知识产权视野中的遗传资源国际立法：进程、草案解析及我国的因应

内容提要

2000年世界知识产权组织成立了知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会，开始讨论和审议涉及遗传资源的知识产权问题。经过20余年的努力，2022年世界知识产权组织大会终于作出为缔结一部国际法律文书而最迟于2024年召开外交会议的决定。外交大会谈判的基础是知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会主席编拟的《知识产权、遗传资源和遗传资源相关传统知识国际法律文书草案》。目前发展中国家和发达国家对该草案的目标、披露要求的客体、内容和触发点以及未遵守披露要求的后果等关键问题仍存在较大分歧，外交会议谈判能否解决这些分歧依然具有不确定性。我国是生物多样性最为丰富的国家之一，药物专利态势分析显示我国正在向遗传资源利用国转变，我国在外交会议谈判中的定位应该是遗传资源提供国和快速发展之中的遗传资源利用国。我国需要以该定位为指导，在谈判中同时维护我国作为提供国和快速发展之中的利用国的利益。

关 键 词

遗传资源 传统知识 披露要求 外交会议 利用国

2022年7月21日，世界知识产权组织（以下简称WIPO）大会（General Assembly）决定，最迟于2024年召开一次外交会议（Diplomatic Conference），以缔结一部关于知识产权、遗传资源和遗传资源相关传统知识的国际法律文书（International Legal Instrument Relating to Intellectual Property, Genetic Resources and Traditional Knowledge Associated with Genetic Resources）。这标志着各国在WIPO知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore）（以下简称政府间委员会）这一国际论坛上，围绕遗传资源所涉及的知识产权议题进行的讨论和基于案文的谈判取得了重大突破。事实上，该讨论和谈判从2001年开始，在20余年的时间内召开了43次政府间委员会会议（除了2015年以及2020年和2021年新型冠状病毒肺炎大流行期间未召开会议），发达国家和发展中国家在是否有必要通过谈判推出有形的成果或者缔结具有法律约束力的国际文书的问题上存在严重的分歧。对于在遗传资源和传统知识议题上拥有核心利益的发展中国家而言，WIPO大会作出召开外交会议的决定无疑是一个成功的谈判成果，也代表了多边主义的胜利。

遗传资源所涉及的知识产权议题被提上WIPO的相关议程与促进1992年《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity）（以下简称CBD）所确立的遗传资源的获取和惠益分享（Access to Genetic Resources and Benefit-sharing）法律制度的实施具有极为密切的关系。为了照顾和平衡不同国家和利益群体的关切，WIPO在2000年成立了政府间委员会，作为一个国际论坛用于讨论和审议有关议题。在发展中国家的推动下，遗传资源所涉及的知识产权议题从缺少目标指引的讨论发展到基于案文的谈判，并加快朝着缔结具有法律约束力的国际文书的方向演进。为此，2019年政府间委员会主席以个人名义编拟了《知识产权、遗传资源和遗传资源相关传统知识国际法律文书草案》（以下简称《草案》），并被确定为2022年WIPO大外交会议谈判的基础。我国是世界上生物多样性和遗传资源最为丰富的国家之一，在2008年修改《专利法》时引入了遗传资源保护的有关规定，并在实施中取得了一些成效。在未来外交会议的谈判中，我国应当明确自身定位，以建设性态度参与谈判，努力推动形成能够兼顾各方利益的国际法律规则。本文首先介绍遗传资源所涉及的知识产权议题的提出背景，回顾并评述这一议题从宽泛的讨论发展到缔结国际法律文书的过程，其次深入解析作为外交会议谈判基础的《草案》，厘清《草案》背后的各种考虑和选择，最后就我国如何因应外交会议谈判提出对策和相关建议。

一、知识产权视野中遗传资源国际立法的进程

1999年，遗传资源所涉及的知识产权议题被发展中国家提上WIPO的相关议程，以期解决遗传资源的“盗用”或“不当利用”（misappropriation）问题，以及确保实现公正和公平地分享利用遗传资源所产生的惠益的目标。WIPO随后成立了专门供讨论和审议议题的政府间委员会。在2001—2009年之间，政府间委员会针对上述议题主要开展了一些“非规范性的”（non-normative）工作，但从2010年开始，政府间委员会启动了“基于案文的谈判”（text-based negotiations）和“规范制定”（norm-setting）工作。经过多年的谈判，2022年WIPO大会终于作出了最迟于2024年召开外交会议的决定，遗传资源所涉知识产权问题的国际立法即将进入最后阶段，这个决定经历了一个非常复杂和曲折的过程。

（一）遗传资源所涉知识产权问题的提出及政府间委员会的成立

作为具有战略意义的资源，遗传资源是生命科学研究和开发活动的宝贵原材料，拥有巨大的科研和商业开发价值。长期以来，地球上的遗传资源被视为人类共同遗产，经济富有且技术领先的发达国家可以自由获取和开发利用发展中国家拥有的丰富和多样的遗传资源，并就终端成果申请获得专利权等知识产权，从而独占此类资源开发利用所产生的惠益。20世纪80年代末，发展中国家借助国际社会谈判关于保护全球生物多样性公约的机会提出了扭转这一态势的法律措施。1992年通过的CBD基于公正（equity）原则构建了遗传资源的获取和惠益分享国际法律制度，包括：国家对其自然资源（包括生物资源和遗传资源）拥有主权权利；获取遗传资源须经提供此种资源的国家的事先知情同意；基于共同商定的条件，公正和公平地分享利用遗传资源所产生的惠益。

然而，在CBD的实施过程中，发达国家作为遗传资源利用方并没有积极采取立法、行政或政策等措施实施上述国际法律制度，尤其是公正和公平地分享利用遗传资源所产生的惠益的要求和规则。由于该法律制度规制的是遗传资源跨国流动和开发利用中的权利义务关系，仅依赖作为遗传资源提供国的发展中国家的立法等措施无法确保其得到充分实施。尽管一些生物多样性丰富的发展中国家制定了规制遗传资源获取和惠益分享的立法等措施，但由于欠缺执法经验、存在监管漏洞、专业人员稀缺和公众意识不高等原因，“不当利用”行为仍然无法得到有效地制止。针对这一新的态势，发展中国家自20世纪90年代后期以来不断寻求推动上述国际法律制度的全面和有效实施。

遗传资源并非人类智力活动的产物，但基于或利用遗传资源做出的发明可以申请专利等知识产权。已公开的很多案例显示，“不当利用”遗传资源和传统知识往往伴随着针对基于或利用这些资源和传统知识做出的发明申请专利并获得专利权，因为专利权能让遗传资源利用方最大化地收取基于或利用此类资源和传统知识所开发的商业产品的销售利益。在促进遗传资源的获取和惠益分享国际法律制度实施的背景下，国际上提出了这样一种设想，即是否应当以及在何种程度上将专利制度用于阻止遗传资源利用方的“不当利用”行为，换言之，是否应当以及在何种程度上将专利制度用于确保利用方遵守各国根据CBD推出的关于遗传资源的获取和惠益分享的立法措施。

关于专利制度应当被用于阻止“不当利用”遗传资源的具体建议在1999年被提出。当年9月，WIPO召开了专利法常设委员会第三次会议，主要任务是讨论专利法条约草案。在本次会议上，哥伦比亚代表团提交了一份名为“生物和遗传资源保护”的简要文件，主张专利法条约应包含基于两项具体建议的条文：第一项建议是“所有工业产权保护应当保证国家生物和遗传遗产的保护，因此与以上遗产的组成部分有关的专利授予或注册应当以它们的合法获得为条件”；第二项建议是“如果寻求保护的商品或服务的制造或开发是源自作为原产国的某个成员的遗传资源或其产品，每份文件应当明确说明准予获取遗传资源的合同及其副本的登记编号”。

哥伦比亚代表团强调其建议是关于遗传资源和生物资源的保护及其合法获得的程序或形式方面的问题。该建议实际上是将专利申请与遗传资源获取和惠益分享法律联系在一起，得到了众多发展中国家的支持，但主要发达国家认为上述建议与实质专利法问题有关，因此不适合纳入专利法条约中。由于双方分歧很大，专利法常设委员会随即请求WIPO秘书处安排有关的工作组和专题会议，对生物和遗传资源有关问题进行考虑和讨论。通过专题会议的讨论，各方就支持在WIPO内成立一个适当的用于开展未来工作的论坛达成共识。2000年5月11日，通过专利法条约外交会议的启动，在发展中国家的普遍支持下，哥伦比亚再次将其先前提交的建议摆上谈判桌，发达国家以专利法条约聚焦于形式和程序事项予以反对。这一分歧引发了一场危机，从而威胁到整个外交会议的正常推进。为了不影响专利法条约的通过，发展中国家撤回了提议，与发达国家达成了妥协。相应地，WIPO总干事宣布了一项议定声明：“成员关于遗传资源的讨论将在WIPO中继续进行，讨论的形式将留待总干事与成员磋商后决定。”

经过与成员的磋商，WIPO总干事建议应当成立一个方便讨论有关遗传资源问题的独立机构，同时建议该讨论应包括先前WIPO在传统知识和民间文学艺术表达的保护上所取得的成果。2000年9月召开的WIPO大会审议了秘书处准备的一份题为“关于知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术的事项”的文件，决定批准成立政府间委员会。它将作为一个供成员讨论在此前磋商中确认的三大主题的论坛，这些主题为“产生于遗传资源的获取和惠益分享、保护传统知识（不论是否与遗传资源有关）和民间文学艺术表达背景下的知识产权问题”。值得注意的是，发展中国家在会议发言中纷纷表态支持成立政府间委员会，但发达国家对此并不热衷，仅日本和法国两个国家代表发达国家进行表态发言。

政府间委员会的成立是不同方面的动机和考虑共同作用的结果。其中首要原因是WIPO在《与贸易有关的知识产权协定》通过后再次展示其在全球知识产权治理中拥有重要地位的努力。时任WIPO总干事的卡米尔·伊德里斯（苏丹籍）以及WIPO秘书处在政府间委员会的成立过程中发挥了极为关键的作用。这也激起了发展中国家对于政府间委员会很高的期待。尽管政府间委员会的成立是朝着实现发展中国家的愿望并保障其利益迈出的一大步，但由于“建设性模糊”（constructive ambiguity）这一谈判技巧被运用于创设政府间委员会的谈判之中，导致政府间委员会从成立时起就带有一些“先天不足”，包括：其法律地位未获清晰界定；未被赋予明确的任务授权（mandate）；政府间委员会与WIPO其他机构以及相关的国际论坛的关系不明；没有指明政府间委员会工作成果的属性。实际上，这些不足是发达国家有意追求的，反映了发达国家愿意参加讨论但又不愿推动达成具体的规范性成果的考虑。需要指出的是，上述不足为政府间委员会接下来开展工作制造了很多的障碍，这也可以解释为什么政府间委员会已经运作了20余年却并没有产出任何实质性的成果。

（二）政府间委员会关于遗传资源所涉知识产权问题讨论和谈判情况的回顾与评述

如上所述，政府间委员会成立时并没有被赋予明确和具体的任务授权，其得到的是一个非常宽泛的任务授权，即“讨论先前磋商中确认的三大主题”。在政府间委员会第一次会议上，成员考虑了秘书处所建议的需要讨论的一系列任务（task），它们同时涵盖了“防御性的”（defensive）和“积极的”（positive）保护路径。

就遗传资源而言，秘书处查明和建议了五项任务，其中前两项是：考虑为遗传资源的获取和惠益分享合同协议（contractual agreements）制定“合同指导做法”（guide contractual practices）、准则（guidelines）和知识产权示范条款（model intellectual property clauses）；考虑为国内专利法制定适当的规定或准则，以促使符合各国关于遗传资源的获取的措施以及符合已有的国际知识产权标准。上述两项任务所提及的知识产权问题产生于遗传资源的获取和惠益分享法律制度的实施过程，它们成为知识产权与遗传资源获取和惠益分享这两个不同领域的交汇点（interface），值得讨论并探寻进一步开展工作的选项。

政府间委员会很快启动了为遗传资源的获取和惠益分享合同协议制定“合同指导做法”和知识产权示范条款的工作。通过向成员及利益相关者发放调查问卷和汇编调查结果，秘书处在较短的时间内开发了一个“与生物多样性相关的获取和惠益分享协议数据库”，收录了不同类型的获取和惠益分享协议，并且特别侧重这些协议中的知识产权条款。该数据库作为一种不断更新的能力建设工具，能够为起草和谈判关于获取和惠益分享合同协议的利益相关者提供必要的信息和指导。与此同时，上述“合同指导做法”（仅处理知识产权问题）的制定工作也已展开，政府间委员会第六次会议审议了《遗传资源：获取和惠益分享知识产权合同指导做法草案》。

第二项任务涉及在国内专利法中引入新的关于披露有关信息要求的规则。实际上，在2000年前后，WIPO内部和CBD缔约方大会建议的新的披露有关信息的要求是，专利申请人披露其请求保护的发明中所利用的遗传资源和传统知识的原产国和来源以及事先知情同意和惠益分享协议的证据（以下简称披露要求）。相比于政府间委员会推进工作上的迟缓，CBD缔约方大会已经在其通过的文件中提及了在申请知识产权时披露遗传资源原产国以及土著和地方社区传统知识、创新和做法的来源的问题。鉴于这一要求的“专业性”，CBD第六次缔约方大会请求WIPO编拟一份关于上述披露要求的技术研究报告。政府间委员会积极响应，在政府间委员会第五次会议前编拟完成该报告，并通过WIPO大会转交给CBD秘书处。该报告有助于不同的利益相关者深入理解专利法与遗传资源的获取和惠益分享法律制度之间的相互关系。

除了上述两个方面的工作，政府间委员会第五次会议考虑了专利制度中有关遗传资源防御性保护的实际机制的问题。防御性保护本来是为解决传统知识的保护而提出的策略，但已有成员强调要在传统知识和遗传资源的保护问题上采取一体化的路径，这意味着有必要考虑将传统知识的防御性保护机制延伸至遗传资源问题之上。

政府间委员会在第一个任务授权期间（2001—2003年），通过讨论和审议以上问题，确定了遗传资源所涉及的三个实质性的知识产权问题，即遗传资源的防御性保护、披露要求以及与获取和惠益分享合同协议有关的知识产权问题。这显示政府间委员会完成了议题定型的工作，此后的讨论都将围绕这三个问题展开。当然，政府间委员会在其第一个任务授权期间取得了一些工作成果，例如开发数据库和编拟技术研究报告等，但在发展中国家看来，这些成果都是“非规范性的”，发展中国家期望的是开展“规范制定”工作，同时强调此类工作最后的成果应当是“法律文书”（legal instrument）。由于“规范制定”工作缺乏进展，发展中国家在商定政府间委员会2004—2005年新的任务授权时要求其转入“规范制定”工作，但发达国家对此表示反对，强调在转入此类工作之前需要开展进一步的概念理解、信息收集和政策辩论工作。

在双方无法达成协议的情况下，2003年WIPO大会不得已介入商定任务授权的谈判，经过大会主席的协调，一个新的任务授权达成了。要特别强调的是，“国际维度”“一部或多部国际文书”第一次出现在任务授权之中，这意味着，政府间委员会开始明确转向“规范制定”工作。此外，“不损害其他国际论坛进行的工作”对于发展中国家也非常有利，因为该表述可以用来反击发达国家阻碍其他国际论坛（例如世界贸易组织）讨论关于遗传资源和传统知识问题的企图。不过换一个角度看，这个新的任务授权虽然体现了发展中国家的愿望，但仍存在一定的模糊性。

在新的任务授权期间，考虑到WIPO大会提出了“加快工作”的要求，成员尤其是发展中国家期待政府间委员会能够在规范制定工作的成果内容、属性以及方法等问题上取得明显的进展。然而，经过2004—2005年、2006—2007年和2008—2009年三个任务授权期间的讨论和审议，政府间委员会针对遗传资源所涉及的三个实质性知识产权问题所进行的规范制定工作没有取得任何突破。造成这种局面的原因主要有两个：其一，主要发达国家在上述期间依然不愿参与规范制定工作，不仅如此，他们对于秘书处拟定保护传统知识和传统文化条款草案的举动表示不满，认为这偏向于发展中国家的利益；其二，很多成员对于如何推进规范制定工作尚未表达立场和提出具体建议，仅瑞士、日本、欧盟和非洲集团等向政府间委员会提交了关于遗传资源防御性保护和披露要求等问题的提案。

尽管2004—2009年间政府间委员会的规范制定工作没有取得突破，但政府间委员会对先前讨论过的遗传资源所涉及的知识产权问题进行了回顾和总结，同时查明了继续进行工作或进一步开展工作的各种选项。除了考虑实质性问题的选项，应许多成员的请求，秘书处针对政府间委员会任务授权提及的“国际维度”（international dimension）进行分析并提出了可能的选项。此外，随着规范制定工作的停滞不前，政府间委员会开始给予工作方法更大的关注，有些成员提出了“闭会期间工作”（inter-sessional work）的方法。

由于规范制定工作陷入僵局，发展中国家试图通过商定新的任务授权推动相关工作朝着有利于自身的方向发展。在商定2010—2011年期间的任务授权时，非洲集团提交了一份提案，包含“具有国际法律约束力的”文书和“基于案文谈判”的措辞。虽然各成员未能就是否纳入这些措辞达成一致，但出人意料的是，2009年WIPO大会经过艰难的谈判为政府间委员会设定了包含以上措辞的任务授权，并首次提到涉及所有三大主题的“基于案文的谈判”“国际法律文书”以及召开外交会议的可能性。这些措辞的明确提及意味着政府间委员会已经完成向规范制定工作的转变，而这一转变花费了6年的时间。

从2010年开始，政府间委员会努力进行真正的“基于案文的谈判”，注意力也随之转向寻找更有效的工作方法，政府间委员会根据有关建议启用了“闭会期间工作组”的工作方法。由小范围的专家组成的“闭会期间工作组”拟定了内容更加精简的案文草案和相关文件，以供政府间委员会谈判参考。就传统知识和传统文化表达而言，由于这两类客体涉及的是保护的问题，而且已经分别提出了单一案文草案，针对这两类客体的“基于案文的谈判”事实上已经具备了开展的条件。

然而，就遗传资源而言，政府间委员会面临着如何开展“基于案文的谈判”的问题。政府间委员会之前确定了遗传资源所涉及的三个实质性的知识产权问题以及继续进行工作或开展进一步工作的各种选项。在2010—2011年任务授权期间，政府间委员会对遗传资源的各个工作选项进行了调整和合并，从而形成了三组选项，即遗传资源的防御性保护、披露要求以及公正和公平地分享利用遗传资源所产生惠益的共同商定条件中的知识产权问题，每组选项之下包括3—4个不等的具体选项。另外，一些成员又向政府间委员会提交了关于遗传资源问题或选项的提案，这包括“观点一致的国家”（like-minded countries）完全使用条约语言撰写的提案。面对这些不同的工作选项、提案以及“闭会期间工作组”的文件，时任政府间委员会2010—2011两年期主席的菲利普·奥瓦德大使建议了一个方案，即将成员提交的各项提案尽量汇编成一份单一文件，从而作为政府间委员会开展“基于案文的谈判”的基础。

在2012年2月政府间委员会第二十次会议召开前，有一点已经很明显，即除非将所有的关于遗传资源的文件合并为一份单一文件，否则政府间委员会就无法开始“基于案文的谈判”。“协调员”（facilitator）受命精简所有的文件，并将包含在提案中的各种立场和建议合并为一份单一文件——《关于知识产权与遗传资源的合并文件》（Consolidated Document Relating to Intellectual Property and Genetic Resources，以下简称《合并文件》），其随后被提交给政府间委员会用于谈判和“现场起草”（live drafting）。《合并文件》的出现实现了关于遗传资源的“基于案文的谈判”的一大飞跃。为了反映谈判取得的进展，《合并文件》不断得到改进。从内容上看，《合并文件》纳入了不同成员建议的两种措施，即披露要求和防御性保护措施。

虽然《合并文件》逐渐表现出一定的成熟度，但“基于案文的谈判”在2014—2015年和2016—2017年两个任务授权期间没有取得突破性进展，其间还发生了由于非洲集团坚持要求WIPO大会作出召开外交会议的决定未果而导致政府间委员会2015年全年休会的事件。在很大程度上，这种局面源于经历过度谈判所形成的措辞模糊的任务授权。此外，不同成员在《合并文件》的目标、原则和措施等问题上存在严重分歧，发展中国家要求引入强制性披露要求，同时将防御性保护措施看作是披露要求的补充，但美国和日本等个别发达国家反对引入强制性披露要求，仅支持防御性保护措施。政府间委员会无法达成共识还有一个重要原因就是缺少一个有效和贯彻始终的工作方法，在谈判过程中，政府间委员会尝试采用了多种工作方法，但不论采用哪种方法都无法在包容性与效率之间取得平衡。

在2018—2019年任务授权期间，关于遗传资源议题的谈判状况因为一个新思路的提出而发生了很大的改观。政府间委员会主席伊恩·戈斯指出，在当前《合并文件》基础上继续开展工作不能再产生成果，文件所包含的两种互不相容的建议成为取得进展的障碍。主席进一步认为，委员会正在接近于到达一个需要就文书的最终形式作出决定的时刻，更简洁的且减少备选方案的案文将会促进谈判，他会以主席名义编拟一份关于遗传资源和遗传资源相关传统知识的案文，以努力推动关于遗传资源议题的谈判。在2019年的政府间委员会第四十次会议上，主席提出了《草案》，纳入了成员提出的两个主要措施，即强制性披露要求和与支持现有技术检索的信息系统有关的倡议。

由于新型冠状病毒肺炎大流行，政府间委员会在2020—2021年任务授权期间几乎没有开展工作。随着2022年政府间委员会谈判的重新启动，相关的谈判现状报告被提交给2022年7月召开的WIPO大会供审议，在这次会议上，非洲集团再次要求召开外交会议，同时很多成员支持以《草案》作为未来工作的基础。经过深入磋商，一个重大的突破产生了，这就是大会决定最迟于2024年召开外交会议，以《草案》为基础，缔结一部关于知识产权、遗传资源和遗传资源相关传统知识的国际法律文书。虽然美国和日本表示不同意该决定，另外几个国家也表示了疑虑，但这不妨碍达成共识。至此，遗传资源所涉知识产权问题国际立法的准备工作已经完成，接下来将会进入最关键的以缔结条约为唯一目的的谈判阶段。

二、《草案》解析

根据2022年WIPO大会的决定，政府间委员会主席编拟的《草案》将构成外交会议基础提案（Basic Proposal）的实质性条款。如上所述，《草案》自《合并文件》发展而来，《合并文件》纳入了不同成员提出的各种建议（有些建议相互排斥），考虑到除美国和日本等个别国家之外的绝大多数成员都支持披露要求（disclosure requirement），以及成员普遍认可数据库在遗传资源防御性保护方面所发挥的关键作用，因此，主席认为值得为披露要求和作为披露要求补充性措施的信息系统（数据库）建立国际规则，并围绕披露要求和信息系统设计了相应条款。《草案》是深入磋商的产物，也是为平衡利益、实现共识和缩小差距而进行的最广泛的尝试。本文以下对《草案》的核心条款进行解析，以便阐明外交会议谈判的重点问题及其争议所在。

（一）目标

作为未来国际法律文书的第1条，关于“目标”的措辞至关重要，因为它会对后面的具体规定起到统领的作用。从谈判情况看，不同国家在目标问题上存在很大的分歧。发展中国家建议目标应当是保护遗传资源和相关传统知识，具体来说，是保护这两类客体以防止对它们进行“不当利用”。发达国家对于“不当利用”以及“生物剽窃”的用语持保留意见，反对将保护遗传资源和相关传统知识作为文书的目标，它们建议的用语是“错误授予的专利”（erroneously granted patents），相应地，文书的目标是防止对不符合新颖性和创造性的发明错误地授予专利。

《草案》提出的“目标”是：“（a）加强专利制度在遗传资源和相关传统知识方面的有效性、透明度和质量，以及（b）防止对在遗传资源和相关传统知识方面不具有新颖性或创造性的发明错误地授予专利。”上述“目标”只涉及专利，并没有提到保护或者防止“不当利用”的内容，这显然更多地反映了发达国家的主张和建议。主席在关于第1条的说明（notes）中指出：“目标”未提及有关获取和惠益分享或“不当利用”的问题，因为这些问题已由其他国际文书处理；加强专利制度的有效性、透明度和质量最终将促进惠益分享并避免“不当利用”。但是，这些所谓最终的“促进惠益分享并避免‘不当利用’”的目标只代表主席本人的设想，并没有被写进“目标”之中，而且《草案》也缺少实现“促进惠益分享并避免‘不当利用’”目标的措施。

值得注意的是，政府间委员会第四十三次会议公布了一份非正式文件（non-paper），即《知识产权、遗传资源和遗传资源相关传统知识国际法律文书（经修正的草案）》（以下简称《修正草案》），其关于“目标”的案文照搬了2022年《合并文件》（第二次修订稿）的案文。不同于《草案》的“目标”，《修正草案》的“目标”是“用下列办法，在知识产权制度内促进遗传资源和遗传资源相关传统知识的保护：（a）加强专利制度在遗传资源和相关传统知识方面的有效性、透明度和质量，以及（b）防止对在遗传资源和相关传统知识方面不具有新颖性或创造性的发明错误地授予专利”。上述《草案》的“目标”被作为实现“在知识产权制度内促进遗传资源和遗传资源相关传统知识的保护”这一“目标”的方式或途径。《修正草案》关于“目标”的表述看起来具备平衡性，因为其同时兼顾了发展中国家和发达国家的利益。虽然仍没有出现“不当利用”的措辞，但“保护”一词的含义应该是保护遗传资源和相关传统知识以防止“不当利用”。

（二）目标与披露要求

从CBD等国际论坛和WIPO政府间委员会的讨论和谈判情况看，披露要求一直是各方关注的焦点。发展中国家和某些发达国家基于在遗传资源的获取和利用方面寻求实现某种目标的考虑，要求在具有法律约束力的国际文书中引入强制性披露要求。由于发展中国家和发达国家寻求实现的目标不同，因此它们建议的披露要求在诸多细节方面也不同。

作为遗传资源的提供方，发展中国家意图保护其遗传资源和相关传统知识以阻止对其“不当利用”。为实现此目标，发展中国家主张利用专利制度为获取和惠益分享制度的实施提供支持。具体而言，在专利申请和授权程序中为专利申请人设定一项强制性要求，即披露发明所利用的遗传资源和相关传统知识的原产国和（或）来源，以及披露事先知情同意和惠益分享协议的证据。披露这些信息，尤其是关于事先知情同意和惠益分享协议的证据，能够达到确保专利申请人遵守遗传资源原产国或提供国获取和惠益分享立法措施的效果。

瑞士和欧盟其他成员等发达国家是遗传资源的利用方，它们基于提高专利制度透明度和质量的考虑，支持专利申请人在符合一定条件的情况下披露遗传资源和相关传统知识的原产国和（或）来源的要求。在它们看来，此种信息可以提供与遗传资源和相关传统知识持有者相关的有用线索，能够使专利审查员依据这些已提供和进一步要求提供的信息改进对于涉及遗传资源和相关传统知识的专利申请的实质性审查，从而提高专利审查的质量并避免错误授予专利，与此同时，遗传资源和相关传统知识原产国和（或）来源的透明度可以为原产国或提供国实施获取和惠益分享要求提供便利。

同样作为遗传资源利用方的美国和日本等发达国家仅承认会发生错误授予专利的情况，解决错误授予专利问题的最佳方式是建立一个可以使任何国家的审查员检索的关于遗传资源和相关传统知识的数据库。这些国家反对披露遗传资源和相关传统知识的来源，认为只有在地点对于技术人员实施发明是必要时，才能要求申请人说明遗传资源的来源。在它们看来，披露遗传资源和相关传统知识的原产国和（或）来源将给专利制度增加很多法律上的不确定性，而且专利制度不适合也不应当用于实现与获取和惠益分享有关的目标。

实际上，《草案》提出的“目标”是平衡上述国家利益的尝试，同时《草案》关于披露要求的案文尽可能反映了不同国家建议的相同要素。尽管距离不同国家的期待还有差距，但为外交会议的谈判确立了必要的基础。

（三）披露要求的客体

《草案》的核心是第3条“披露要求”。该条包括6段，其中第3.1条是关于遗传资源原产国和来源披露要求的案文，第3.2条是关于相关传统知识提供者和来源披露要求的案文。首先要强调的是，发展中国家和某些发达国家建议的并反映在《草案》中的披露要求不同于常规的专利披露要求，是适用于遗传资源和相关传统知识的一个新要求。就此而言，遗传资源和相关传统知识为披露要求的客体（subject matter）。在这个问题上，一些发展中国家建议披露要求还应适用于衍生物（derivatives）和数字序列信息（digital sequence information）。

首先分析衍生物的问题。在发展中国家看来，遗传资源的价值主要在于其遗传表达或新陈代谢产生的、自然生成的生物化学化合物，这些物质正是制药、化妆品、保健品等产业部门利用的对象，但CBD关于遗传资源的定义无法包含这些物质，因此，建议披露要求适用于衍生物旨在向上述产业部门施加披露遗传资源原产国和来源的义务，进而促进实现在这些产业部门与发展中国家之间分享利用遗传资源所产生的惠益的目标。发达国家对此一贯表示反对，它们认为遗传资源仅指含有遗传功能单位的材料（即编码蛋白质的基因片段），这也预示在外交会议的谈判中双方仍然会就此争执不下。不过要指出的是，从《〈生物多样性公约〉关于获取遗传资源和公正公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（以下简称《名古屋议定书》）和《〈联合国海洋法公约〉下国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用协定》的谈判情况看，发展中国家和发达国家已经达成了如下共识，即遗传资源的实际或潜在价值不仅在于其遗传组成，还在于其生物化学组成（相当于衍生物）。达成这个共识并没有依赖对遗传资源重新作出界定，而是依赖一个新的关于“利用（海洋）遗传资源”术语的定义。外交会议谈判是否会借鉴这两个国际论坛的共识尚待进一步观察。

其次分析数字序列信息的问题。随着基因测序技术的飞速发展，就各种遗传资源测序所得到的数字序列信息呈指数级增长的态势，这些信息往往被存储在发达国家的公共和专有数据库中，研发机构和人员可以直接从这些数据库获取数据并进行研究利用。如此一来，在很多情形就不需要获取有形的遗传资源，而且也不必承担分享利用遗传资源所产生的惠益的义务。由于基因测序活动大多数时候指向生物多样性富集区域的遗传资源，发展中国家因此强烈要求分享利用从其遗传资源提取的数字序列信息所产生的惠益。为了配合落实分享利用此类信息所产生的惠益的要求，发展中国家建议专利申请人应披露从中提取数字序列信息的遗传资源的原产国和来源，以便在发明所含有的数字序列信息与从中提取该信息的遗传资源的原产国或来源之间建立起联系。

以瑞士为代表的发达国家对此表示严重质疑，指出将披露要求扩大适用于遗传资源的数字序列信息不可行，主要理由有：国际上对数字序列信息本身的概念和范围尚未形成统一理解；追溯基因序列数据而至生成这些数据的具体有形遗传资源及其原产国或来源要取决于多种因素；由于基因序列通常不为某个特定遗传资源所独有，以及可能在不同的遗传资源中发现相同或非常相似的基因序列等原因，专利申请人可能并不一定知晓基因序列最初产生于哪个具体的遗传资源；一项发明有时使用一个单一的基因序列，但在很多时候使用几十条甚至上百条基因序列，披露生成这些序列的遗传资源原产国或来源对专利申请人而言不堪重负。

需要特别强调的是，2022年12月召开的CBD第十五次缔约方大会通过了关于治理遗传资源数字序列信息问题的重要决定。根据该决定，应公正和公平地分享利用数字序列信息所产生的货币和非货币惠益，分享机制为多边机制（包括一个全球基金），该多边机制应符合一系列商定的标准，并应在2024年召开的第十六次缔约方大会最终确立。该决定还专门提及数字序列信息的地理来源（geographical origin），即从中提取数字序列信息的遗传资源的地理来源。该决定鼓励在公共数据库中存储更多的数字序列信息和适当的地理来源信息。该决定还将地理来源信息作为支付货币惠益和分享非货币惠益的一个标准。鉴于该决定对于包括WIPO在内的其他国际论坛解决与数字序列信息有关的惠益分享问题的方案具有指导意义，关于披露要求能否扩大适用于数字序列信息的问题需要各国结合上述决定的内容予以考虑并解决。

（四）披露要求的内容

披露要求的内容是指专利申请人应当披露哪些类型的信息。根据《草案》第3.1条和第3.2条，如果发明［实质上／直接］基于遗传资源，专利申请人应披露遗传资源的原产国（country of origin）或来源（source）；如果发明［实质上／直接］基于相关传统知识，专利申请人应当披露提供相关传统知识的土著人民或当地社区（indigenous peoples or local community）或来源（source）。然而要指出的是，上述案文并未纳入发展中国家一直建议的关于事先知情同意和惠益分享协议的证据。

如上所述，发展中国家和发达国家对国际法律文书的“目标”有不同的设想。前者提出的目标是防止对于遗传资源和相关传统知识的“不当利用”，换言之，是确保利用方遵守遗传资源原产国或提供国的获取和惠益分享立法。作为实现这一目标的关键手段，披露要求的内容不仅应当包括遗传资源和相关传统知识的原产国和（或）来源，还应包括利用方按照遗传资源原产国或提供国获取和惠益分享立法的要求取得事先知情同意并达成惠益分享协议的证据，因为此类证据能够展示出遗传资源和相关传统知识的获取和利用处于合法状态。在发达国家看来，披露事先知情同意和惠益分享的证据超出了专利法上鼓励披露技术信息的原则和常规披露要求的范畴，是将专利制度用于实现其他法律制度的目标的举措，这会显著增加专利局和专利申请人的负担，并因此减少专利制度激发的创新鼓励因素。

可见，发展中国家和发达国家在披露要求内容问题上的分歧不可谓不大，而且由于《草案》在这个问题上采纳了瑞士和欧盟为代表的发达国家的建议，发展中国家在外交会议谈判中将面临相当不利的局面。如果不同国家阵营无法就这个问题达成平衡的解决方案，无疑会给国际法律文书缔结的前景蒙上一层阴影。

（五）披露要求的触发点

披露要求的触发点是指请求保护的发明与遗传资源或相关传统知识之间具有何种关系，以至于触发专利申请人披露原产国或来源等信息的义务。《草案》第3条提出的披露要求的触发点是发明“［实质上／直接］基于”（[materially/directly] based on）遗传资源或相关传统知识。这里要说明的是，《草案》选择了“基于”作为披露要求的触发点，同时考虑到“基于”存在含义模糊的问题，又在“基于”之前增加了两个修饰词——“实质上／直接”，但它们目前被置于方括号当中，作为备选方案供各国审议并考虑是否采用。按照第2条“术语表”的界定，“［实质上／直接］基于”指遗传资源和（或）相关传统知识对于开发请求保护的发明必须是必要的（necessary）或实质性的（material），并且请求保护的发明必须依赖于遗传资源和（或）相关传统知识的具体属性。另外根据主席对这个触发点所作的说明，“基于”一词将开发发明所涉及的任何遗传资源包括在内，但“实质上／直接”的措辞强调了遗传资源与发明之间必须存在因果联系。换言之，如果缺少该遗传资源发明就无法完成，那么该遗传资源的来源就应该被披露。这排除了在发明的开发过程中可能涉及，但对要求保护的发明而言并非实质性的遗传资源，例如作为研究工具所使用的遗传资源。

实际上，从已经引入了披露要求的国家和区域性法律的规定看，大多数国家采纳的是广义的触发点，个别国家采纳的是狭义的触发点。前者的特点在于尽可能扩展发明和遗传资源或相关传统知识之间的联系，具体的例子包括：发明“基于”或“源自”或“涉及”或“使用”遗传资源或相关传统知识；发明依赖遗传资源所完成，等等。后者的特点是尽可能限缩发明与遗传资源或相关传统知识之间的联系，具体的例子是发明“直接基于”遗传资源或相关传统知识。显然，相比于狭义的触发点，广义的触发点给发明人或专利申请人施加的披露义务更重一些。因为只要遗传资源或相关传统知识在开发请求保护的发明中以某种方式出现过或被使用过，其原产国或来源就应该被披露。更进一步说，提出广义的触发点的目的在于监测和跟踪遗传资源或相关传统知识的利用情况，以及确保遗传资源的原产国或提供国拥有更多的参与分享利用其资源或知识所产生的惠益的机会。

触发点是披露要求的核心，其措辞和定义对于国际法律文书的范围以及法律确定性的影响都是至关重要的，需要仔细考虑。《草案》提供了广义的触发点和狭义的触发点两个备选方案，由于它们代表的是相互对立的利益，调和起来难度极大。触发点将作为试金石，以检验各国是否有缔结国际法律文书的真实意愿。不仅如此，不论采纳何种方案，关键还在于如何界定其含义，从而确保其具有法律确定性。发展中国家曾在谈判中建议并反映在《合并文件》中的一个触发点，即发明“包含利用遗传资源或相关传统知识”（includes the utilization of GRs or associated TK）值得外交会议重点考虑和审议，这个触发点提到的“利用遗传资源”已经被《名古屋议定书》所界定，而且具有法律确定性，这是遗传资源国际谈判已取得的重要共识，可以考虑借鉴。

（六）未遵守披露要求的制裁与救济

为了确保专利申请人遵守披露要求，必须考虑采取哪些制裁和救济措施来处理未遵守该要求的情形，《草案》第6条就是专门为此设计的。本条由5段案文组成，鉴于有关国家在未遵守披露要求是否导致已授予的专利被撤销的问题上存在相当大的争议，这些案文并没有直接提出具体的制裁与救济措施，而是将此类措施的类型和内容交由成员来决定，这为成员在国内采取措施创造了一定的灵活性。

第6.1条要求“各缔约方应实行适当、有效和适度的法律、行政和（或）政策措施，处理申请人未能提供本文书第3条所要求信息的情况”。按照主席的设想，应该由各成员决定采取哪些措施来解决不遵守披露要求的问题，本条为各成员实行的处理未遵守披露要求的措施设定了适当（appropriate）、有效（effective）和适度的（proportionate）标准。至于何为适当、有效和适度，由成员自行决定。从已经引入披露要求有关国家的法律来看，可供采取的措施分为两类：一是在专利法体系中运作并对专利审查或其效力具有影响的措施，具体又包括专利授权前的制裁和救济与授权后的制裁和救济；二是在专利法体系之外运作的并对专利权效力不具影响的民事、行政或刑事制裁和救济措施。

尽管第6条没有要求各成员采取具体的制裁与救济措施，但第6.3条针对不遵守披露要求的情形建议了一个所谓的最高标准或“上限”（ceiling）方案，即除存在欺诈意图而未披露第3条规定的信息外，任何缔约方不得仅基于申请人未能公开本文书第3条规定的信息，撤销专利或使专利无法行使。按照主席的设想，这是为了提供法律确定性和促进惠益分享而建议的方案。实际上，这个方案主要是为了照顾发达国家的关切而提出的，发达国家强调，如果未遵守披露要求而导致已授予的专利权被撤销或被宣告无效，会开辟一条新的挑战专利权效力的通道，由此使专利权的效力处于不确定性之下并降低专利的价值，因此撤销专利或使其无法行使不能被确立为一种制裁和救济措施。从发展中国家的角度来看，如果接受第6.3条提出的方案，披露要求将基本上沦为一个形式上的要求（formal requirement），未遵守披露要求不会对专利申请人带来重大的影响，申请人因此缺少遵守披露要求的动力。发展中国家在外交会议谈判中会不会接受上述方案存在很大的疑问。即使主席认为这个方案可以促进惠益分享，但如果作为惠益分享基础的专利是一项在没有遵守披露要求的情形下而被授予的专利权，惠益分享能否发生值得怀疑，因为提出惠益分享要求的当事方只有证明了发明在开发过程中所利用的遗传资源的来源，才有可能谈判惠益分享问题。

第6.4条处理了一种例外情形下可在国内法中规定授权后制裁和救济的问题。由于专利申请人可能故意向专利局提供错误或虚假的原产国或来源信息，而有些国家的专利法已经对专利申请和审查程序中故意提供错误或虚假信息的行为作出撤销专利或具有同样后果的规定，第6.4条承认成员可就故意提供错误或虚假的原产国或来源信息规定授权后的制裁或救济措施，这当然包括撤销专利或缩小授权后的保护范围等。

（七）披露要求的补充性措施——信息系统

如上所述，个别发达国家在政府间委员会谈判中提交了有关数据库的提案。该提案的核心是，创建一个WIPO管理的并由各成员开发的遗传资源和相关传统知识数据库所组成的一键式数据库检索系统，以改进现有技术的检索，从而防止对涉及遗传资源和相关传统知识的发明错误授予专利权。主席认为这个数据库系统构成了披露要求的补充性措施（complementary measure），基于这一认识，《草案》第7条提出了关于信息系统的案文。

第7条包括3段案文。第7.1条向各成员提出了一项非强制性的要求，即“缔约各方可与相关利益攸关方协商，并考虑本国国情，建立遗传资源和相关传统知识的信息系统（如数据库）”。第7.2条指出：“配备适当保障措施的信息系统应允许主管局为检索和审查专利申请之目的访问。”为了推动各成员建立此类信息系统，第7.3条提出，“针对此类信息系统，缔约各方大会可设立一个或多个技术工作组，以：（a）制定最低互操作性标准以及信息系统内容的结构；（b）制定有关保障措施的指南；（c）针对有关遗传资源和相关传统知识的信息共享，尤其是遗传资源和相关传统知识方面的期刊、数字图书馆和信息数据库，以及WIPO成员应如何合作共享此类信息，制定原则和模式；（d）就可能建立由WIPO国际局管理的在线门户提出建议，通过该门户主管局将能够直接从国家和地区信息系统中查询和检索数据，但需遵守适当的保障措施；和（e）解决任何其他相关问题”。

考虑到以上案文提出的要求要么不具有强制性，要么是面向未来开展工作的要求，外交会议谈判针对这些案文发生争议的可能性预计会比较小，当然某些国家可能提出一些其他方面的关切，例如保护机密性信息的问题，这需要外交会议考虑并解决。不过要指出的是，由于信息系统是作为披露要求的补充性措施而提出的，其能否被各国所接受要取决于披露要求问题的谈判结果。

三、外交会议谈判背景下我国的因应

如上所述，外交会议不晚于2024年召开，各国将会围绕《草案》中的披露要求和信息系统（数据库）等核心条款展开谈判，以实现缔结一部关于知识产权、遗传资源和遗传资源相关传统知识的国际法律文书的目标。作为遗传资源和传统知识保护方面的重要利益攸关方，同时作为WIPO主导的知识产权国际立法的积极推动者和参与者，中国在过去的20年内深度参与了政府间委员会的讨论，对推动讨论取得进展贡献了力量，接下来也必将以更具建设性的态度参与2024年外交会议的磋商和谈判。当下，很有必要考虑我国因应外交会议谈判的有关对策。具体而言，一方面，要明确我国自身的定位，即我国是作为遗传资源提供国还是利用国参加外交会议谈判？另一方面，要根据这一定位考虑我国对于《草案》实质性条款的立场和建议。

（一）我国是遗传资源的提供国还是利用国

遗传资源议题的国际谈判始于20世纪80年代初，谈判在利益相互对立的两方之间展开。一方为拥有丰富生物多样性和遗传资源的发展中国家，这些国家属于遗传资源的提供国。另一方为研发技术先进但生物多样性和遗传资源相对匮乏的发达国家，这些国家属于遗传资源的利用国。该议题构成典型的南北分歧（North-South Divide）。发展中国家主张对获取其遗传资源的活动进行规制，要求公正和公平地分享利用其遗传资源所产生的惠益以及通过披露来源等信息监测遗传资源的利用情况，而发达国家倾向于不受限制或便利地获取发展中国家的遗传资源，不愿或拖延采取措施分享利用遗传资源所产生的惠益，反对监测遗传资源的利用情况。尽管南北双方在这些问题上存在严重分歧，但通过议题交换和相互妥协，国际社会推出了一系列规制遗传资源的获取和惠益分享问题的国际文书，这包括《植物遗传资源国际约定》（1983年）、CBD（1992年）、《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（2001年）、《名古屋议定书》（2010年）、《共享流感病毒以及获取疫苗和其他惠益的大流行性流感防范框架》（2011年）。

我国是世界上生物多样性最丰富的国家之一，拥有极其丰富和多样的动植物和微生物遗传资源。长期以来，我国遗传资源存在向国外大量流失的问题，一些特有和具有重要科研和经济价值的资源成为发达国家私营部门研究和开发利用的对象。同时相比于美国、日本和欧盟等发达国家和地区，我国开发利用遗传资源的技术和能力处于落后的状况，缺少能够占领国际市场的基于遗传资源所开发的核心产品。这些客观事实决定了我国在遗传资源议题的国际谈判中作为遗传资源提供国的定位。总体上来说，我国与其他发展中国家在获取和惠益分享问题上的主张是一致的，即遗传资源原产国或提供国有权采取措施对获取其遗传资源的活动进行规制，发达国家应采取措施确保其利用方与原产国或提供国分享利用所产生的惠益。这些主张有助于避免我国遗传资源被国外机构和人员非法获取和进一步流失，以及保障我国享有的参与分享开发利用本国遗传资源所得惠益的权利。为了实施CBD关于遗传资源的有关规定以及有效保护我国遗传资源并促进其合理和有序利用，我国在2008年第三次修改《专利法》时新增了涉及遗传资源的条款，包括“违法不授权”条款和遗传资源“来源信息披露义务”条款。可见，以上条款是我国基于遗传资源提供国的定位作出的规定，旨在维护我国作为遗传资源提供国所享有的权益。

需要特别强调的是，2008年6月5日，《国家知识产权战略纲要》颁布实施。经过10年的实施，我国各类知识产权创造始终保持良好增长势头，专利领域相继实现年发明专利申请量和国内有效发明专利拥有量“两个100万件”的重大突破。具体到药物（遗传资源所含有的生物化学化合物是新药研发的重要化合物来源）来看，一项关于药物专利态势的研究指出，自从2000年以来，世界范围内活跃的（包括已授权和有效或待审的）药物专利的数量几乎增加了2倍（从15.1万件增加到44.7万件），占2018年全球专利总和的3.6%，而这与中国专利数量的激增息息相关。作为一个关键的衡量指标，专利拥有量可以反映出研究和开发活动的现状和未来趋势。考虑到我国近十年来药物专利拥有量的迅猛增长，可否据此认为我国在药物研发领域已经变成遗传资源的利用国？

显然，单从专利数量的角度来看，我国药物研发能力（包括基于遗传资源研发药物的能力）已经位居世界前列。然而，如果从专利质量的角度对我国药物专利做进一步分析，上述研究指出在2000—2018年间我国持有的专利存在质量偏低的问题。首先，就专利所属类别而言，我国药物专利的50%属于国际专利分类表中的A61K36/00，该类别为“含有来自藻类、苔藓、真菌或植物或其派生物，例如传统草药的未确定结构的药物制剂”，这类药物几乎不涉及生物技术。反观美国、日本和欧盟等发达国家和地区的药物专利在过去20余年内的增幅虽然不大，但专利更多地集中在A61K31/33（杂环化合物）、A61K38/00（含肽的医药配制品）、A61K39/00（含有抗原或抗体的药物制剂）以及A61P35/00（抗肿瘤药），这些药物往往与生物技术存在交叉。其次，通过应用专利分析软件PatentSight为评价专利质量所创建的指标——“竞争影响力”（competitive impact， 以下简称CI），属于A61K36/00类别的专利CID段位偏低。2018年，获评CID最高段位10的来自中国的生物技术药物（BioPharma）专利、非生物技术药物（NonBioPharma）专利以及不包括A61K36/00类别的非生物技术药物专利分别占全球药物专利的11%、3%和6%，而同年上述专利的全球平均占比为30%、12%和20%。不过，该研究预测，在下一个10年，来自中国的专利族不仅在数量上，而且经过一段时间的延迟后在组合强度上将逐渐支配全球专利态势，以当前的增长速度，在5年内中国生物技术药物专利的数量会赶上美国。不仅如此，被赋予CID段位10的中国药物专利数量以及总体上的中国专利组合强度正在快速增加，基于当前的趋势，总体上的中国专利组合强度进一步增长的潜力似乎比美国、日本和欧盟联合起来都大。

基于以上专利分析所得结果和对未来趋势的预测，我国在药物研发领域正在向遗传资源利用国的方向转变，但要完成这一转变从而赶上发达国家的利用水平尚需时日。本文认为，当前和未来5—10年内对我国比较准确的定位应该是快速发展之中的遗传资源利用国。作出这一判断主要考虑了以下三个方面的因素：其一，药物（包括生物技术药物）专利态势能够在很大程度上同时反映出我国制药业和生物技术产业的发展状况，而这两大产业在所有涉及遗传资源的产业中具有举足轻重的地位；其二，遗传资源的获取和惠益分享法律制度的实施对制药业的依赖最大，因为利用遗传资源所产生的最可观的货币惠益来自制药业，可以说其发展水平左右着一个国家在涉及遗传资源议题的国际谈判中的角色定位；其三，从利用遗传资源的无形形式——数字序列信息的情况看，来自中国的核苷酸序列数据（一类数字序列信息）用户占美国GenBank所有用户的15.42%，排在美国（22.69%）之后，居全球第二位，而且来自中国的数据索取量也最多。既然快速发展之中的遗传资源利用国是对我国的定位，那么，为了维护利用国的某些权益，我国在国际谈判中已不适合完全作为遗传资源提供国参与谈判，而应该同时以遗传资源提供国和快速发展之中的遗传资源利用国的身份参与谈判。

（二）我国对于《草案》实质性条款的立场与建议

在明确我国自身的定位后，需要在这一定位的指导下，考虑我国对于《草案》第1条、第3条、第6条和第7条等实质性条款的立场和建议，下文就此展开说明和分析。

1.第1条“目标”

从上文对《草案》的解析来看，《草案》第1条“目标”更多反映了发达国家的立场和主张。由于该“目标”没有提及有关遗传资源和相关传统知识的保护的措辞，一些发展中国家要求采用2022年《合并文件》（第二次修订稿）中的“目标”，这个“目标”的重心放在了保护遗传资源和相关传统知识之上，而《草案》的“目标”则被降低为实现前述“目标”的途径或手段。在“目标”这个重要条款上，基于我国对自身的定位和其他方面的考虑，我国应该选择与大多数发展中国家站在一起，支持采用2022年《合并文件》（第二次修订稿）中的“目标”。

首先，由于我国的定位具有双重性，相比于其他国家有其特殊之处，我国在国际谈判中既需要维护本国作为提供国的权益，也需要维护本国作为快速发展之中的利用国的某些权益。2022年《合并文件》（第二次修订稿）所提出的“目标”契合我国的定位及需要。具体而言，我国作为提供国的权益可通过“促进在知识产权制度内对遗传资源和相关传统知识的保护”这一“目标”得以维护，而“加强专利制度在遗传资源和相关传统知识方面的有效性、透明度和质量”可以维护我国作为快速发展之中利用国的某些权益。

其次，支持采用2022年《合并文件》（第二次修订稿）中的“目标”与我国的国内法规定和相关区域性立法的提议是一致的。我国《专利法》涉及遗传资源的规定就是以有效保护我国遗传资源并促进其合理和有序利用为目的。不仅如此，在谈判《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）的过程中，我国提议纳入遗传资源原产国或来源披露的要求，也隐含了保护遗传资源和传统知识的目标。

最后，支持采用2022年《合并文件》（第二次修订稿）中的“目标”符合政府间委员会的任务授权。事实上，《草案》的提出和谈判是落实政府间委员会相关任务授权的产物，而该任务授权包含“国际法律文书将确保平衡和有效地保护遗传资源、传统知识和传统文化表达”的措辞，因此，在不同国家就《草案》的“目标”发生争议的情况下，各国应当考虑遵照政府间委员会的任务授权来确定《草案》的“目标”。就此来说，以“在知识产权制度内促进遗传资源和遗传资源相关传统知识的保护”作为《草案》的“目标”符合政府间委员会的任务授权。

2.第3条“披露要求”

第3条“披露要求”是《草案》中最重要的条款。如上所述，发展中国家和发达国家对披露要求的客体、内容和触发点等问题还存在较大争议。为推动外交会议谈判取得成功，我国应在以上定位的指导下，以建设性的态度参加谈判，积极表达关于上述三个重要问题的立场和建议。

在披露要求的客体上，我国应该提出披露要求适用于衍生物但不适用于数字序列信息，同时支持将数字序列信息纳入第9条“审查”的范围而予以处理。既然我国支持“在知识产权制度内促进遗传资源和遗传资源相关传统知识的保护”的“目标”，我国就应支持披露要求适用于衍生物。如果披露要求不适用于衍生物，那么发达国家利用发展中国家的遗传资源含有的生物化学化合物所开发的药物和化妆品等产品就无须披露遗传资源来源，这会造成制度上的一个明显漏洞，对于保护发展中国家的遗传资源免于“不当利用”相当不利。这样一来，披露要求的客体实际上将被非常狭窄地限定为遗传资源含有的基因成分，披露要求的制度价值也大为降低。此外，从《名古屋议定书》等其他条约的谈判情况看，尽管衍生物的适用问题也引起了很大争议，但是这些条约最终妥善地处理了该问题，外交会议谈判应考虑借鉴国际社会已经达成的共识，而不应无视这些已有的谈判成果。

数字序列信息作为随着新技术的发展而产生的新问题，各国更关注的是如何分享利用数字序列信息所产生的惠益。目前也只是提出了解决该问题的原则性方案。在这种背景下，某些国家提议披露要求适用于数字序列信息，但无立法成例可资借鉴，而且其实施会面临诸多障碍。鉴于此种情况，如果披露要求适用于数字序列信息，国际法律文书将会冒着制造法律不确定性的风险。同时考虑到我国提交、索取和利用核苷酸序列数据非常活跃，如果披露要求适用于数字序列信息，无疑会给我国有关机构和个人施加很重的负担，以至于阻碍创新。因此，我国应反对披露要求适用于数字序列信息，同时建议将数字序列信息的适用问题留待国际法律文书生效之后进行审查，然后据此作出适用与否的决定。

在披露要求的内容上，我国应提出专利申请人有义务披露的信息以《草案》第3条所列出的原产国或来源为限，事先知情同意和惠益分享的证据这两类信息不在披露的信息之列。提出以上观点的理由有三：其一，我国作为快速发展之中的遗传资源利用国，在利用遗传资源的活动中有必要获取其他国家的遗传资源，如果要求披露事先知情同意和惠益分享的证据，这对我国专利申请人造成沉重的负担；其二，目前140个《名古屋议定书》缔约国中仅39个建立了获取和惠益分享国内立法措施，如果要求披露这两类证据，该要求的实施很大程度上会落空，因为大部分遗传资源原产国或提供国尚未针对事先知情同意和惠益分享问题作出规定；其三，《草案》的谈判应当寻找各国立场和观点的共同之处，绝大多数参加谈判的国家都同意披露原产国（土著人民或当地社区）或来源，这些信息实际上能够协助原产国（土著人民或当地社区）或提供国发现和核实专利申请人是否已遵守了该国的获取和惠益分享立法措施（前提是有此类措施）。

在披露要求的触发点上，我国应支持采用《草案》提出的“实质上基于”的触发点。支持采用这个狭义的触发点能够减轻本国和外国专利申请人的负担，从而促进涉及遗传资源的创新、协作研究以及技术转让等活动，进一步维护我国作为快速发展之中的遗传资源利用国的利益。从维护遗传资源提供国利益的角度来说，我国其实也可以支持采用“基于”或“包含遗传资源或相关传统知识的利用”等广义的触发点，但如果要在这两个触发点之中选择其一的话，我国应放弃广义的触发点，而选择其他路径来维护我国作为遗传资源提供国的利益。该路径就是建立和实施完善的遗传资源获取和惠益分享的国内法律制度，以确保我国充分参与利用我国遗传资源和相关传统知识所产生惠益的活动。

3.第6条“制裁和救济措施”

从某种意义上说，针对不遵守披露要求而提出的制裁和救济措施关乎披露要求能否作为一项国际统一的法律要求而被确立下来。《草案》第6条既设定了关于制裁和救济措施的最低标准（第6.1条、第6.2条、第6.4条和第6.5条），又提出了关于制裁和救济措施的最高标准或“上限”（第6.3条）。通过上文对第6条的解析可看出，发展中国家与发达国家对于这个最高标准或“上限”存在原则性分歧。在这一重要问题上，我国应反对为制裁和救济措施设定最高标准或“上限”，同时支持为制裁和救济措施设定最低标准。反对设定最高标准或“上限”的理由在于：其一，我国并不是与美国、日本和欧盟等处在同一水平线上的遗传资源利用国，通过设定最高标准或“上限”确保专利权效力的稳定性不是我国的主要关切和选项；其二，我国需要基于未来本国遗传资源的获取和惠益分享制度的建立和实施状况以及遗传资源利用水平的提升速度，考虑在国内法上采取包括撤销专利或使专利无法行使在内的不同类型的制裁和救济措施，从而最大限度维护本国利益。就此而言，为制裁和救济措施设定最高标准或“上限”欠缺灵活性，无法匹配我国的需要。虽然我国反对为制裁和救济措施设定最高标准或“上限”，但我国应支持设定制裁和救济措施的最低标准，这不仅符合知识产权领域国际立法的惯例，而且有助于消除不同国家在未遵守披露要求的后果问题上的观点分歧，进而推动谈判突破关键障碍。

4.第7条“信息系统”

从上文对《草案》的解析来看，第7条“信息系统”（数据库）是作为披露要求的补充性措施而提出的，这一处理基本上获得了绝大多数国家的认可，这不仅因为各国广泛认同信息系统发挥的作用，而且因为目前案文内容相当中性，不会触动各国的核心利益。但是也要指出，不同国家在建立信息系统的义务属性、机密性信息的保护以及是否删除第7.3条等问题上还存在一定争议。我国应支持《草案》对于信息系统与披露要求的关系的界定，这一观点不仅表明我国反对个别发达国家提出的以信息系统取代披露要求的方案，还可以壮大发展中国家和一些发达国家要求建立一个国际统一的披露要求的谈判力量，以结束这一长达20余年的多边谈判。在具体问题上，我国应支持现有的各项案文，主要包括：缔约方建立信息系统的义务不具有强制性，信息系统不能纳入机密性信息，保留第7.3条案文以便为未来开展涉及信息系统的有关工作提供指引。