公共空间表演艺术作为美术作品受法律保护案民事二审判决书

江 苏 省 苏 州 市 中 级 人 民 法 院

民事判决书

（2023）苏05民终1949号

当事人

上诉人（原审原告）：上海勿仑文化传播有限公司。

被上诉人（原审被告）：苏州鼎泰文化传播有限公司。

被上诉人（原审被告）：苏州高新旅游产业集团有限公司。

审理经过

上诉人（原审原告）上海勿仑文化传播有限公司（以下简称勿仑公司）因与被上诉人（原审被告）苏州鼎泰文化传播有限公司（以下简称鼎泰公司）、苏州高新旅游产业集团有限公司（以下简称苏高新旅游公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2022）苏 0505 民初 2945 号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2023 年 2 月 15 日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案于 2023 年 4 月 26 日公开开庭审理，勿仑公司法定代表人孙**及委托诉讼代理人袁*与章**、鼎泰公司委托诉讼代理人王**、苏高新旅游公司委托诉讼代理人邬**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

勿仑公司上诉请求：1.撤销（2022）苏0505民初2945号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一、二审的诉讼费用由鼎泰公司、苏高新旅游公司承担。事实和理由：

一、一审判决认定基本事实不清，遗漏重要事实

1.勿仑公司一审中提交的证据，已经证明了鼎泰公司实际在苏高新旅游公司经营的“苏州乐园”进行侵权表演的事实，后续又在多个微信公众号的宣传中使用了含有侵权表演的视频和图片。勿仑公司在一审庭审中也明确主张鼎泰公司、苏高新旅游公司的行为侵犯了勿仑公司就《寻找牡丹亭》作品所享有的复制权、发行权。一审法院忽略了勿仑公司本案所主张的侵权行为是鼎泰公司、苏高新旅游公司在“苏州乐园”组织侵权表演以及后续进行宣传的行为，进而在事实认定时遗漏了所涉重要事实。

2.勿仑公司在一审中提交的名称为《上海勿仑文化—微博及官网》的证据显示被诉侵权表演与勿仑公司的涉案作品名称相同，且使用相同的情景介绍文字和相同的背景板。鼎泰公司在侵权行为发生前已实际接触并知晓勿仑公司的作品，且事发后其在微信公众号、微博上的侵权行为仍未停止。鼎泰公司与苏高新旅游公司的行为符合故意侵害知识产权的认定，本案应当适用惩罚性赔偿，一审判决未予认定。

3.我国的著作权登记采取自愿登记原则，登记主管部门对作品创作完成日期、首次发表日期等不做实质性审查。勿仑公司在一审中提交的证据已明确显示其在2018年10月22日举办的“第六届乌镇戏剧节——古镇嘉年华活动”（以下简称乌镇戏剧节）中演出了涉案作品《寻找牡丹亭》。一审法院遗漏了该重要基础事实。

二、一审判决适用法律错误

勿仑公司一审主张的作品类型为美术作品，而一审法院却将涉案作品以摄影作品的角度进行侵权对比。涉案作品经过勿仑公司绘制手稿、制作服装道具并进行实际的演出，性质上属于“服装及装置艺术作品”，通过木偶与戏曲相结合来进行思想的表达。美术作品的构成要素可以是特定的服装妆容、特定的道具，但也不排除其他方式；美术作品须具有审美意义，是一种具有美感的艺术性表达；美术作品既可以是平面的呈现，也当然可以是立体的形式。涉案作品《寻找牡丹亭》中包含一名昆曲闺门旦角色（即《牡丹亭》中的杜丽娘）和一位踩着高跷的偶师的形象。杜丽娘角色的头饰、服装及鞋子主色调为蓝色，辅以红色牡丹花；偶师的服装为白色长衫长裤，头戴白色宽大帽子，偶师踩着建筑高跷，手中的提线与角色的四肢连接。涉案作品独特的表演造型完全符合著作权法所保护的美术作品的认定。在苏州市中级人民法院审理的（2021）苏05民终10781号案件中，生效判决认定对公有领域中的作品进行细微的改动也可以构成新的作品。本案中，《寻找牡丹亭》创造性的将木偶与戏曲相结合，在人物形象、服装造型、表演道具等的造型设计上均具有独创性，应当获得著作权法保护。

综上，一审判决事实认定和法律适用均存在错误，请求二审予以撤销，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

鼎泰公司二审辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。勿仑公司主张保护的作品并不具有独创性，昆曲、高跷、木偶均是我国民间的传统文化艺术。勿仑公司主张保护的《寻找牡丹亭》不论是表演形式还是人物造型均不具有独创性，不符合著作权法所保护的作品范围。不论是勿仑公司还是鼎泰公司，均有权在传统文化艺术的基础上加上自己的创意进行表演，并不存在著作权侵权的问题。

苏高新旅游公司二审辩称：1.勿仑公司主张保护的作品并不具有独创性，昆曲《牡丹亭》是明代剧作家汤显祖的代表作，杜丽娘的人物形象已经被公众所熟知，高跷、木偶也是我国传统表演形式，两种表演的组合并不具有独创性。2.知识产权的保护范围与程度不应当过分宽泛，作品保护范围应当与其独创性程度相协调。勿仑公司主张保护的作品权利基础应当是戏曲作品。在侵权认定时，不应当把已经进入公有领域的素材纳入保护范围，对于融合传统艺术的表演应当予以适度容忍，以利于戏曲作品的传承、发展和传播。3.“江南文化戏曲节”虽是苏高新旅游公司主办，但演绎与执行由鼎泰公司负责。苏高新旅游公司与鼎泰公司签订的合同对于相关活动的知识产权侵权有明确的约定，若鼎泰公司提供的演出涉及侵权，应由鼎泰公司承担。因此，本案被诉侵权表演即使构成侵权，苏高新旅游公司也不应当承担侵权责任。

一审原告诉称

勿仑公司一审提出诉讼请求：1.判令鼎泰公司、苏高新旅游公司在报纸上以及官网上刊登不少于三十日的道歉信，消除对勿仑公司的不良影响；2.判令鼎泰公司、苏高新旅游公司删除网络宣传中的侵权文章、视频或链接；3.判令鼎泰公司、苏高新旅游公司赔偿勿仑公司经济损失50万元；4.判令鼎泰公司赔偿勿仑公司合理维权费用3万元。

一审法院认定事实

一审法院查明事实如下：

2021年8月5日，由勿仑公司申请，经山东省版权局审核，根据《作品自愿登记试行办法》作出登记号为“鲁作登字-2021-F-00483874”的《作品登记证书》，该证书记载了如下主要内容：作品/制品名称为《寻找牡丹亭》，作品类别为美术，作者为勿仑公司，著作权人为勿仑公司，创作完成日期为2019年9月1日，首次发表/出版/制作日期为2019年10月18日。作品样品中载明四张照片内容，显示如下：

2021年3月18日，鼎泰公司（甲方）与勿仑公司（乙方）签订演出合同书，约定：项目名称为苏州《寻找牡丹亭》演出，演出地点为苏州乐园森林世界，演出时间为2021年4月1日，演出剧目为《寻找牡丹亭》，演出场次为每天三场，每场30分钟，共计3场。甲方需支付乙方总费用共计48,000元，包含国际交通费、食宿费、节目演出费、团队执行费、项目税收等所有费用。合同另对付款时间、双方权利义务、违约责任等事项作出约定。此后，双方在履行合同过程中发生纠纷。

根据勿仑公司提交的飞洛印.数据确认函所载内容显示，苏州乐园对“首届江南文化戏曲节”的宣传中使用了一张如下图片：

一审法院认为：

根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的自然人是作者。由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。作者等著作权人可以向国家著作权主管部门认定的登记机构办理作品登记。著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（七）出租权，即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利；（十一）广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；（十三）摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利；（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（十七）应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。未经著作权人许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，勿仑公司认为鼎泰公司、苏高新旅游公司在宣传中使用的照片侵犯了其复制权和信息网络传播权，但经过比对，鼎泰公司、苏高新旅游公司在宣传中使用的照片并非勿仑公司《作品登记证书》中记载的《寻找牡丹亭》作品样品四张照片中任何一张，且勿仑公司并未举证证明鼎泰公司、苏高新旅游公司在宣传中使用的照片确系勿仑公司拍摄并享有作品著作权。故勿仑公司的本案各项诉请主张缺乏请求权基础、事实与法律依据。至于勿仑公司与鼎泰公司之间的演出合同纠纷以及勿仑公司就《寻找牡丹亭》演艺模式的维权主张，勿仑公司可另行依法处理。

一审法院裁判结果

综上，一审法院依照著作权法第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决驳回勿仑公司的全部诉讼请求。案件受理费9100元，由勿仑公司负担。

二审法院认定事实

对于一审查明的事实，鼎泰公司、苏高新旅游公司均无异议。勿仑公司认为一审判决的事实认定存在重大遗漏，具体如上诉理由所述。

本院经审查认为，勿仑公司在一审中的补充举证和书面意见均表明其主张保护的作品为名称为《寻找牡丹亭》的表演节目的立体造型，所主张的侵权行为为“苏州乐园”举办的“首届江南文化戏曲节”中名称为“《寻找牡丹亭》——高跷提线昆曲表演”的表演节目以及含有该被诉侵权表演的网络宣传。勿仑公司一审提交的证据中含有《寻找牡丹亭》在第六届乌镇戏剧节进行表演的视频、图片，以及“苏州乐园”所举办的“首届江南文化戏曲节”中的被诉侵权表演的配图和视频片段。而一审法院对于勿仑公司主张保护的《寻找牡丹亭》的表演造型是否具备独创性、是否符合我国《著作权》所保护的作品未组织举证和辩论。受勿仑公司立案证据的误导，一审判决在侵权认定中还存在比对对象错误的问题。在此基础上，一审判决对于本案事实的认定确实存有遗漏。本院经审理，对一审判决已经记载的事实认定以确认，对于存有遗漏的事实部分，二审予以补充查明。

二审中，勿仑公司补充提交了如下证据：

1.由乌镇戏剧节组委会出具的《情况说明》，证明涉案作品《寻找牡丹亭》于2018年10月18日已经在乌镇戏剧节公开发表。

2.照片底稿、《著作权的权属归属说明》、《劳务合同》、（2023）浙0192民初518号民事判决，证明一审判决所载的“首届江南文化戏曲节”相关网络宣传中使用的那张图片，是勿仑公司在乌镇戏剧节公开表演时聘请的摄影师所拍摄，著作权归属于勿仑公司。

3.高新区苏州高新区（虎丘区）文化体育和旅游局向一审法院出具的情况说明，证明“苏州高新区文体旅局”微信公众号于2021年3月24日发表的文章《4月3日！苏州乐园江南文化戏曲节等你来嗨》的侵权内容源自于“苏州乐园”。

苏高新旅游公司提交了《2021苏州乐园江南文化戏曲节活动合同》一份，证明“江南文化戏曲节”由鼎泰公司具体承办。

本院认为，当事人在二审中的上述补充举证，系根据二审审理情况对争议事实的补充举证，本院予以采纳。结合证据审核情况以及当事人质证意见，本院对上述证据的真实性均予以认定，其证明目的是否成立，本院在评判本案争议焦点时一并予以回应。

根据当事人二审中的补充举证和陈述，以及当事人在本案一审审理中已经提交的证据，本院二审另查明如下：

《寻找牡丹亭》系勿仑公司创作的公共空间表演节目之一。2018年10月18日，“第六届乌镇戏剧节古镇嘉年华”开幕，勿仑公司的《寻找牡丹亭》节目在该戏剧节上演。2018年10月23日，乌镇戏剧节组委会在其运营的新浪微博“乌镇戏剧节”中发布了戏剧节相关表演的现场图片，其中包括《寻找牡丹亭》的现场图片，也即本案一审判决书所载的被诉侵权图片。对于该图片，勿仑公司主张系其雇用的摄影师沃晓泉所拍摄，并提交了其与沃晓泉签订的《劳务合同》以及沃晓泉所出具的《著作权归属说明》一份。上述证据表明，沃晓泉受雇于勿仑公司从事摄影工作，沃晓泉表态其为勿仑公司工作期间拍摄的全部照片的著作权均归属于勿仑公司。根据杭州互联网法院作出的（2023）浙0192民初518号民事判决书，杭州百媚堂生物科技有限公司因在微信公众号中使用一张图片被勿仑公司提起侵害作品信息网络传播权诉讼。在该案中，勿仑公司主张所涉图片系其雇用的摄影师沃晓泉所拍摄，并提交了沃晓泉所出具的《著作权归属说明》，杭州互联网对著作权归属于勿仑公司予以认可。

勿仑公司曾于公开网络平台发布了的《乌龙剧团作品介绍》。其中《寻找牡丹亭》的文字介绍为：“杜丽娘天生丽质又多愁善感，学会《诗经》中的‘关关雎鸠’，到了情窦初开的年纪。一日杜丽娘后花园踏春而来，困乏中却梦见与一书生柳梦梅相遇，幽会于牡丹亭。待她一觉醒来，方知是南柯一梦。她又是哀怨，又是甜蜜，落下了浓浓的相思病。再度出发，寻找牡丹亭，寻觅梦中人的身影。牡丹亭和梦中是否一样？是否会出现拿着柳枝的书生与他作诗？杜丽娘真的能找到心中所有寄托吗？封建礼教禁锢着她，命运之绳束缚着她，她不过如同世间一提线木偶罢了……”

2021年4月3日—4月25日，“苏州乐园森林世界”举办了“江南文化戏曲节”活动，其中包含名称为“《寻找牡丹亭》——高跷提线昆曲表演”的节目。“苏州乐园”对其主办的“江南文化戏曲节”活动在多个网络平台进行推广和宣传，也获得了多个网络媒体的关注和报道。该活动安排以及活动中的部分现场图片、视频在“苏州乐园”“今日浒墅关”“苏州微生活”“江苏微旅游”“苏州市文广旅局官微”“苏州高新区文体旅局”“都市惠生活”“同程景区门票”等微信公众号上进行了发布。

在相关宣传文案中，“首演苏州提线昆曲‘偶遇’杜丽娘”被作为首页宣传内容，并辅以“看传统与新潮的碰撞探文化与游乐的融合品体验与传播的发酵”的宣传文案。

根据“苏州乐园”官方微博、官方网站发布的“江南文化戏曲节”中各表演节目的剪辑视频和图片，“《寻找牡丹亭》——高跷提线昆曲表演”节目的相关截图如下：

经审查，上述网络媒体报道中的涉嫌侵权内容现已删除。

一审审理中，高新区文旅局向一审法院出具了《情况说明》一份。《情况说明》称，“苏州高新区文体旅局”微信公众号于2021年3月24日发表的文章《4月3日！苏州乐园江南文化戏曲节等你来嗨》的全部内容来源于“苏州乐园”，与该局无关。

另根据上述网络媒体发布的文章，“江南文化戏曲节”活动期间，“《寻找牡丹亭》——高跷提线昆曲表演”节目于每日的13：20、17：00、20：00三个时间段分别在森林树广场和旋转门主舞台演出。

本案二审庭审中，苏高新旅游公司确认其系“苏州乐园”经营方，“江南文化戏曲节”系“苏州乐园”主办，涉案的“《寻找牡丹亭》——高跷提线昆曲表演”节目由鼎泰公司提供。鼎泰公司称，其原本与勿仑公司签订《演出合同书》是计划将《寻找牡丹亭》作为2021年4月1日“江南文化戏曲节”开幕式的表演，后来由于开幕式取消，与勿仑公司的合同没有继续履行。后来的“《寻找牡丹亭》——高跷提线昆曲表演”是鼎泰公司找了苏州艺火科技有限公司（以下简称艺火公司）做的表演。关于与艺火公司的合作往来，鼎泰公司未提交证据，对于报酬约定也未做答复。

本案一审中，勿仑公司还提交了名称为“4.1寻找牡丹亭”的微信群聊天记录，以及勿仑公司法定代表人孙荣波与微信用户“关于莉莉W的一切”和“小星”的微信聊天记录。勿仑公司指出“关于莉莉W的一切”系鼎泰公司员工，“小星”系“苏州乐园”的员工。上述聊天记录表明，“关于莉莉W的一切”于2021年3月5日与孙荣波取得联系，称“苏州文旅局执行单位”想合作高跷昆曲。随后双方组建了“4.1寻找牡丹亭”的微信群进行合作磋商。2021年4月4日，孙荣波发现“苏州乐园”举办的“江南文化戏曲节”中含有被诉侵权表演，遂向“关于莉莉W的一切”和“小星”发出质问，并表示要起诉“苏州乐园”。在与“小星”的对话中，“小星”称按演出合同约定，演出时间是一场开幕式加小长假和周末，但因为开幕式取消了，只演出了7天。2021年4月8日，“小星”又答复孙荣波称：“刚才执行公司给我打电话说，他们不认为他们演出团队侵犯知识产权诶”。

鼎泰公司、苏高新旅游公司分别确认“关于莉莉W的一切”“小星”是其员工，对微信聊天记录真实性无异议，但认为聊天记录不完整。鼎泰公司与苏高新旅游公司均称，被诉侵权表演实际只在2021年4月3、4月4日两天举办了5场，经孙荣波提出侵权主张后已停止表演。

苏高新旅游公司二审提交的《2021苏州乐园江南文化戏曲节活动合同》，系其作为甲方与鼎泰公司作为乙方于2021年3月26日签订。合同约定甲方委托乙方履行“2021年苏州乐园江南文化戏曲节活动事宜”，戏剧节活动时间为2021年4月1日至4月24日，乙方为该项活动提供项目策划、执行、制作及资源导入及推广服务，完成美陈DP点的布置，进行线下活动策划与落地执行、线上媒体宣传推广事宜。合同第九条对知识产权作出了约定，甲、乙双方各自保证在本合同履行过程中向对方提供的文字、图像、影视资料等已经取得了相关权利人的书面授权，若因前述资料侵犯第三方合法权利的，则应当由提供一方承担全部责任。根据合同约定，本次活动费用为512,160元。庭审中，鼎泰公司与苏高新旅游公司均表示，上述512,160元系整个“江南文化戏曲节”的活动费用。经勿仑公司指出，两公司确认其中被诉侵权的“提线木偶”节目的演出费用是208,000元。两公司又强调该208,000元是9天表演的约定费用，由于孙荣波的交涉，实际仅表演了两天，双方并未按208,000元金额结算。

因勿仑公司明确在本案主张的保护的是《寻找牡丹亭》中的表演艺术造型，本院在二审中组织双方就勿仑公司所主张的作品是否具有独创性，以及被诉侵权节目“《寻找牡丹亭》——高跷提线昆曲表演”是否侵权组织了辩论和举证、质证。

关于《寻找牡丹亭》作品的独创性问题，勿仑公司主张如下：

1.涉案作品通过将提线木偶、高跷、戏曲巧妙地进行融合，同时又与这些传统艺术相区别，构建了自身的独创性表达。

涉案作品诞生于勿仑公司法定代表人孙荣波与朋友的一次聊天，其调侃上海戏剧学院木偶表演专业的朋友说“你们木偶表演专业怎么不在上戏的本部和表演系、导演系一起上课，而是在上戏的戏曲分院啊”。没想到朋友非常认真的和他说，其实戏曲的发展很大程度上就是借鉴了提线木偶的表演形式。比如早期的戏曲表演只作45°的转身就是因为传统提线木偶只能作这个角度的转动。孙荣波于是获得了灵感，创作了涉案作品《寻找牡丹亭》。

从这一理念出发，涉案作品最大的独创性来源于其巧妙地融合了各种大家耳熟能详的传统技艺，包括提线木偶、高跷和戏曲，但又与其有着明显的区别——传统提线木偶中的人偶均为木质或者纸质等，而非真人，踩高跷的表演一般以舞蹈为主，传统戏曲则更是从未与提线木偶和高跷有关。涉案作品创造性地通过真人的“人偶”凸显出角色对命运安排的无奈，通过踩着高跷的高大偶师，凸显出强大的命运对角色的操控感。以如此的独特形象展现在观众面前，给观众一种凄美、神秘、另类的视觉冲击和美感。在实际的展示中，作者还会要求“人偶”真实配合偶师的提线动作，更逼真地模仿提线木偶中的人偶体态和动作。这些机械的体态和动作通过真人来模拟表演，就类似于我们熟知的“机械舞”一样，给人以一种另类的美感。

也正因为需要大量的悬停机械动作，在高跷的选择方面，作者也特别在五种高跷品类中进行了认真的考量，最终选择了西式的建筑高跷。因为中国传统的木质单根高跷，无法完成大量的悬停。因此，涉案作品是中西结合的一种尝试。与传统的提线木偶、戏曲相比，涉案作品在表演形式不仅仅局限于戏台、舞台之上，而是走下舞台走进观众之中，让观众能够更直接更近距离的与作品接触与互动，进而让观众更直观的感受作品的美感和震撼。

2.涉案作品的人物服饰造型也有其独到的独创性表达内容。

（1）关于提线偶师：提线偶师采用的是一身白色长衫长裤配以极具设计感的黑色线条礼帽，礼帽的形状呈圆形且宽大，遮住了偶师的一半面容，使其更具神秘感。之所以会采用如此另类又富有神秘感的设计，是来源于作者的一点小心思。一般而言，公共空间表演作品都用于节庆活动，一身白衣与这些场合显得格格不入，有许多的商业伙伴也希望勿仑公司将服饰换成喜庆的红色。而勿仑公司之所以坚持使用白衣加黑色线条礼帽的组合，是因为传统的提线木偶其实起源于千年前我国古老的丧葬礼仪，提线木偶在古代被称之为“丧家之戏”，而作者希望通过提线偶师的这一独特造型，让观众理解提线木偶的起源与历史，从而感悟中华文化的博大精深与源远流长。在商业演出中，即使会牺牲商业性，勿仑公司依旧坚持这一设计上的初衷。

（2）关于“人偶”杜丽娘：传统戏剧《牡丹亭》中，杜丽娘的服饰妆容遵循昆曲“闺门旦”的特征，以传统的胭脂妆、贴片子刘海、两边贴鬓及淡雅绣花女帔为主，女帔领子如意云头，下摆及膝，露出半截马面裙。整体造型突出杜丽娘的娴静、淡雅。但就服化的细节而言，各版本的杜丽娘却是不尽相同，特别是在杜丽娘的“头面”（主要指头发上的装饰品，包括发簪、水钻、点翠、银钉等）及服装上，大部分造型师都会有自己的设计，从“头面”的发簪、点翠，到额头的水钻、再到服装的颜色（主要以粉、蓝、白为主）、花纹（以花卉为主），无不彰显造型师自己对杜丽娘造型美感的不同理解。(下图为不同杜丽娘造型)

涉案作品《寻找牡丹亭》虽然以杜丽娘形象作为作品的“人偶”部分，但是在服化上亦有其自身独到设计，特别是在“头面”的设计上，包括水钻的形状及分布、蝴蝶式的发簪、两鬓的三朵绢花、双球耳垂与耳后的流苏；服装上以蓝色为主色调，辅以红色的牡丹花。这些设计与传统的杜丽娘形象均有明显的不同，也体现了作者对杜丽娘小家碧玉形象的自身体悟。

综上所述，勿仑公司从造型设计理念出发，结合自身对提线木偶、高跷、戏曲的理解，从而创作出了涉案作品。即便该作品不构成美术作品，其在戏曲之上巧妙融合了其他元素所产生的另类之美，亦构成著作权法意义上的戏剧作品或其他作品，属于《著作权法》所保护的作品。

鼎泰公司称，勿仑公司主张保护的作品并不具有独创性。体现如下：

1.勿仑公司只是取巧地将各种大家耳熟能详的传统技艺，包括提线木偶、高跷和戏曲融合在一起，并做了一些创新，但创新不等于独创，涉案作品最多也只能算是演艺模式上的创新。涉案作品无论是从表演形式还是人物服饰造型上来看均不具有独创性，并不符合《著作权法》所保护的作品范围。

（1）勿仑公司的木偶唱昆曲表演形式不具有独创性。提线木偶是我国的传统民间艺术，木偶唱昆曲由来已久。2016年，昆曲木偶被列为江苏第四批省级非物质文化遗产保护项目，勿仑公司仅仅是将木偶中的人偶换成真人。而真人提线木偶这种演艺形式广为流传，表演形式多种多样。为此，鼎泰公司举证如下：

①微信公众号“洛阳魏坡新序”2019年11月3日发布的标题为《高手在民间！“真人版”提线木偶惊艳魏家坡》文章中的配图如下：

②网络用户2021年12月3日在“bilibili”在线视频平台上发布的标题为《开封清明上河图木偶形式真人表演》的段视频截图如下：

③网络用户2020年9月27日在搜狐网上发布的标题为《中原好去处——<黄帝千古情>》的文章配图如下：

④网络用户2023年5月8日在搜狐网发布的标题为《“五一”小长假完美收官，浚县古城圆满完成接待任务！_手机搜狐网》文章配图如下：

⑤网络用户2020年6月22日在网易发布的标题为《丽江千古情“网红天团”出道为激活演出市场复苏提供新风向》的文章配图如下：

⑥网络用户2023年4月12日在搜狐网发布的标题为《敲黑板！“山漾海市·缘起南山”2023年春季庙会即将启蒙！详细游玩攻略速戳》的文章配图如下：

（2）高跷及偶师的设计也不具有独创性。高跷也是我国的传统民间艺术，高跷偶师的造型及建筑高跷的选用并非勿仑公司的独创。而早在2011年，美国PLC的生态主题艺术表演《南纬69。》中就用到了类似的表演形式和相同的服饰、头饰。从中也不难看出，勿仑公司照搬照抄了《南纬69。》中高跷的造型和设计，包括踩高跷偶师的服装、礼帽、建筑高跷等，只是为了适应中国国情的需要，将其中的人偶忍者改成杜丽娘的形象了。《南纬69°》表演形象如下：

勿仑公司登记的美术作品图片中将偶师的大礼帽换成了背篓，这也不属于勿仑公司的原创，而是源自《倩女幽魂》中书生宁采臣的背篓造型如下：

（3）昆曲表演及杜丽娘的形象造型上，勿仑公司更不具有独创性。昆曲是中国传统戏曲中最古老的剧种之一，而《牡丹亭》更是广为流传，其中杜丽娘人物造型、装束、配饰等早已形成特定认知，均具有相似性且被公众所熟知。勿仑公司所称的杜丽娘的造型显然体现不出其独创性。两方演员所着服装不仅颜色完全不一样，装束上的头饰更是不一样。而且早在2018年4月11日，鼎泰公司同位昆曲演员穿着类似的装束（衣服、头饰）在苏州科技城景瑞无双售楼处进行了昆曲表演，勿仑公司的表演则发表于2018年10月份，勿仑公司称鼎泰公司抄袭其杜丽娘的装束完全没有依据。为此，鼎泰公司提交了如下图片：

综上，勿仑公司将三个本身并不具有独创性的技艺简单结合在一起，当然也不具有独创性。勿仑公司可以提线加高跷的表演形式来表演《牡丹亭》，但不能垄断该表演形式。

苏高新旅游公司意见同鼎泰公司。

关于侵权比对，勿仑公司主张：（1）被诉侵权节目的表演形式与勿仑公司的《寻找牡丹亭》并无二致，同样采用了提线木偶、高跷和戏曲的结合形式，并且结合方式完全相同。通过观察提线偶师的脚部可以看出，其使用的也是西式的建筑高跷。其背后的介绍板上，也写有《寻找牡丹亭》这一作品名称而非使用传统戏曲的《牡丹亭》命名，且在背后介绍板上的简介中与勿仑公司的《寻找牡丹亭》的作品介绍文字、标点等均相同。（2）在“人偶”杜丽娘的“头面”上，被诉侵权节目虽与勿仑公司的《寻找牡丹亭》采用了不同的色调，但是无论从头发贴片的形式还是两鬓的绢花、耳垂还是耳后的流苏来看，其样式是基本相同的。头顶的发簪也都采取了蝴蝶状的样式，旁边配有六边形图案的发夹。总体上构成实质性近似。勿仑公司提供的对比图片如下：

在此基础上，勿仑公司认为鼎泰公司、苏高新旅游公司实施的行为侵害了其涉案作品的复制权、展览权和信息网络传播权。

鼎泰公司、苏高新旅游公司认为，勿仑公司并不能垄断高跷加昆曲的表演形式，被诉侵权表演的人物形象与勿仑公司主张的作品有明显的不同，不构成相同或实质性近似。

二审法院认为

本院认为，根据当事人诉、辩主张，本案二审争议焦点为：一、勿仑公司本案中主张保护的作品是否具有独创性；二、本案的侵权行为争议如何认定；三、在侵权行为成立的情况下，本案侵权民事责任如何确定。

根据审理查明的事实，并结合当事人意见陈述，本院对上述争议焦点评判如下：

一、关于涉案作品的著作权认定

根据勿仑公司一审提交的书面意见以及二审中的进一步明确，勿仑公司本案主张保护的作品是其创作的名称为《寻找牡丹亭》的表演节目。根据当事人诉、辩意见，涉案作品的著作权认定，需要探讨的是涉案作品的载体及其发表时间，以及属于何种作品类型两个争议。

（一）关于涉案作品的载体及其发表时间

尽管勿仑公司在一审立案时提交了鲁作登字-2021-F-0048874号作品登记证书作为其权利依据，但随后又补充提交了《寻找牡丹亭》在2018年乌镇戏剧节进行公开表演的证据和相关的短视频、照片，并在书面意见中以所涉短视频、照片为侵权比对依据。在一审庭审中，勿仑公司声明其申请版权登记是进行事后的补充登记，且登记时搞错了公开发表时间。在勿仑公司已经举证了本案所主张保护的作品的首次发表时间证据以及首次发表时的载体证据的情况下，本案不能再以勿仑公司一审提交的作品登记证书认定其完成创作日期，同时也不能以该作品登记证书备案的图片限定其作品内容。本案应当以《寻找牡丹亭》在2018年乌镇戏剧节进行公开表演时的形成的视觉资料为涉案作品的主要载体，并以此确认其首次发表时间。

（二）关于涉案作品的独创性及其作品类型认定

在作品类型上，勿仑公司首先主张的是《寻找牡丹亭》的表演艺术造型构成美术作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。尽管美术作品通常体现为以线条、色彩构建的静态形象，但表演艺术造型通常体现为立体且动态的形象，区别于传统意义上的美术作品。因此，对于表演艺术形象是否构成美术作品的判断，应当综合评判创作者对整体表演形象的构思与塑造以及对具体人物、道具的设计两个方面。根据勿仑公司所提交的载体证据，《寻找牡丹亭》确实是融合了提线木偶、高跷以及昆曲的一种表演形式。在表演形象上，《寻找牡丹亭》最直观的体现就是提线偶师踩着高跷操控昆曲演员进行表演。如鼎泰公司、苏高新旅游公司所言，提线木偶、高跷以及昆曲，均是我国传统文化艺术的表演形式。但对传统文化艺术表演形式进行组合并非当然的不具有《著作权法》意义上的独创性。根据《著作权法》第三条规定，著作权法所保护的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。其中，独创性的判断关键在于所创作的内容是否区别于公有领域的智力成果。对于传统文化艺术表演形式的组合是否构成《著作权法》上的作品的认定，关键在于其组合方式以及所构造的艺术形象是否区别于公有领域的文化艺术成果，是否体现出了能被社会公众所感知的独创性表达。本案中，鼎泰公司所举的由提线偶师脚踩高跷与传统戏曲演员配合演出的证据均形成于2019年之后。鼎泰公司所提交的《南纬69°》表演，其人物造型的公开时间未能明确，且明显与提线木偶、高跷加中国传统戏曲人物组合而成的表演形象不同。鼎泰公司二审所提出的被列为第四批江苏省级非物质文化遗产代表性项目的“昆曲木偶”并非真人表演，在艺术造型上也与《寻找牡丹亭》存有明显的区别。因此，本案并无证据证明提线偶师脚踩高跷操控昆曲演员的表演形象在勿仑公司发表涉案作品时已经是公有领域的表演艺术造型。在具体的角色造型上，《寻找牡丹亭》的提线偶师整体为白色装扮，以独特造型的宽大头罩遮盖住了提线偶师的大部分面容，其采用的高跷并非中国传统木质高跷，而是采用细长的西式机械高跷，提线偶师穿着细长的白色裤子将高跷罩住，进而使得提线偶师整体呈现为极为高大的形象且半遮半掩的头部高悬于上空。如勿仑公司所称，该形象设计整体呈现出了一种凄美、神秘、另类的视觉冲击和美感。因此，《寻找牡丹亭》尽管以中国传统表演形式为基础，但也融合了具有现代色彩的元素，并呈现出了更为丰富的审美价值。综上，本院认定《寻找牡丹亭》的表演形象具有独创性，且具有文化艺术上的审美价值，应当作为美术作品予以保护。关于鼎泰公司所举证的《南纬69°》表演，其头罩造型与《寻找牡丹亭》的提线偶师确有近似之处，但即使其形成时间真实，《寻找牡丹亭》对该头罩造型的借鉴也不足以否认其独创性。《寻找牡丹亭》呈现出来的正是一个融合传统艺术与现代元素的表演形象，值得著作权法予以保护。

关于勿仑公司提出的以戏剧作品对《寻找牡丹亭》予以保护的请求，本院认为，根据《著作权法实施条例》第四条第四项规定，戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品戏剧作品。通常认为，戏剧是一种综合性舞台艺术，综合运用了文学、表演、音乐、舞蹈、导演、美术等艺术手段。随着文化艺术表演形式的不断发展，戏剧作品对于舞台的限定不应当局限于传统的固定舞台，关键在于是否可以借助一定的表演空间向观众呈现包含音乐、舞蹈、美术等综合性艺术的表演。但戏剧作品区别于体现表演形象的美术作品以及体现说唱内容的曲艺作品之处，在于其具有一定的剧情。即戏剧作品需要按照既定的剧本或脚本呈现出一定的表演情节。如勿仑公司创作的《寻找牡丹亭》等公共空间表演作品，综合运用了演员形态表演、音乐、美术等艺术手段，在具有一定剧情的情况下，可以认定为戏剧作品予以保护。但本案中，勿仑公司提供的载体证据中仅有《寻找牡丹亭》不足20秒的短视频，而且视频中更多展现的是艺术造型而不是表演情节。因此，本案认定《寻找牡丹亭》为戏剧作品缺乏载体依据，在能够通过美术作品予以保护和救济的情况下，本院对于勿仑公司提出的戏剧作品的保护主张不予支持。

二、关于本案侵权争议

根据审理查明的事实，苏高新旅游公司系“苏州乐园”的经营主体。2021年4月“苏州乐园”举办的“江南文化戏曲节”活动系由鼎泰公司具体承办。苏高新旅游公司作为主办方，鼎泰公司作为承办方，均应当为该活动涉及的表演节目承担法律责任。

根据“苏州乐园”的对外宣传，被诉侵权表演在表演清单中名为“提线昆曲”，在表演现场的背景板中则明确其名称为“《寻找牡丹亭》——高跷提线昆曲表演”，且背景板中的节目简介与勿仑公司的《寻找牡丹亭》作品简介相同。再结合鼎泰公司此前已经与勿仑公司签订了《寻找牡丹亭》的表演合同，本案足以认定鼎泰公司具有抄袭勿仑公司的《寻找牡丹亭》的恶意。“苏州乐园”在对“江南文化戏曲节”的宣传中还使用了勿仑公司的《寻找牡丹亭》作品在乌镇戏剧节公开表演时的照片，尽管该行为不在勿仑公司本案所主张的侵权行为范围之内，但该行为更加印证了“江南文化戏曲节”组织方的侵权恶意。在实质性相似的判断上，被诉侵权表演的形象设计，同样是提线木偶、高跷以及昆曲角色杜丽娘的组合，与勿仑公司的《寻找牡丹亭》相同。在具体形象上，尽管二者的杜丽娘服装以及头饰存有一定区别，但在涉案作品最具有独创性的提线偶师的造型设计上高度近似，仅有细微的差别。在此情况下，本院认定被诉侵权表演与勿仑公司的《寻找牡丹亭》表演形象在整体上构成实质性相似，被诉侵权表演侵害了勿仑公司就《寻找牡丹亭》美术作品所享有的复制权。鼎泰公司、苏高新旅游公司将该侵权表演形象在“苏州乐园”所举办的“江南文化戏曲节”中进行了公开展示，以此招揽游客，其行为侵害了勿仑公司就《寻找牡丹亭》美术作品所享有的展览权。除现场表演之外，“苏州乐园”还将其所举办的“江南文化戏曲节”中各节目的片段进行剪辑，连同部分现场照片在互联网平台上进行发布。所发布的视频、图片上含有被诉侵权表演形象，被诉侵权表演的部分现场图片还被作为宣传海报进行使用以招揽游客。上述行为使得相关公众可以在选定的时间和地点获得涉案美术作品，且构成对涉案美术作品的实质性利用并从中获取商业利益。因此，勿仑公司主张该行为侵害了其对涉案美术作品所享有的信息网络传播权，本院亦予以支持。

综上，被诉侵权表演侵害了勿仑公司对《寻找牡丹亭》表演形象美术作品享有的复制权、展览权、信息网络传播权。“江南文化戏曲节”活动系由苏高新旅游公司所经营的“苏州乐园所”主办，鼎泰公司具体实施，本案应认定鼎泰公司与苏高新旅游公司为共同侵权行为人，应共同承担本案侵权民事责任。苏高新旅游公司与鼎泰公司签订的合同中关于知识产权侵权责任的约定属于内部约定，并不具有对抗勿仑公司的效力。

三、本案侵权民事责任的承担

（一）关于停止侵权及消除影响的诉讼请求

根据审理查明的事实，“江南文化戏曲节”在本案诉讼发生时已经结束，含有侵权表演内容的相关文章、视频亦已经删除，因此勿仑公司仍主张判令停止侵权并无依据。勿仑公司在本案主张的为涉案作品的财产性权利，本案也没有证据表明被诉侵权行为对勿仑公司造成了严重的不良影响，进而需要以刊登声明的方式消除影响。因此，本院对于勿仑公司提出的刊登声明、消除影响的诉讼请求亦不予支持。

（二）关于本案损害赔偿责任的承担

根据《著作权法》第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案被诉侵权表演出现于“苏州乐园”所举办的商业性表演活动，对于勿仑公司的损害结果主要体现于对勿仑对涉案作品享有的商业利益的侵害。因此，本案侵权损害赔偿数额的确定，应当考虑涉案作品《寻找牡丹亭》的商业价值，以及侵权行为对勿仑公司商业利益的具体侵夺情况。

根据勿仑公司提交的关于其公司创作理念以及本案作品《寻找牡丹亭》的创作过程的材料可以看出，《寻找牡丹亭》以及勿仑公司创作的其他作品，融合了中国传统戏曲文化和西方现代化的公共空间表演。公共空间表演脱离了对传统表演舞台的依赖，可以在更为广阔和多样的空间进行表演和展示，也更强调与观众之间的互动性。在我国商业地产、旅游地产不断兴起和壮大的背景之下，公共空间表演这种主要适用于户外和游园活动的新兴表演形式，具有越来越高的商业价值。涉案作品《寻找牡丹亭》，融合了传统与现代的表演方式和表演形象，其与昆曲表演的结合，对于以传统文化为主题的娱乐、文化活动而言，更加具有商业价值。

本案中，“苏州乐园”举办的商业活动主题为“江南文化戏曲节”。勿仑公司的《寻找牡丹亭》融合了江南特色文化代表之一的昆曲，与该活动主题高度契合。“苏州乐园”在“江南文化戏曲节”活动的宣传文案显示了“提线昆曲‘偶遇’杜丽娘”在整个活动中的重要地位。《寻找牡丹亭》对传统与现代表演方式的融合也正契合“江南文化戏曲节”提出的“看传统与新潮的碰撞探文化与游乐的融合品体验与传播的发酵”的宣传文案。勿仑公司所举证的微信聊天记录也表明了“江南文化戏曲节”在活动策划时已经选定了“高跷昆曲”作为表演节目之一。基于勿仑公司的《寻找牡丹亭》在此类主题活动中的影响力，鼎泰公司主动与勿仑公司联系并签订了表演合同。但鼎泰公司随即毁约，自行组织表演。因此，涉案的侵权行为实际上直接侵夺了勿仑公司在“江南文化戏曲节”活动中本应获得的市场交易机会。本案可以依据苏高新旅游公司与鼎泰公司签订的合同以确定侵权损害赔偿的计算基础。庭审中查明，苏高新旅游公司与鼎泰公司签订的合同中，被诉侵权表演的对价为208,000元。该对价可作为判断勿仑公司因侵权行为被侵夺的商业机会的对应金额。尽管鼎泰公司与苏高新旅游公司均称被诉侵权表演因勿仑公司法定代表人孙荣波的交涉而未能完成全部演出，但并未能举证证明实际的表演场次。本院还认为，鼎泰公司与苏高新旅游公司之间签订的合同一定程度上反映了“苏州乐园”举办的“江南文化戏曲节”对于《寻找牡丹亭》作品的需求以及报价，因而双方对于被诉侵权表演演出价格的约定可以作为计算勿仑公司因商业机会被侵夺所产生的损失的计算基础。即使有部分约定的表演场次因权利人的交涉而未能实际完成，但也不影响侵权行为侵夺勿仑公司相应金额商业机会的认定。当然，本案在确定损害赔偿数额时还应当考虑勿仑公司如正常进行相应场次的演出所支出的必要成本。对此勿仑公司未能提供有效证据予以证明，进而勿仑公司因商业机会被侵夺所产生的损失数额无法精确计算。关于勿仑公司所提出的惩罚性赔偿主张，鉴于本案缺乏对损失数额进行精准认定的基础，惩罚性赔偿也难以适用。但本案侵权行为人的主观恶意应当作为酌定赔偿的考虑因素。综上，本院酌定鼎泰公司、苏高新旅游公司连带赔偿勿仑公司因侵权行为产生的经济损失20万元。

勿仑公司主张的3万元维权费用在合理范围之内，本院予以全额支持。勿仑公司明确该笔赔偿仅向鼎泰公司主张，系对自身权利的处置，本院予以确认。

二审裁判结果

综上，一审判决认定事实存有遗漏，侵权认定不当，本院二审在补充查明相关事实后予以改判。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五项、第八项、第十二项、第五十四条、《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，判决如下：

一、撤销苏州市虎丘区人民法院作出的（2022）苏0505民初2945号民事判决；

二、苏州鼎泰文化传播有限公司、苏州高新旅游产业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上海勿仑文化传播有限公司经济损失20万元；

三、苏州鼎泰文化传播有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上海勿仑文化传播有限公司维权合理开支3万元；

四、驳回上海勿仑文化传播有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9100元，二审案件受理费9100元，均由苏州鼎泰文化传播有限公司、苏州高新旅游产业集团有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 林银勇

审 判 员 杨金琼

审 判 员 严常海

二〇二三年七月十七日

法 官 助 理 王   聪

书 记 员 周圣一