地理标志、商标与不当竞争的竞合

目次

一、案件判决

二、问题探析

（一）公示公知

（二）法规竞合

（三）请求基础

（四）判决依据

（五）连带（因果）关系

（六）颜色（色调）名称

（七）“通用化”风险

（八）跨域适用与损害赔偿

（九）国际协议（定）

（十）其他问题

三、结论

一、 案件判决

江苏省高级人民法院于 2023 年 8 月 9 日出台了对“干邑行业办公室诉福特公司”案的二审（终审）判决，完全维持了苏州市中级人民法院的一审判决，认为共同被告福特中国公司和长安福特公司使用“干邑（Cognac）特别版”做为销售的汽车命名和“干邑棕”做为对其汽车配色的称呼（左下图）都构成了对原告“干邑”（白兰地酒，见右下图）地理标志的不正当竞争行为，应承担 200 万元的损害赔偿并登报消除因其行为造成的不良影响。[1]本案并被标志为全国首个通过《反不正当竞争法》跨行业保护国外地理标志的判决。[2]

综合两审法院的判决理由，可归纳为以下五点：

（一） 地理标志作为一种独立的法定权利，对其保护不应仅仅依附于商标法，也不以是否申请集体商标或证明商标为要件，法律也未对其有效期进行限定。

（二） 经营者之间是否具有经营同类产品的直接竞争关系，并非适用《反不正当竞争法》的先决条件，只要经营者以不正当的手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为，损害了竞争对手或竞争对手之外的经营者，损害了竞争秩序，就应适用该法予以规制。

（三） 中国关于颜色的国家标准中，并不存在干邑棕这一颜色名称，干邑棕也并非约定俗称的通用名称。

（四） 被告将汽车内饰颜色描述为干邑，并非仅仅是为了颜色描述的需要， 而是要借用干邑来不正当地抬高自己的产品形象，向其潜在客户传 达其汽车具有与干邑产品同样优秀的品质和高雅的格调，其客户群 也是日常消费干邑产品的高档人群，以此不正当地获取比其他竞争 者更有利的优势地位和交易机会。两被告的此种行为违反公认的商 业道德。

（五） 被告的涉案行为增加了干邑地理标志通用化的风险，降低了干邑的产品形象。所以认定被告的涉案行为构成不正当竞争，正是在于防止“干邑”地理标志通用化的风险。否则被告在旗下汽车产品和内饰颜色命名上使用“干邑”地理标志，将会使得相关公众在该地理标志系指向白兰地葡萄酒特殊产地的第一含义的原有认知中，出现指代汽车产品名称和颜色名称的其他含义；如不加以制止，越来越多的行业使用“干邑”地理标志指代颜色，这必将会弱化其原本指向白兰地葡萄酒特殊产地的第一含义。

这个案件给法院带来了相当困难的挑战。固然“干邑”是个全球知名的地理标志名称，但基于地域原则，由于原告没有依据国内法规继续维持其对“干邑” 在中国的地理标志权利（发生中断），在起诉时便遭遇到至少三个相当特殊的问题：

一、其请求的基础应当为何？是否还可以依然被视为享有地理标志的权利保护？

二、如果无法以地理标志保护，在目前的规制下也就无法适用《商标法》， 是否有其他的替代方案可资运用，例如适用《反不正当竞争法》？

三、在本案 的特定情况下，如要对“干邑”给予等同地理标志的保护，其保护的范围应当为何，可否及于任何以此做为描述性的使用，包括把特定的颜色或色调称为“干邑 色”或把具有该特定颜色的车款称为“干邑版”皆构成侵权？

法院的两审判决可说是采取了“山不转路转”与“两道嫁接”的思路。首先把 涉案的名称“干邑”视为一个类似或等同于驰名商标的地理标志，再把关于是否 对驰名商标构成侵权的认定标准嫁接适用到《反不正当竞争法》关于商品名称、包装、装潢保护的规定（第 6 条），于是问题豁然而解。然而用这样的方式是否的确可让法院“脱困”呢？以下谨对这两审的判决予以评析。

二、问题探析

当前关于地理标志保护的主要国内法，包括《商标法》第 3 条第 3 款与第16 条 [3]、《反不正当竞争法》第 6 条[4]、《地理标志产品保护规定》[5]、与其配套的《国外地理标志产品保护办法》[6]和《农产品地理标志保护办法》[7]等五套规制。前两者是法律，后三者为行政规定。此外，还有若干国际多边与双边公约、协 定等也有关于保护地理标志的规定，其中与本案最具关联的，是《中华人民共 和国政府与欧洲联盟地理标志保护与合作协定》（以下简称《中欧地理标志协定》）[8]和《中美第一阶段经济及贸易协议》[9]。

本案的涉案名称或标志“干邑”是于 2009 年 12 月 16 日经原国家质量监督检验检疫总局审批通过成为在中国境内受到保护的外国地理标志。[10]不过本案的原告法国国家干邑行业办公室（Bureau National Interprofessionnel du Cognac，简称 BNIC）要到 2016 年 12 月 9 日才依《商标法》申请注册集体商标。国家商标总局于 2018 年 5 月 13 日出台了对“干邑”的初步审定公告与对该地理标志集体商标的使用管理规则，但因有人提出异议，直到两年后才正式注册授权。[11]也因此导致原告于 2019 年 5 月 9 日起诉立案时无法主张侵害其集体商标，只能改以《反不正当竞争法》诉求，但仍然获得了两审法院的共同支持。

法院为了避开原告是否因为未能依法延续其原先注册的地理标志导致失去整个诉讼请求的基础，首先对于地理标志给出了“不以是否申请集体商标或证明商标为要件，法律也未对其有效期进行限定”的论述，固然表面上貌似有理，实则恐怕并非如此。

（一）公示公知

知识产权保护体系最重要的基础与核心精神是公示公知（public notice，也可称为“以公开换保护”，但商业秘密在此处显然是个特殊的例外）和法律界定（delineation/demarcation by law，也称为“法定主义”或“法定原则”[12]），也正是以此维系一个微妙的动态平衡，否则市场的公信和秩序将难以建立和持续。“公示公知”是体现知识产权制度公开、透明与公正的关键手段和程序，一切只能以经过正式公开的文件为准，才能让市场中的所有角色扮演者依公开的内容研判， 做出各种商业决定，包括对从事创新的交易、投资。[13]至于“法律界定”是指，关于知识产权的创设、构成、期间（限）、丧失与侵害的要件都必须通过立法程序制定的法律来明确规制，因为其本质是排他权，除了少许的例外，在法定范围内具有几近完全的限制与阻却作用，必须极度谨慎处理。其反面意义是，只要是稍有不符法定要件的，就不必也不应被排斥（“法无禁止即可为”，源自拉丁法谚：nulla poena sine lege），因此可以让其他人与权利人从事公平、公正的竞争（包括回避设计等）。这两个法则相辅相成，以维持权利人、使用者和社会公益三者之间的微妙动态平衡。

（二）法规竞合

两审判决都习惯性的采取了所谓的“兜底说”或“口袋说”。[14]以类似对驰名商标的保护，通过转嫁和套用《反不正当竞争法》变相延伸了原告在国外的地理标志在中国境内的保护，且不但在本领域，更跨越到其他所有的领域，事实上已远超《商标法》对集体或证明商标所赋予的保护范围。由此便出现了两个问题：

（1）既然可让尚未获得商标授权的当事人获得范围更广、更强的保护（例如，没有期限），为何还需要《商标法》呢？《商标法》对涉及地理标志保护的集体商标规制是否还有存在的价值和必要？

（2）法院给予拥有外国地理标志的当事方几乎无限制的保障，是否已经逾越了法律，形同法官造（立）法？是否意味著今后各行各业，无论与该标志或背后所指向的产品与来源有著多么疏  远的关联，只要使用到了其标志的名称就很可能构成侵害？要如何甄别？

表面上《商标法》与《反不正当竞争法》似有很大的竞合空间，但两者所保护的客体与行为实有相当的出入。前者是对业经注册并获授权的商标（为法 定权利）给予排他性的保护，其保护（或可排除）的范围包括：禁止他人未经许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的标志或可导致混淆的近似标志、 销售侵权的商品、伪造或擅自制造权利人的商标、提供便利条件帮助他人从事侵权等行为（《商标法》第五十七条）；法院需要考量的关键问题是，消费者对产品来源的识别是否有产生混淆的可能。后者则是对经营者在生产经营活动当 中有扰乱市场竞争秩序或损害其他经营者或者消费者合法权益（不是法定权利， 而是“法益”[15]）的行为予以规制（也就是“不正当竞争行为”，见《反不正当竞争 法》第二条第二款）。法院需要考量的是，经营者彼此之间是否从事了“不正当竞争行为”。即使第六条表面上与《商标法》的内涵相仿，但规制的是商品名称、包装、装潢与企业、组织或网站的名称等，即使套用该条第四款，全都不涉及商标。换句话说，两者适用的客体完全不同，各有各的范围与构成侵害的法定要件，不可混为一谈，尤其不是让商标权利人如果通过《商标法》一击不中还可以套用《反不正当竞争法》以同样的主张再“补枪”。最高人民法院《关于适 用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》[16]（以下简称《反法 适用解释》）开宗明义，在第一条规定：“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他 经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定”（即该法的一般规定），便是明确了这两套规制产生表面竞合时的适用分际。

（三）请求基础

在本案的情形，由于原告主张的侵害发生时点还未获得在中國的集体商标授权，其在 2009 年注册的地理标志在 5 年到期届满后也没有办理延期，让法院别无选择，只能完全以反不正当竞争纠纷审理，本已相当特殊。为了合理化此一做法，江苏省高级人民法院（二审判决）首先表示，《地理标志产品保护规定实施细则（暂行）》第三十四条 5 年有效期间的规定“针对的是地理标志产品的专用标志，而非地理标志本身的有效期，且该条规定的是地理标志产品专用标志的使用者，而非地理标志的行业协会等集体管理组织。”继而表示，“2017 年实施的民法总则第一百二十三条已从立法层面将地理标志作为法定知识产权进行明确。该条进一步表明，地理标志作为一种独立的法定权利，对其保护不应仅仅依附于商标法，也不以是否申请集体商标或证明商标为要件，法律也未对其有效期进行限定。”

这样的论述恐需再做商榷。前已指出，地理标志做为知识产权的独立权项，最重要的是公示公知，也唯有如此才能建立公信。具体的实践正是必须明确标示，让社会公众（消费者）能确知特定的名称、标志、图形或组合等是业经注册的商标。《商标法》第九条第二款规定，“商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记”正是体现了这个精神。[17]《地理标志产品保护规定实施细则（暂行）》第三十四条（“地理标志产品专用标志使用的有效期为五年”）也反应了同样的精神—让权利人知其拥有什么，也同时让社会公众知其没有什么。[18]

做为比较和对照，美国于 1946 年制定且至今仍在施行的联邦商标法（即通称的《兰能法》（Lanham Act），按，其中的“h”不发音，坊间一般称为“兰哈姆法”是误译）， 除了明文表示商标权利人可以使用“于美国专利商标局注册”（Registered in U.S. Patent and Trademark Office 或其缩写 Reg. U.S. Pat. & Tm. Off.） 的字样或是“®”的标记显示为业经注册的商标，并进一步规定，如果没有如此 标示，除非权利人在侵权诉讼中能举证被指控侵权人真正知悉（actual notice）诉争的为注册商标，即无法对其所受损害以及所失利益获得赔偿。[19]欧盟没有类似的规定，不过其《商标施行规定》还是明确要求商标权利人应以一般可用的技术与合适的形式，清晰、精确地标示受保护的商标，以供主管机关和一般公众能够辨明认知。[20]

《地理标志产品保护规定》第一条开宗明义，表明了立法目的是“为了有效保护我国的地理标志产品，规范地理标志产品名称和专用标志的使用，保证地理标志产品的质量和特色”；《国外地理标志产品保护办法》则是对在中国境外生产，已受该原产地注册保护并符合《地理标志产品保护规定》第二条定义的产品给予保护；该《办法》第七条更明文要求，国外地理标志产品在华保护， 由该产品所在原产国或地区地理标志保护的原申请人申请，经原产国或地区地理标志主管部门推荐，向国家知识产权局提出；《地理标志产品保护规定实施细则（暂行）》第三十四条则明定了在国内的相关注册程序与期间，并表明“到期不申请〔延续〕的，有效期至届满为止”。这就是为了获得地理标志权利的整套规制。其反面意义是，如果没有了可识别的标志（包括特定的名称），消费者便难以识别、甚至根本无从知悉究竟哪些产品与特定的地域之间具有如何的关联性。法院想刻意用“一刀切”的方式从地理标志当中另行切割出一个“地理标志产品专用标志”，然后与“地理标志本身”区别对待，并无法律基础，实际上也恐怕不可能，形同想把一根头发再一分为二。

本案的两审法院显然从直观上直接认定“干邑”无论如何就是个应受地理标志保护的权利，甚至以类似（甚至超越）驰名商标的表述直接碾压所有提呈的相反证据。由此产生的问题是，是否今后任何国际知名的地理标志（即使对国内的消费者而言并不特别著名或只是个通用名称）都可依此来维权？由于原告既未在“干邑”原有的地理标志注册到期前申请延续保护，又未在起诉时获得集体商标的注册授权，因此原告在本案的请求基础便根本不是地理标志，最多只能被视为对特定名称（“干邑”）的在先使用法益。

（四）判决依据

法院以《反不正当竞争法》第六条第四款（“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”（可视为“兜底的再兜底”））做为判决的主要依据，试图延伸该条款的适用范围，恐怕相当地牵强。因为该条各款所要保护的是对特定商品在商标以外其他有一定影响但又无法成为商标权客体的部份，以防止对消费者造成混淆，如企业或社会组织的名称、姓名、网域名称或域名主体、包装和装潢等。[21]地理标志本质上并不是对特定商品的识别，而  是显示与特定地理区域或与该区域有关联，并且符合特定质量或特征要求的所有合格产品的识别（生产这些产品的厂家都另有其个别的商标）。[22]例如，据原 告自身的统计，截至 2023 年 7 月，经认证合格可从事干邑生产的厂家约有 265 个（表示至少有 265 个主要商标）。[23]不仅如此，所有合规的“干邑”（Cognac）、“干邑葡萄蒸馏酒”（Eau-de-vie de Cognac）或“夏朗德葡萄蒸馏酒”（Eau-de-vie des Charents）还需根据原浆酒液在橡木桶中陈放或陈酿（aging）的期间给予不同标示，固然具有一定的行销目的，也反应了产品的不同档次和价格，例如“V.S.O.P.”或“X.O.”等等。[24]这也说明，单就地理标志而言，无论是生产者或消费者 ，都还要进一步透过主要标志与次要（或辅助）标志的交互搭配来具体呈现对特定产品来源地和质量的识别。已有实证调研表明，在经过多年的宣传与薰陶后，多数的中国消费者早已能清楚辨明法国白兰地酒的“三品”：要看哪种“品名”（干邑）、如何的“品质”（质量等级）和哪个特定的“品牌”（个别厂家的商标）。[25]

由上所述，法院应探究的核心问题是：被告的宣传是否可能会让消费者混淆误认其汽车是来自法国的干邑地区？经验法则显示，由于福特本身已是驰名商标，消费者清楚知悉那是一个美国的汽车品牌，自然不会与法国的干邑地区产生如何的产地关联。因此，这属于公知常识，法院自可依此做成推定。原告也自可举出盖然性更高的反证来推翻此一推定。

反过来说，即使采取法院依赖的“兜底说”或“口袋说”的逻辑推导，既然原告还未获得最主要、范围更大的商标权保护，原来使用的地理标志也已过期且未申请延续，自然只能退而求其次，以反不正当竞争为诉求，实际上原告唯一能够主张的，就只是对“干邑”的在先使用法益而已，别无其他。由此所能获得的保护范围自然无法达到、甚至超越商标或地理标志等法定权利，否则如前所述，就没有制定《商标法》相关规制的必要和价值了。

（五）连带（因果）关系

法院的两审判决一方面对本案双方当事人的产品从事消费的“相关公众”定 位为所谓的“高端消费者”[26]，另一方面为了扩大《反不正当竞争法》第六条第四 款的适用范围，在没有任何证据支持的情况下迳行认定了这些“高端消费者”会 因为被告使用“干邑色”或“干邑版”就对汽车与白兰地酒两种产品的来源识别产 生混淆，不啻把“高端消费者”视为要么是浑然无知，要么是容易被欺诈诓骗。在两审的判决书中法院更直接援引了被告的文案，突出强调：“‘并不是所有白 兰地都叫干邑，并不是所有福特都是Cognac’，通过干邑白兰地与普通白兰地的差别，来强调 COGNAC 特别版汽车与普通版在格调和品味上的差别。”法院想以此凸显被告意在攀附，殊不知这实际上却恰恰显示，被告已经在其文案中直 接区别了两者之间的产品来源，表明了其与原告的所有酒类产品没有任何关联，也因此几乎不可能会对消费者造成如何的混淆。

两审法院同样没有任何证据支持，就直接认定双方当事人的消费者具有一定的交叉重叠，并以“现代产业多元化发展的趋势下，跨界合作和混业经营越来越常见”为由，迳行认定被告“使用‘干邑’及‘COGNAC’的行为，极易造成相关公众发生混淆。其行为明显属于不正当利用‘干邑’的商誉实施的足以引人误认为是干邑商品或者与干邑存在特定联系的混淆行为”。固然企业间的跨界合作和混业经营的确有日益普遍的现象，但是让汽车与烈酒制造业者从事“合作”显然是相当不可思议的联想。毕竟对“醉驾”或“酒驾”的处罚规制是当前维护道路交通与社会安全的重要举措，联想这种合作关系不啻于想像组建一个“猫鼠联盟”来“以身试法”，更何况这两个产业本是风马牛不相及。

同理，如果双方的消费者群体果真有一定的交叉重叠，就反而更加表明， 发生来源辨识混淆的可能恐将微乎其微。鉴于“福特”本身应为驰名商标，莫非 购买福特汽车的消费者真会以为其汽车是由原本酿制白兰地酒的厂家生产制造， 反之亦然？答案显然是否定的。所以在本案的情形，与其说被告福特公司意欲“攀附”原告，倒不如说是试图借由原告在烈酒界的声誉来“比拟”自身在汽车界  的优越性。[27]这在行销学和相关的实践当中可谓司空见惯（属于比较行销（comparative  advertising）的一类），如果骤然一刀切，不分青红皂白一律视为不正当竞争行为，反而容易因保护过当而干扰了市场的发展。

（六）颜色（色调）名称

法院认为，在关于颜色的现行国家标准中，并不存在“干邑棕”的名称，“干邑 棕”也并 非约定俗称的通用名称。被告“将汽车内饰颜色描述为干邑（Cognac）,并非仅仅是为了颜色描述的需要,而是要借用干邑（Cognac）来不正当地抬高自己的产品形象，向其潜在客户传达其汽车具有与干邑产品同样优秀的品质和高雅的格调，其客户群也是日常消费干邑产品的高档人群，以此不正当地获取比其他竞争者更有利的优势地位和交易机会。”言外之意，只要不在既有的国家标准之列，就不予承认。

实际的情况是，当前从事绘图设计几乎全以计算机为工具。在色彩的选取  上都采用了国际通行的 16 进位色彩值（hexadecimal color value，简称 HEX 值）或红绿蓝三元色彩模式（Red-Green-Blue color model，简称 RGB 模式）。[28]其中编号为 HEX #9A463D（或 RGB 值 154, 70, 61）的颜色就是称为“干邑棕”，或直接称为“干邑”。[29]如果使用谷歌搜索引擎限定以“干邑棕”的英文Cognac brown 做为检索关键词，结果一共显示了 3,360,000 个条列，足见其使用的广泛程度。然而这套已经行之有年的技术标准在本案之前从未发生过任何的争议，也没有出  现“干邑”被淡化成为通用名称的问题。由此也足证消费者能非常清楚的认知和区别，而且让特定的颜色或色调与知名的产地名称产生联系以彰显某种高雅的品味或风格不但没有减损、淡化原来的地理标志之虞，反而形成了相互依托互补、彼此共同拉抬的良性作用。

至于法院所依据，关于颜色的国家标准一共有二：一是全国涂料和颜料标准化技术委员会公布的《漆膜颜色标准样卡》(GSB05-1426-2001)；另一是原国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会颁布的《漆膜颜色标准》(GB/T3181-2008)。两者都只列示了棕黄、淡棕、深棕黄、赭黄、棕、紫棕和橘黄等共 7 种与棕色相关的颜色。这些很明显只是漆膜上色的基本分类，即使属于同类颜色，尚且无法涵盖和准确标示其中各种可能的色调，所列示的数据也没有与国际认可和通行的标准接轨。有研究显示，仅与棕色有关的色调至少可能有 152,181 种之多。[30]因此，只靠著 7 个“鞋号”根本难以套进那么多不同的“脚型”，如果却因此就干脆选择视而不见，简单以不在自家的名单上为由直接否定其他明明存在的特定色调和其固有名称，就不啻是固步自封了。

（七）“通用化”风险

两审法院都认为，被告“擅自将干邑（Cognac）作为其三款汽车的名称和汽车内饰的颜色，并在互联网上大量地进行宣传推广，无疑将〔原告〕的干邑地理标志置于通用化的风险中，增加了干邑行业办公室地理标志被撤销的风险， 损害了干邑行业办公室长期以来对干邑地理标志的大量投入和努力。”

这段论述恐怕误解了商标名称通用化（trademark genericization，也称为“通用杀”（genericide），按，“-cide”做为字尾意味可杀死特定对象的物质，如杀虫剂等用于此事一语双关）的本意（固然在本案的情形是原地理标志因殆于妥善管理沦为在先使用的法益）。通用化的产生是因特定商标或品牌过于知名且随处可见，在经过一段时间后，一般公众（未必是直接的消费者）将该商标置换为或取代了产品原来的通用名称，或是将商标与其产品设计的功能或行动产生连结并融合为一。[31]换句话说，因通用化而失去商标保护的主要情形是：

（1）名称产品化—直接把商标转化成为产品本身的名称（替代置换），因更为简易表述该产品，例如“免治”（代替了智能洗净便座）、“优盘”（或“U 盘”，代替了计算机的一种闪存装置，没有更精简的名称）、“席梦思”（代替了弹簧床垫）及“阿司匹林”（含抗水杨酸的消肿止痛药，也是没有更精简便利的称呼）等；以及

（2）名称动词化—例如，以“谷歌”或“百度”取代了检索（你“百度”过了么？）、以“施乐”（Xerox）代替了复印（Please  xerox  this  document（请复印这个文件），把原来需要大写的第一个字母改成了小写然后当作动词使用）等，也就是淡化或失去了其做为识别特定商品来源的特征。

简言之，一个名称是否会被“通用化”基本上是市场的自然发展（约定俗成），不受人为干预（包括法院判决）的影响。在本案，即使原告能以地理标志或驰 名商标来主张，也完全没有任何上述的情形，尤其把“干邑”名称转化为与原产品没有任何关联，只是做为对特定颜色或色调的形容词（“干邑色”），几乎不会 有名称通用化的风险。因此，至少在颜色名称的使用上，法院的论述显然只是 臆测，并没有实证支持。被告使用“干邑”做为三款汽车的部份名称，还需要更 多的举证，探究是否侵害了原告对“干邑”的在先使用法益，尤其要考量用在截然不同 产品时是否依然会产生相类似的置换或替代作用。

（八）跨域适用与损害赔偿

法院把汽车和烈酒两个截然不同的市场进行评比，犹如苹果比香蕉，是否具有可比性，要以如何的标准来相比，已颇值商榷。然而法院却表示，“干邑地理标志产品具有高档的产品形象，而涉案的汽车属于售价在人民币一二十万元的经济型汽车。福特中国公司、长安福特公司未经干邑行业办公室同意，擅自将干邑用作经济型汽车的命名和宣传，无疑降低了干邑地理标志产品的市场定位和产品形象，损害了干邑地理标志产品的形象，不利于干邑产品老客户的维护和新客户的拓展，减损了干邑地理标志产品潜在的交易机会。”继而由此直接认为，“〔被告〕的行为不正当地反向限定了干邑葡萄酒的颜色，减少了干邑行业办公室的交易机会，增加了干邑行业办公室的推广成本。”

这段论述显然从售价去直接假设原告和被告的产品是属于不同的档次，因此强烈暗示分属不同的消费族群。依照法院的表述，干邑酒是“高档”产品，福 特的涉案汽车则是“低档”的经济型“国民车”（不过却未提及，花了 20 万元买一辆“国民车”的同样价钱已可以买上超过 103 瓶的“轩尼诗”（Hennesy）X.O.顶级干邑）。[32]如果确是是不同的消费族群，那么自然就是井水河水互不影响、各走各的路了；然而法院却接著认定（依然没有任何的证据），当“低档”的汽车销售文案使用了“高档”的干邑名称来形容其颜色或版本时就对后者地理标志产品的市场定位和产品形象造成了损害（但完全没有更具体地分析烈酒类的市场定位与形象如何会受到汽车行销的冲击以及究竟是如何具体的损害）。

为了支持这个推断，前已指出，两审判决书一转话锋，却认定双方当事人的消费者具有一定的交叉重叠，然后斩钉截铁地推断被告的使用会造成消费者的混淆。由此不难看出，为了要扩张《反不正当竞争法》的适用，尤其还要跨过原产品的领域，将原本不具可比性的事物予以互比，就很容易发生逻辑上的谬误。再加上欠缺任何实证做为支撑，这一整段的推导犹如搭建一座“纸牌屋”，恐难经得住考验。

本案一个可能的处理方式是，依据《民事诉讼法》第 67 条（原第 64 条）第 1 款“谁主张、谁举证”的规定和要求，原告应举证（1）其旗下的酒类产品与被告的汽车产品之间存在如何的替代关系？（2）原告主张的所受损害与被告  的行销之间存在如何的因果关系？其在中国市场的销售是否因被告产品的推出而确实受到了不利的影响？果真是法院所宣称的，“无疑降低了干邑地理标志产品的市场定位和产品形象”并导致无法拓展客户、损害了潜在的交易机会？这部份是计算损害赔偿需要考虑的因素？毕竟经验法则和逻辑都已表明，不能只因有消费者到市场买了一串宣传有苹果味儿的香蕉就理所当然与少买了自家的苹  果划上等号。

与此相关的是，在欠缺任何证据的情况下，法院直接断定原告的使用必然会对原告造成损害，却完全没有考量在本案情况下被告使用“干邑色”等宣传是 否却反而可能与被告的名称形成了某种事实意义上的联名商品（co-branding）促销效果？换句话说，反而因此再次引起了消费者对干邑酒的兴趣和购买意愿，产生相互帮衬、拉抬的互补效果？这些自然都需要更多的证据来论证，但至少表明了法院所想并非唯一、必然的选项。

反之，即使果真如法院所指称，被告的行为会对原告的市场定位和品牌形象造成损害，这里所指的“损害”究竟为何？其中的各种因果关系又是为何？例如，有多少消费者是因为冲著“干邑色”买了被告的汽车然后就因此不再想买干邑酒？或是因为有人藉著干邑色来销售其与烈酒毫不相关的产品就会导致让消费者认为干邑酒的档次已经不如之前？如何计算被告福特公司多卖了多少车即等于原告少卖了几箱干邑酒？

对此，据原告本身的销售统计，从 2000 年到 2019 年，干邑的全球出口量总体呈现稳步增长；中间虽因 2007-2009 年的经济不景气和 2014 年“八项规定”的出台经历两次下滑，但总体市场总量还是在不断成长。[33]2018 年 7 月 31 日至2019 年 8 月 1 日的这一年中达到最高值，出货量达 2.111 亿瓶，同比增长 2.5%，同时也实现了出货量连续五年增长。从 2014 年到 2019 年的 5 年期间（完全涵盖了关系到本案的时间范围），干邑在中国的市场也在不断扩大，从 19.5 百万瓶成长到 24.6 百万瓶。[34]即使因为受到新冠疫情的冲击让销售业绩下挫，但到了2021 年在中国市场的业绩已经迅速反弹了一倍，回到了 2019 年的水平。[35]所以至少从干邑在中国的销售业绩来看，显然没有受到被告推出新车的影响，至少 看不出有任何让其价值减损的现象。

（九）国际协议（定）

一个在两审判决书当中完全没有触及，但却为至关重要的环节，是 2020 年1 月 15 日达成的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（也称为《中美第一阶段经济及贸易协议》，以下简称《中美协议》）。[36]在这个美协议中专门设置了第六节（Section F）来规制地理标志，其中包含了三个条文（第 1.15 条至第 1.17 条，其中第 1.16 条与本案最为相关）。由于在所有之前双方公开的你来我往过程中从未触及过地理标志的议题，也从来没有在历来的中美贸易争议当中产生任何这方面的问题，甚至根本从未受到任何的关注。这些条款之所以会出现在协议之中，主要是因为在《中美协议》的谈判即将完成之前，中国与欧盟已率先达成了对地理标志保护的协议。[37]这就让美方产生了顾虑，希望能确保中方未来在执行《中欧地理标志保护与合作协定》时不会直接或间接损害到美方在华的经济利益，尤其是在美国被视为通用名称、没有侵权问题的产品标示不至于一旦进入到中国市场却可能从合法变成了非法，构成侵权的潜在问题（由于本案的出现，显然已不再只是“潜在”了）。[38]这也是为何在这三个条款中多处使用了诸如“中国与其他贸易伙伴”或“同等待遇”等用语，其指向不言可喻。

第 1.15 条要求中方必须给与美国和其他贸易伙伴必要的机会对于与地理标志相关的清单、附录或附件等的内容提出异议。[39]第 1.16 条进一步规定，主管部门在研判特定的名称在中国是否属于通用名称时应考量消费者如何理解该名称在中国的情况，包括参考字典、报刊与相关的网站、使用该名称的相关商品是如何在中国市场上从事销售和使用，包括中方是否是否会依据诸如国际食品法典委员会（Codex Alimentarius）所制订的相关标准，对特定类型的商品使用该名称，以及进口到中国的商品是否有相当数量源自于〔地理标志〕申请书注记的原产地区以外的地方，在一定程度上不会误导公众对其原产地的识别并且那些进口的商品是否以该名称来命名。此外，同条（b）款规定，任何地理标志仍然可能因时间流转最终成为通用名称而应被注销。因此绝非一旦登上了注册名录就永远具有“地理标志”的身份。[40]

除了上述的规定，《中美协议》第六节的前言与附注进一步厘清了所谓的“通用名称”即“常用名称”，可“视为与‘在通用语言中，惯用于相关货物的常用名称’同义”。[41]前言并要求中、美双方都应为“使用通用名称的对方的出口产品  提供公平的市场准入”。由此再次可见，纵使在本案以仍将“干邑”视为有效的地理标志，被告的使用是否属于通用名称或一般形容仍须更详细的举证（包括对消费者的实证调研）来审慎研判，关键是消费者的认知或理解，绝不只是局限于狭义的漆膜颜色国家标准，以及是否在一定程度上不会误导公众。由此可见，法院两审的判决，正是订立《中美协议》所刻意要避免发生的问题。

（十）其他问题

两审法院在判决书中都用了相当大的篇幅摘录被告的文案，包括“干邑棕内饰是由福特欧洲设计师设计，设计师希望将干邑的新潮雅致引入福特的车内， 给购买福特车辆的消费者带来全新的内饰风格。Cognac 特别版，外显尊贵，内显人生品味尊贵雅致的 Cognac 干邑带给您全新内饰体验”等等。这恰好表明了被告的宣传文案是专指汽车的内饰设计，包括颜色选取等都是被告汽车公司在欧洲的专业人员所设计，与原告酒类产品的原产地没有任何的关联，因此没有对消费者造成混淆的可能。

判决书随后表示，“在百度搜索框中输入‘福特干邑’进行搜索，显示相关搜索结果约 171,000 个，有大量的搜索结果显示为诸如‘福特三款干邑棕特别版诚邀您来品鉴汽车之家’”等，本身构成了一个循环论证的逻辑谬误，也自然会造成自我误导。因为这个关键字词的输入其本身已经表明了只局限于并针对由福特汽车公司生产、与“干邑色”或“干邑版”有关的汽车检索，从一开始就完全排除了酒类产品，于是自然会只得到上述的结果，但却被法院做为认定构成不正当竞争的主要依据之一。

问题是，如果仅用“干邑”在百度检索，其得到的结果数量更为惊人（一千多万），远超前者，而且至少在前 50 页（亦即截至第 1,000 条）的检索结果当中还没有出现“福特干邑”。如果改用“干邑色”检索，就会出现各式各样以此颜色做为装饰的用品，包括皮包、服饰、手机外壳、座椅等等，当然也有汽车（见右图，爱马仕干邑色粒面多哥皮革（小牛皮）女用皮包（Hermes® Togo 30cm Birkin Bag  Burnt  Cognac），单个售价约为美金 16,000 元）。排列在前的条目还包括“百度知道”对“干邑色”的描述、介绍，以及教育消费者如何选对干邑色的用品以彰显自己的高雅等。这都在在表示，中国消费者对“干邑色”不但毫不陌生，甚至还有相当程度的追求，更没有证据显示会与干邑酒产生混淆误认。所谓的“一码归一码”，或许都叫“水”，但“井水不犯河水”，既无构成混淆误认之虞，也难谓构成不正当竞争，桥归桥、路归路。

然而二审法院却认为这些证据“仅涉及宝马等部分车型及箱包等部分商品， 且大多在涉案行为之后，不能由此得出‘干邑’‘干邑棕’属于通用名称或系客观描述的结论”。[42]这个论述也必须再做商榷。从基本行销而论，厂家之所以要推出以特定色泽做为一个所费不赀的产品（汽车）的主要诉求，必然是投消费者之所好；如果市场调研显示消费者对之非常陌生甚至不喜，厂家自然会尽量避免“自讨没趣”。既然还有诸多其他的商品都以“干邑色”做为诉求，法院自须判认相关的举证是否足以显示特定的颜色或色调在特定的时期已成为某种时尚或流行（未必是当下，亦可能是曾经）？如果答案为肯定，就自然表示“干邑色”在消费者的心目中已是一个通用名称；如果答案为否定，就必须透过如市场调研等检视消费者的认知。

然而法院在没有任何佐证的情况下却自行直接推断，理所当然地认为，由于被告的“经营规模遍布全球的汽车生产商，消费群体众多，其在旗下汽车产品和内饰颜色命名上使用‘干邑（Cognac）’地理标志，将会使得相关公众在该地理标志系指向白兰地葡萄酒特殊产地的第一含义的原有认知中，出现指代汽车产品名称和颜色名称的其他含义；如不加以制止，越来越多的行业使用‘干邑（Cognac）’地理标志指代颜色，这必将会弱化其原本指向白兰地葡萄酒特殊产地的第一含义，将‘干邑（Cognac）’地理标志置于通用化的风险中。……〔被告的〕行为大大增加了该地理标志被撤销的可能，无疑会损害干邑行业办公室长期以来为宣传、推广、经营‘干邑（Cognac）’地理标志的付出和努力。”这整段立论的前提和基础是假设被告意欲“攀附”原告的知名度、搭便车，而且首次牵扯到了“全球”的消费群体。但本文前已提及，与其说被告福特公司意欲“攀附” 原告，倒不如说是试图借由原告在烈酒界的声誉来“比拟”自身在汽车界的优越性。以“意欲攀附”做为存在因果关系的立论基础实属臆测，至少与目前已能看到的证据和实际情况相去甚多，而且对于涉及本案的“消费者”究竟内涵、范围等要如何界定始终前后不一，也未遵循地域原则，犹如“移动标靶”。这样的论断不但有失严谨，更可能不当扩张了法律的适用范围，矫枉过正，过犹不及。

三、 结论

“干邑行业办公室诉福特公司”案的两审判决被标志为全国首个通过《反不 正当竞争法》跨行业保护国外地理标志的判决，实则其中的论述分析却有相当 多的地方有待商榷，而且两审的判决结论已经大幅逾越了法律应有的保护范围， 出现了过犹不及的问题。判决尚须商榷的问题可概括为五个方面：

（一）对原告请求基础的厘清—在本案个别、特殊的情形，原告在本案的请求权基础在技术上并不是地理标志，应是对特定名称（“干邑”） 的在先使用法益，但法院却不断以仍为有效的地理标志来对待。

（二）对法律竞合适用的过度延伸—还是在本案个别、特殊的情形，本不宜对《反不正当竞争法》扩张适用，但法院却依然秉持“兜底说”或“口袋说”，试图通过“兜底的再兜底”条款把《反不正当竞争法》过度延伸解释。

（三）对法律构成要件的误解—地理标志本质上并不是对特定商品的识别， 而是与特定地理区域关联，并且符合特定质量或特征要求的所有合格产品的识别。因此应探究被告的宣传是否可能会让消费者混淆误 认其汽车是来自法国的干邑地区。另一个误解是发生在对颜色或色调的认定。无论是国内法或国际协定，都应以消费者的认知为依归， 不只是硬性、狭义的适用特定的国家标准。

（四）对因果关系的论证—既没有证据显示涉案两种产品（烈酒与汽车） 消费者之间是否具有如何的重叠关系，也没有证据显示两种产品之间是否存在如何的替代置换关系，却依然用香蕉与苹果互比，纯凭臆测而非实证，断定只要卖香蕉的宣称有苹果般的风味，就必然会损害到苹果的市场定位乃至销售，虽然实际上无法推知汽车的销售宣传对干邑酒的形象与销售会有任何具体的影响。但至少从原告的统计调研看不出其中有任何的负面效应出现，反而销售不断增加。

（五）对现有证据指向的判认—判决书列举的被告促销文案恰恰显示了消费者没有构成混淆误认的可能。但法院却始终假定被告福特公司意 欲“攀附”原告，并由此直接认定这就是使用了不正当的手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势。然而两者根本是风马牛不相及。或 许更为恰当的表述是，被告不过想借由原告的名称来“比拟”自身在 汽车界的优越性罢了。也就是用异类产品的名称来衬托、形容自身 产品的优越性，并不存在竞争关系，也不存在与任何原产地的关联， 更没有构成混淆或价值淡化、减损的问题。

总而言之，对于被告直接使用“干邑（Cognac）特别版”做为其销售汽车车款的命名是否侵害了原告的在先法益或需再做探究，基本上必须有“可比性”，  也就是用苹果比苹果，探究经确定范围内的消费者对福特生产的这款称为“干  邑特别版”汽车是否会与 265 个品牌生产的各式干邑酒产生混淆误认；但是使用“干邑棕”做为对特定颜色或色调的称呼或表述则显然没有侵害的问题。即使原  告在诉讼当时享有有效的地理标志亦然。简言之，就是一切从本质（基本面） 出发。至于法院认为，只要经营者以不正当的手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为，损害了竞争对手或竞争对手之外的经营者，损害了竞争秩序， 就应适用该法予以规制，无非就是把之前北京知识产权法院曾经创出的“损人利 己”换新包装来表述，是非常有问题的。毕竟绝大部份的市场竞争在本质上就是程度不一的“损人利己”，且受到不利影响的未必都是直接的竞争对手。固然法院加上了“以不正当的手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势”做为前提，但是依  然无所不包、无远弗届，且涉及法官个别主观的臆测和认定太强，充满了各种的  不确定，势将让市场不知所从，实有再做商榷的必要。

鉴于本案特殊的案情，法院可谓相当煞费苦心的试图另辟蹊径，找到能对原告提供保护的方案，但由于背后包含了多个法律适用范围与延伸、竞合适用取舍与因果关系举证等颇为错综复杂的问题，或在不经意间引发了许多更不易解的问题和挑战。对于当事人未曾主张或未举证明确的事项，基于“不告不理” 的基本法则，谨建议法院不宜轻易置喙，甚或预断未来市场可能的走向（尤其  是涉及到所谓“创造性破坏”[43]的竞争）。毕竟市场的发展与反应千变万化，稍一不慎反会让司法对市场的后续发展形成不妥的干预。另也建议不宜把本案基于特殊状况做成的判决在未来被一体或扩大援用，成为普遍化的法则。

期待法院能对本案再审，以促使知识产权的法制建设能有更健全的发展， 尤其是涉及到对地理标志与反不正当竞争的竞合问题时。

（全文完）

注释

【1】江苏省高级人民法院（2021）苏知终 6 号民事判决（2023 年 8 月 9 日）；一审判决的案号为：江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏 05 知初 353 号民事判决（2020 年 11 月 23 日）。圖片来源：网络宣传。

【2】全国首例！江苏高院通过反不正当竞争法跨行业保护国外地理标志，《知产宝》，2023 年 8 月28 日，载于 https://mp.weixin.qq.com/s/tFeAmMleT9ecXyCk0kC5mA。

【3】2019 年 4 月 23 日第四次修正。第 3 条第 3 款规定，凡是“用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志”，都以“证明商标”给予保护。第 16 条规定， “商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。”“前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”

【4】 “经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

【5】中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局令第 78 号，2005 年 5 月 16 日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过，自 2005 年 7 月 15 日起施行。

【6】国家知识产权局公告第 338 号，2019 年 11 月 27 日公告并自同日起施行。

【7】中华人民共和国农业部令第 11 号，2007 年 12 月 6 日农业部第 15 次常务会议审议通过，自2008 年 2 月 1 日起施行。依第 2 条规定，其适用范围只及于“来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品”。

【8】协定的中文文本参见中国商务部，《中华人民共和国政府与欧洲联盟地理标志保护与合作协定 》， 载 于 http://images.mofcom.gov.cn/tfs/202009/20200918163315653.pdf；英 文 文 本 参 见Agreement between the European Union and the Government of the People’s Republic of China on Cooperation on, and Protection of, Geographical Indications, [2020] O.J. L 408 I/3, 载 于 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/uri=uriserv%3AOJ.LI.2020.408.01.0003.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2020%3A408 I%3ATOC。

【9】中华人民共和国商务部，关于发布中美第一阶段经贸协议的公告，《新闻稿》，2020 年 1 月 16 日，载于 http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202001/20200102930845.shtml（内附协议的中文文本）；英文文本参见 Office of the United States Trade Representative (USTR), Economic and Trade Agreement between the Government of the United States of America and the Government of the People’s Republic of China Text, January 15, 2020, available at https://ustr.gov/countries-regions/china- mongolia-taiwan/peoples-republic-china/phase-one-trade-agreement/text。中文版的公告与《协议》文本是由财政部、发展改革委员会、农业农村部、商务部和人民银行共同发布，对“agreement” 是称为“协议”而非“协定”，与以往的称法不同，但仅为形式上的差异，在法律效力等各方面没有任何的不同。

【10】国家质量监督检验检疫总局，关于批准对干邑实施地理标志保护的公告，2009 年第 117 号，2009 年 12 月 16 日。一审判决书对案件事实的表述“……干邑（Cognac）白兰地遂成为第一个在中国获得保护的外国地理标志产品”并不正确。首个在中国受到保护的外国地理标志是“香槟”（Champagne），参见（原） 国家工商行政管理局，《关于停止在酒类商品上使用香槟或 Champagne 字样的通知》，工商标字〔1989〕第 296 号，1989 年 10 月 26 日（主要内容为：“我国企业、事业单位和个体工商户以及在中国的外国（法国除外）企业不得在酒类商品上使用‘Champagne’或‘香槟’（包括大香槟、小香槟、女士香槟）字样。对现有商品上使用上述字样的，要限期使用，逾期不得再用。请各地向有关企业进行说明，作好商标、原产地名称等工业产权法律的宣传工作”）。

【11】并提供了从翌日起算， 共三个月的异议期限。（原） 国家工商总局， 商标申请/注册号22195380，第 1599 期商标公告（初审），2018 年 5 月 13 日；第 1695 期商标公告（注册），2020年 5 月 14 日。

【12】孔祥俊，同上注；郑胜利，论知识产权法定主义，《北大知识产权评论》第 2 卷（2004 年）， 第 57 页；另参见李扬，知识产权法定主义及其适用 兼与梁慧星、易继明教授商榷，《法学研究》2006 年第 2 期，第 3 页。

【13】这也是全球共通的基本法则。例如，在一个关于专利等同侵权的重要判决，美国联邦最高法院明确将维持“等同原则”（Doctrine of  Equivalents），并强调“公示公知”是达成宪法对专利制度推动进步的关键，唯有明确知识产权的界线和范围才能推动对创新发展的足够投入，“一个专利权人应当知其拥有什么，而公众则应知其没有什么……并以此做为法律所欲达到的微妙平衡”。参见 Festo Corporation v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., 535 U.S. 722 (2002)。

【14】关于“兜底说”或“口袋说”的介绍分析，参见孔祥俊，反不正当竞争法补充保护知识产权的有限性，《中国法律评论》2023 年第 3 期（总第 51 期），第 19 页（文中表示，“兜底保护说在司法实践中影响甚深，甚至深入不少法官的潜意识，在裁判中被自觉或者不自觉地加以运用”）。依据这个思路，国内学者常把《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权的单行法比作“冰山”，把《反不正当竞争法》冰山之下使其赖以漂浮的“海洋”。目前能检索到的这个比喻，最早出自于郑成思教授的著作，但还是摘录“他人所说”。至于“他人”究竟是谁，则还无法确定。参见郑成思，《知识产权论》（法律出版社，2003 年 10 月第 3 版），第 265 页。

【15】《民法典》第一百二十三条第二款第（五）项把商业秘密列为知识产权保护的“权利”之一， 明显是个错误，必须再做商榷、修改。既然称为商业秘密，就是不公开，因此完全违反了“公开换保护（权利）”的基本法则和要求。此外，商业秘密既无明确的范围可以界定（事实上随时可能会产生变化，例如客户名单、商业运营信息、对产品的制作技术调整与配方内涵等等），而且只要符合法定的要求（如持续保持秘密的状态没有成为公知信息或失去商业价值），也没有时间上的限制（也就是无固定的保护期间，理论上可以永续）。这些都与法定赋权必须以确定的期限保护和具有相对确定或可界定范围的基本前提（法定原则）不符，尤其不能作为行使排他的基础。也正因为只能做为“法益”来对待才可能容许他人可以通过合法的反向工程（reverse engineering）手段来破解商业秘密，与其竞争；如果是法定的排他权就会导致所有的反向工程都反成了侵权行为，严重破坏市场的竞争秩序和环境。至于诸如客户名单与特定的配方等其本身也正是对特定事实的反应或呈现，尤其无法成为权利保护的客体。

【16】法释〔2022〕9 号，2022 年 3 月 16 日（自 2022 年 3 月 20 日起施行）。

【17】值得注意的是，《商标法》在 2001 年 10 月 27 日的第二次修正前，于原第七条规定了商标权利人负有标明其商标的义务（“……使用注册商标的，并应当标明‘注册商标’或注册标记”）。2001年的修正将该条排序调整为第九条，并将义务改为权利（“有权标明……”），两者的实质内涵仍是一致，只是从不同角度予以表述，明确即使未标明其商标仍不会影响后续的维权。

【18】参见前注 13。此外，国家知识产权局于 2023 年 9 月 18 日发布了《关于就〈地理标志产品保护规定（征求意见稿）〉公开征求意见的通知》，拟在第六条规定，“地理标志产品保护遵循申请自愿，受理及批准公开的原则。”

【19】July 5, 1946, ch. 540, title III, § 29, 60 Stat. 436, codified at 15 United States Code (U.S.C.) §1111.

【20】Commission Implementing Regulation (EU) 2018/626 of 5 March 2018 laying down detailed rules for implementing certain provisions of Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council on the European Union trade mark, and repealing Implementing Regulation (EU) 2017/1431, Article 3(1), [2018] OFFICIAL JOURNAL (O.J.) L 104/37.

【21】全国人民代表大会法律委员会，关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案三次审议稿 ）》 修 改意 见的 报告 ，《 中国 人大 网 》，2017 年 11 月 4 日， 载于http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031645.htm。这些围绕在特定商标的周边，也可受到保护的事物也称为“商品装饰”（trade dress）。

【22】《与贸易有关的知识产权协定》（简称《TRIPS 协定》）第 22 条第 1 款：“……‘地理标识’指识别一货物来源于一成员领土或该领土内一地区或地方的标识，该货物的特定质量、声誉或其他特性主要归因于其地理来源。”《TRIPS 协定》的英文正式版本对地理标志的定义是适用于“货物”（good  或 goods（ 复数）），之前的《巴黎公约》或《里斯本协定》则是适用于“产品”（products）。究竟“货物”与“产品”在意义上是否完全等同，抑或前者还包含了服务（services）在内？目前对此还有分歧的解释。本文对此不做区分。

【23】BNIC, Presentation of the Cognac Appellation, July 2023, available at https://www.cognac.fr/wp- content/uploads/20230707_bnic_presentation_corporate_vf_en.pdf. BNIC 的表述使用了“将近”或“接近”（near），不过未进一步说明为何没有更确切的数据。

【24】V.S.O.P.是“优质陈年浅色佳酿”（Very Superior Old Pale）的简称，指经过铜制夏朗德麝香甜瓜型（Charentais）蒸馏器的双重蒸馏程序后，再置于合格的法国橡木桶中密封酿制，且最终混酿的数十种甚至上百种不同年份的原浆酒当中，年份最低的必须是自收成后翌年 4 月 1 日起算至少经过 4 年的陈放；X.O.是“额外陈酿”（Extra Old）的简称，从 2018 年起依据新规是指其中年份最低的陈放期不得少于 10 年。参见 BNIC, Product Specification for the Controlled Appellation of Origin “Cognac” or “Eau-De-Vie De Cognac” or “Eau-De-Vie Des Charentes”, Part 2, 2 (2022)。

【25】一项比较中、美两国干邑消费者的调研分析显示，美国消费者基于个人的嗜好等因素，偏好低档次的干邑；相反的，中国消费者则基于社交、社会地位等考量更偏重于选择高档次的干邑。这自然表示他们对于相关产品的“三品”有相当清楚的认知。Lingfang Song, YujieWei, and Blaise J.Bergiel, COGNAC Consumption: A Comparative Study on American and Chinese Consumers, 7 WINE ECONOMICS AND POLICY 24 (2018), available at ScienceDirect, https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S2212977418300012?ref=cra_js_challenge&fr=RR-1.

【26】两审的判决书都没有对何谓“高端消费者”给予定义或提出界定的标准。但其语境或意涵具有相对优渥的经济能力、社会地位以及对产品品牌、质量和声誉（“名气”）的拣选具有一定的主 观品味甚至挑剔等。如果的确如此，就通常意味著这应是相对见多识广、信息灵通的消费族群。

【27】法院对于这一点仅以被告“抗辩其系对干邑的合理使用，其自身知名度高不具有攀附故意的意见无事实依据，不予采信”在判决书中轻描淡写一笔带过。

【28】标准三元色彩模式（standard Red Green Blues，简称 sRGB）是由惠普（Hewlett-Packard）与微软（Microsoft）两家企业于 1996 年合作开发，用于在显示器、打印机和万维网（World Wide Web，即现今互联网的主体）上呈现统一格式的颜色，并于 1999 年 10 月 18 日获得了国际电工委员会（International Electrotechnical Commission）的认证，成为多媒体颜色和色调识别与呈现的技术标准（标准名称：Multimedia systems and equipment - Colour measurement and management- Part 2-1: Colour management - Default RGB colour space - sRGB；认证号：IEC 61966-2-1:1999）。在 sRGB 涵盖的颜色范畴内，凡是使用 12 位元（bits）的六位数字可以在“调色版”（palette）上以不同的排列组合呈现出 16,777,216 种不同的颜色或色调变化。不过并不以此为限。凡是超过此一范围的颜色和色调，则是以层叠样式表（Cascading Style Sheets，简称 CSS）来标注呈现。所以理论上颜色与色调的种类可以从事无穷尽的向外推导与衍生。

【29】Adobe, Cognac color — a symbol of refinement in design, available at https://www.adobe.com/creativecloud/design/hub/guides/the-refined-cognac-color.html. “干邑棕”并不是唯一与地理标志相关的颜色名称。例如，另一个著名颜色称谓是“香槟色”（HEX #F7E7CE, RGB 247, 231, 206），并由此衍生出一些节庆致赠“香槟玫瑰”做为喜庆与典雅的象征等。

【30】Stephen Westland, How many shades of brown are there in the world? What is the meaning of the color brown?, QUORA, available at https://www.quora.com/How-many-shades-of-brown-are-there-in-the-world-What-is-the-meaning-of-the-color-brown-for-example-if-someone-is-called-brown.

【31】Avanee Tewari, Death of a Trademark: Genericide, LEXOLOGY, June 19 2020, available at https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5027217f-1db2-4ebb-9838-8696e97c6191; Whitson Gordon, When a Kleenex Is Really a Kleenex, NEW YORK TIMES, June 24, 2019, at B8, available as headlined, How a Brand Name Becomes Generic: Pass the Kleenex, Please., at https://www.nytimes.com/2019/06/24/smarter-living/how-a-brand-name-becomes-generic.html.

【32】按照轩尼诗2023年在其官网刊出的价格，一瓶干邑 X.O.的价格是人民币1,297元。因此以20万元一辆车的价格来计算，可以换取 103.788 瓶。如有折扣价，自然还可换得更多。

【33】BNIC, Cognac Exports Continue to Grow for the Fifth Year in a Row, PRESS RELEASE, 19 August 2019, available at https://www.cognac.fr/en/news/cognac-exports-continue-to-grow-for-the-fifth-year- in-a-row/；2.111 亿瓶！干邑出口量实现连续五年增长，中国成其第三大出口市场，《葡萄酒研究》，2019 年 8 月 26 日，载于 http://www.winechina.com/html/2019/08/201908298647.html；另参见 China Slump Pulls Down French Wine and Spirit Exports, REUTERS, September 9, 2014, available at https://www.reuters.com/article/france-alcohol-exports/china-slump-pulls-down-french-wine-and-spirit-exports-idUSL5N0RA2N520140909。

【34】同上注。

【35】Sarah Neish, Cognac Soars as China Sales Double, THE DRINKS BUSINESS, 19 January 2022, available at https://www.thedrinksbusiness.com/2022/01/cognac-soars-as-china-sales-double/.

【36】参见前注 9。

【37】参 见 European Commission, Landmark Agreement will Protect 100 European Geographical Indications in China, PRESS RELEASE (6 November 2019), available at https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_19_6200。中、欧双方于 2011 年 3 月启动谈判，在经过 8 年 8 个月、22 轮的正式协商，于 2019 年 11 月 6 日达成协议，并于 2020 年 9 月14  日由中国商务部当时的部长钟山与德国驻华大使葛策（Clemens von Goetze）、欧盟驻华大使郁白（Nicolas Chapuis）透过网络连线方式完成签署（受到新冠疫情的影响只能通过线上的方式进行）。2021 年 1 月底，双方进一步完成了各自的内部法律程序并相互通知。根据协定生效的程序规定，自 2021 年 3 月 1 日起生效。关于协定的具体内容，中文文本参见中华人民共和国商务部 ，《 中华 人民共和 国政府与 欧洲联盟 地理标志 保护与合 作协定 》，载 于http://images.mofcom.gov.cn/tfs/202009/20200918163315653.pdf；英文 文本参 见  Agreement between the European Union and the Government of the People’s Republic of China on Cooperation on, and Protection of, Geographical Indications, [2020] O.J. L 408 I/3, available at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.LI.2020.408.01.0003.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2020%3A408 I%3ATOC。

【38】Weinian  Hu, Dinner for Three: EU, China and the US Around the Geographical Indications  Table,

CENTRE FOR EUROPEAN POLICY STUDIES (CEPS) POLICY INSIGHTS NO. 2020-07 (April 2020), available

at http://aei.pitt.edu/102711/1/PI2020-07_EU-China-and-the-US-around-the-geographical-indications-table.pdf.

【39】1.15 条 地理标志和国际协定：

1.中国应确保针对任何其他贸易伙伴根据国际协议承认或保护地理标志而针对未决或将来的请求而采取的任何措施，不得损害美国向中国出口使用商标和通用商标的商品和服务的市场准入条款。

2.中国应给予包括美国在内的贸易伙伴必要的机会，以在与另一贸易伙伴的任何此类协议中就清单，附件，附录或附带信中列举的地理标志引起分歧。

3.美国申明，美国现有措施所提供的待遇与本条规定的待遇相同。

【40】第 1.16 条：与一般市场准入有关的地理标志关注

1.中国应确保：

(a)主管当局在确定某个术语在中国是否通用时，应考虑消费者如何理解该术语在中国的情况， 包括以下内容：

(i)主管资源，例如字典，报纸和相关网站；

(ii)该术语所指的商品在中国如何在市场上销售和使用；

(iii)是否在有关标准中酌情使用了该术语，以指称中国的某种商品，例如根据食品法典颁布的标准；和

(iv)有问题的商品是否大量从申请书或请愿书中指明的领土以外的地方进口到中国，并且以不会误导公众其产地的方式，以及这些进口商品是否属于用术语命名，以及

(a)任何地理标志，无论是根据国际协议还是以其他方式授予或认可，都可能随着时间的流逝而变得通用，并可能因此而被取消。

1.美国申明，美国现有措施所提供的待遇与本条规定的待遇相同。

【41】《中美协议》第六节前言及注 2。

【42】判决书里所表述的“大多在涉案行为之后”并未明确指出是依据的具体时点为何。即使如此， 也表示至少还有在先推出的其他类型产品同样使用了‘干邑色’来表述或指称其使用的颜色或色调。所以仅以起诉前后做为“一刀切”的依据并以此排斥了相当重要的举证也非常值得商榷。

【43】 “创造性破坏”（德文：Schöpferische Zerstörung；英文：creative destruction，又称为“创造性毁灭”）是指各种市场竞争一方面会不断地破坏旧有的秩序和结构，却同时不断地创造新的结构， 反而驱动了竞争和经济增长。这是由奥地利经济学家约瑟夫·熊彼特（Joseph A. Schumpeter， 1883-1950）提出的观点，也是其创新理论和经济周期理论的基础。熊彼特是在卡尔·马克斯（Karl Marx，1818-1883）《资本论》（Das Kapital: Kritik der politischen Ökonomie）和维尔纳·桑巴特（Werner Sombart，1863-1941）《战争与资本主义》（Krieg und Kapitalismus）的理论框架和基础上原拟以此论证资本主义的“创造性破坏”最终会导致资本主义社会的解体。参见 JOSEPH A. SCHUMPETER, CAPITALISM, SOCIALISM, AND DEMOCRACY (New York:, N.Y.: Harper & Brothers, 1942),

at 82-83。不过当代的社会与经济学家们已对此观察做出了大幅的修正，把“创造性破坏”这项特征视为市场经济活动当中形成创新驱动和经济发展的主要来源之一。参见 MANUEL CASTELLS, THE INFORMATION AGE: ECONOMY, SOCIETY AND CULTURE, VOL. I: THE RISE OF THE NETWORK SOCIETY