证书等。按照上面的审理思路简要逐步分析如下。

首先，关于公开方式。本案中请求人的主张比较清晰，包括出版物公开和使用公开两种，出版物公开涉及专利文献、期刊等证据，使用公开涉及证据9-证据17。但在某些案件中，需要进一步厘清请求人的主张到底是出版物公开还是使用公开，以符合请求原则和确定不同的审理要件。

其次，总观请求人所主张的使用公开证据9-证据17。证据11和证据13是请求人用于证明导管的技术方案，证据9和证据17是请求人用于证明导管的公开时间的。可见证据9、证据11、证据13和证据17是本案中证明要件事实的关键证据。证据10、证据12、证据14-16则是对上述关键证据的出证主体资质和知名度等方面的证明，属于加强补证和辅助支承类证据。以上证据均已进行公证或公证认证，在合法性、关联性和真实性方面不存在明显问题。

然后，考量每个关键证据和证据链的形成。证据11的图纸中确实示出了一种导管的结构，证据13也记载了该导管计划安装的新建船的螺旋桨直径，证据9是该船的首次下水时间，证据17是该船在某港口的停靠检查记录，两个时间点均早于本专利的申请日，上述证据均能对应请求人的主张。关于证据链的形成，请求人的主张在于证据11图纸所示的导管计划安装于新建船上，新建船已于本专利申请日前使用，导管的方案随着新建船的使用而处于公开状态。这个证据链中关键证据之间的关联性是没有问题的。然而，请求人主张的成立依赖于图纸中的导管已实际安装于新建船上，但其并未提交相关证据。另外，大型船舶属于特定技术领域，其技术改进在行业内有相关规范，如需要证据中涉及到的船级社进行审批等，证据中还涉及制造商和运营商等多个主体，因此有必要对大型船舶制造、买卖和改装管理等方面的情况进行了解，这些内容就构成了口头审理调查的重点。

接下来，列出调查提纲，指引调查顺序，明晰调查重点，避免遗漏。合议组口头审理中对导管的安装情况进行调查，请求人声称己方已完成安装，但没有证据证明。

最后，确定是否达到证明标准。考虑到一项专利一旦被宣告无效或部分无效，都会对专利权人的利益产生重要影响，而请求人尚可以多次提起无效宣告请求，因此请求人主张使用公开成立的证明标准通常应达到高度盖然发生的程度。具体到本案，请求人至少应当表明导管安装到新建船上具有高度盖然性，然而请求人对此未提供任何证据，也未说明合理理由，因此请求人的举证未达到该证明标准，其主张不能成立，即基于目前的证据尚不能证明证据11中的导管于本专利申请日前已处于公众想得知即能得知的状态。

回顾此案，请求人的证据搜集能力、完善和组织能力不可谓不强，问题主要在于要证明导管从设计到使用公开需要通过某种方式证明这种使用行为的实际发生，例如导管的销售或导管已实际安装在新建船上的相关证明材料等，即目前证据中仅有导管的设计图和新建船的使用是不完整的。由此可以看出，使用公开案件中证据链的清晰完整是非常关键的，没有这一点作为前提，其他所有完美的准备都可能功亏一篑。同时，正如上述审理思路中所阐述的，对于审理者而言，用于证明要件事实的关键证据的真实性和证据链的完整性无疑是审理使用公开案件的重要抓手。

四、使用公开案件中的举证责任和证明标准

举证责任在使用公开案件中具有举足轻重的作用。一方面，其表现为双方当事人均应积极举出证据支持己方的主张，即通常所说的谁主张谁举证。这实际上是法律设定的当事人提供证据加以证明的责任，原因是事实成立与否终究需要通过证据和证据形成的证据链来再现还原。另一方面，其表现为在审理结束时案件事实仍处于真伪不明的状态，审理者基于举证责任的分配得出案件结论，即没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果[4]。也就是说，审理者虽然依据在案证据不能明晰案件事实，但总是可以确定此时举证责任的承担者，这一规定为此类案件的处理指明了方向。

实际上，在无效宣告请求案件的全过程中，举证责任一直影响着整个案件的进程，包括请求人的初步举证责任、专利权人反驳对方主张成立的举证责任、举证责任在双方之间的转移和举证责任的分配等。并且，在整个进程中也始终贯穿着举证是否达到证明标准的考量。通常情况下，只有在请求人的举证初步达到证明标准的情况下，举证责任才转移给专利权人；而专利权人举证一般仅需将请求人的证据证明力降至证明标准以下，即可将举证责任再次转移给请求人。因此，举证责任和证明标准相互作用、相互影响，共同决定着案件的走向。

在上述导轮案中，请求人主张证据11所示导管在本专利申请日前使用公开，并提供证据9-证据17加以证明，即其履行了初步的举证责任，此时审理者或专利权人均应当考量其是否已达到证明标准，如果未达到，则其并未完成举证责任；如果达到了，举证责任将转移给专利权人。如上所述，在该案中，请求人的初步举证是否达到证明标准需要在口头审理中进一步调查，毕竟导管是否实际安装对要件事实具有决定性影响，此时举证责任实际上并未转移给专利权人，请求人需要把证据链中的断点联接起来，才能使审理者最终形成内心确信。然而在该案中，虽然请求人作为导管的供应商具有充分的优势提供相关证据，但请求人并未举证，也未说明合理理由，因此请求人的举证未达到证明标准，其举证责任并未完成，审理者不能从在案证据获知导管是否已安装于船舶上，则依据举证责任分配，由负有举证责任的请求人承担不利后果。

双方证据的博弈所带来的举证责任转移必然对要件事实认定构成影响，从而帮助审理者形成内心确信。在无线骨传导运动耳机案[5]中，双方争议的焦点在于专利权人官网上的博客文章中的图片的公开时间。请求人认为与文章的发布时间相同，在此基础上，图片公开了耳机的外观设计，而博客通常是公开的，文章发布时间又早于专利的申请日，并且这一事实的成立具有高度盖然性，因此请求人对要件事实完成了初步举证责任。在此情况下，举证责任转移给专利权人。若专利权人不能提出反证或有说服力的理由，请求人的主张将可能成立。然而，专利权人对公开时间这一要件事实发起了全方位的反攻，提出四组反证来说明博客文章中图片的公开时间与文章的发布时间不同。第一组反证是利用第三方网站的时间戳工具解析网址中所蕴含的时间信息；第二组反证是通过图片存贮网站内的源代码信息等确定图片的创建时间，与反证１获得的时间完全一致；第三组反证是专利权人与摄影公司就拍摄广告事宜的一系列邮件沟通，能够证明图片形成时间晚于文章发布时间；第四组反证用于说明商务类网站平台通常赋予用户较多的交互权限，相同链接下的产品图片可以由用户随时更改。为了证明反证的真实性，专利权人对反证１和反证２进行了公证，并提交辅助支撑类证据对反证１和反证２中网站平台的资质和相关工具进行说明；反证３的邮件涉及整个过程，事件清晰、符合逻辑，真实程度较高；反证４属于一般商业认知，因此专利权人四组反证的真实性较高且相互印证，基于此文章中的图片进行过更换具有高度盖然性，足以将举证责任再次转移给请求人。而请求人对此未再提出证据和给出合理的反驳意见，则此时审理者将形成图片公开时间与文章不同的内心确信，从而不能支持请求人的主张。

五、结语

使用公开的证明中，每个案件的案情不同，证据形式层出不穷，证明手段花样翻新，但审理方法万变不离其宗。以上笔者对使用公开案件审理的基本思路进行了总结和梳理，并结合具体案件对举证责任和证明标准等问题进行阐释，以期对相关案件的审理有所助力。

参考文献

[1] 伊藤滋夫，《要件事实的基础》，法律出版社，2022

[2] 国家知识产权局专利复审委员会，《以案说法》，知识产权出版社出版，2018

[3] 国家知识产权局第49053号无效宣告审查决定

[4] 朱孝彦，“民事诉讼证明责任与证明标准关系新探”，《河南科技大学学报(社会科学版)》，2011

[5] 国家知识产权局第46695号无效宣告请求审查决定