推进高质量粤港澳大湾区知识产权法律保护规则衔接

摘要：粤港澳大湾区三地法律制度系“三法域”，在知识产权法律保护规则上存在冲突，这是粤港澳大湾区建设国际创新科技中心过程中面临的一个重大挑战。《粤港澳大湾区发展规划纲要》明确提出，全面加强粤港澳大湾区在知识产权保护的合作。为此，应积极探索在“一国两制三法域”框架下，推进大湾区知识产权法律保护规则的高质量衔接。

习近平总书记在深圳经济特区建立40周年庆祝大会上的重要讲话中指出，“要抓住粤港澳大湾区建设重大历史机遇，推动三地经济运行的规则衔接、机制对接”。知识产权法律制度作为促进创新发展的核心制度，是确保粤港澳大湾区成为世界创新中心的关键所在。[1]但是，粤港澳大湾区三地法律制度系“三法域”，在知识产权法律保护规则上存在冲突，这是粤港澳大湾区建设国际创新科技中心过程中面临的一个重大挑战。[2]《粤港澳大湾区发展规划纲要》明确提出，全面加强粤港澳大湾区在知识产权保护的合作。为此，应积极探索在“一国两制三法域”框架下，推进大湾区知识产权法律保护规则的高质量衔接。

深港反假冒法律保护规则比较分析

香港的反假冒是英美法系普通法上的商誉侵权概念，来源于英国判例形成的一种商誉保护模式，是商标法律保护制度的重要组成部分。深圳法院则是根据《反不正当竞争法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》的规定，采取仿冒混淆不正当竞争的保护模式，反假冒系一项独立的反不正当竞争法律保护制度。具体来说，深港两地的反假冒法律保护规则主要存在以下若干方面的差异。

首先，法律保护对象存在差异。香港反假冒法律着眼于对标识所承载的商誉的保护，是一种私权保护。香港法院一般都愿意承认国际商誉，在海外产生的商誉可以在香港被认定为假冒行为所需的商誉要件。在香港法院审理的“星河湾”案中，法官认为，涉案标识只在内地实际使用，并未在香港实际使用，仅是通过在香港的宣传、推广而在香港亦享有一定的知名度，具有商誉，应予法律保护。香港反假冒采用普通法救济保护。普通法的逻辑原点是尊重市场自由竞争，信奉以合同方式解决商事纠纷，对通过反不正当竞争法路径规制市场竞争持排斥立场，故反假冒普通法保护在性质上被认定为假冒侵权行为。深圳仿冒混淆不正当竞争则是对注册商标法律保护等工业产权法保护的必要补充保护，是在这些专门法不能保护的情形下给予的补充保护、兜底保护，其通过反假冒侵权的谴责式路径维护市场商誉，与香港反假冒在价值取向上和保护路径上具有一定的相似性。但因为仿冒混淆不正当竞争是立足于反不正当竞争保护的视角，旨在维护内地市场的公平竞争秩序，一般不涉及境外市场，且保护的是内地市场经营者和消费者合法权益，是以竞争法的思维和方式实现其补充保护“正当竞争秩序”的功能和目标，具有公私法混同的性质。

另外，香港反假冒遵循“欺骗工具”原则，标识等其他任何元素仅作为一种实施市场欺骗行为的工具，反假冒并不指向这些欺骗工具本身，被告实施欺骗行为即成立假冒侵权。深圳假冒混淆的认定一般指向商品名称、包装、装潢等标识和企业名称、社会组织名称、姓名以及域名主体部分、网站名称、网页等，是对这些标识等的保护，与香港反假冒保护存在显著区别。

其次，法律构成要件存在差异。香港反假冒源自英美法上的反欺诈制度，因此其构成要件侧重于虚假陈述。在认定虚假陈述中，原告不必证明被告在主观上具有欺骗的意图，检验标准并不是是否存在混淆或混淆的可能性，但要求原告的标识具有市场知名度、承载商誉；另外，原告和被告不需要属于同行业竞争者、在市场上实施竞争行为。深圳法院则根据内地《反不正当竞争法》和相关司法解释的规定，认定仿冒混淆的不正当竞争行为的法律构成要件包括原被告存在竞争关系、被告有攀附商誉的主观故意等。

最后，法律保护路径存在差异。香港假冒诉讼通常与商标侵权诉讼相结合，一审在香港高等法院原讼法庭审理，救济的主要形式是禁令和损害赔偿，大多数假冒案件不会开庭审理，在中间审理阶段通过临时禁令等方式即已得到有效裁决。香港假冒诉讼中认定构成假冒后的禁令救济和确定损害赔偿金额一般分开审理。在法院未定损害赔偿金之前，当事人可以在简易判决时申请临时支付款项。刑事案件中认定侵权人的无罪，不能作为对假冒侵权损害赔偿责任的抗辩。内地基层法院亦可以审理仿冒不正当竞争案件，但一般需要经过完整的审理流程才能结案，通过判决停止侵权、赔偿损失进行救济，且施行的是刑事、民事、行政审判“三合一”审理模式。

知产法律保护规则衔接的“大湾区方案”

大湾区知识产权法律保护制度互联互通

实现粤港澳大湾区知识产权法律保护规则的高质量衔接、有效开展知识产权法律保护合作交流对话，首先应当实现粤港澳大湾区知识产权法律保护制度的互联互通。

我国内地虽然不存在名为反假冒的专门制度，但仿冒混淆不正当竞争与香港反假冒普通法保护在法律功能定位上具有可比性，这一点与作为大陆法系国家的德国、日本相同。德国、日本虽然没有反假冒制度，但反假冒救济却体现在其商标法、反不正当竞争法制度中，并且可以与英美法上的反假冒制度打通联系，参与相关的国际讨论。无论是否采用“反假冒”一词，无论相关制度规定在反不正当竞争法还是商标法中，只要以禁止商品来源“误认”为制度目标的，都是一种实质上的反假冒制度。

内地《反不正当竞争法》将不正当竞争行为认定和注册商标侵权认定作了区分。对商业活动中出现的仿冒未注册的商业标识进行反假冒保护，是与注册商标保护并行的一种商业标识保护制度，也是其他商标注册制国家的通行做法。在德国、日本等采用注册商标制的大陆法系国家，未注册商标保护的法理基础也是反假冒。日本商标法规定商标权经设定注册后生效，他人不得侵犯该注册商标权；同时，日本在防止不正当竞争法上规定，应当制止使用相同或类似于众所周知的他人的姓名、商号、商标等以致发生混淆的行为，以及陈述虚假事实、妨害有竞争关系的他人在营业上的信用或者散布这种虚假事实的行为。德国商标法规定了注册商标制，明确不得非法使用他人姓名、商号或商标；同时，德国反不正当竞争法中规定，不得实施包含虚假说明或者使人误解的说明的误导性交易行为。对商业标识的保护不能解决市场公平问题，必须同时以公平竞争规则对之进行规制，这也是专家学者以反仿冒总结我国内地《反不正当竞争法》第六条之目的的原因所在。[3]

大湾区知识产权法律保护规则有效衔接

实现粤港澳大湾区知识产权法律保护规则的有效衔接，协同打造知识产权法律保护高地，是实现粤港澳大湾区知识产权高质量法律保护的具体路径。[4]就反假冒法律保护规则中的商誉要件来说，香港与内地的规则趋同，能实现有效的协同保护。香港假冒认定的法律规则着重于对商誉和虚假陈述的审查。香港法院认定，在香港以外产生的商誉可以被认定为假冒行为所需的商誉要件，从而对境外产生的商誉亦提供反假冒保护。同样地，深圳法院在办理仿冒混淆不正当竞争案件的过程中，对深港两地的跨境商誉亦持认可和保护立场。在香港黄道益活络油诉深圳黄道益不正当竞争纠纷案中，深圳法院认为，香港黄道益公司的市场知名度、影响力虽然产生并形成于香港地区，但“黄道益”字号的商誉已经跨境流动到广东地区，其影响力、市场知名度在深圳尤甚，应当受到法律的保护。深港两地的商誉保护规则趋于一致，为两地办理“劫持公司名称”案件、向深港两地企业字号提供反假冒协同保护奠定了规则基础。举例而言，位于内地的侵权者在香港使用知名外国公司的名称注册一家香港公司（或称为“影子公司”），并在内地从事活动，虚假陈述称自身与该知名外国公司有关联或获得该知名外国公司的许可。[5]对此，香港法院遵循“欺骗工具”原则，认定“影子公司”是欺骗工具，侵权者在香港以外的内地从事活动，亦认定侵害了知名外国公司的商誉，从而对这种跨境商誉侵害行为以构成假冒进行处理。同样地，如果内地企业将香港企业的字号在内地市场突出使用，导致与其他第三方在先企业名称、知名商业标志权益混淆误认的，深圳法院也以认定其构成仿冒混淆的不正当竞争行为的方式进行规制。

香港反假冒法律保护规则中的虚假陈述要件不要求被告主观上具有故意，但被告主观故意的相关证据能够强有力地支持对假冒的认定。内地仿冒混淆不正当竞争的认定要求被告有攀附原告商誉的主观恶意。两地的上述规则虽然存在差异，但从制度溯源进行法理分析，反假冒源自反欺诈制度，其最初也要求被告主观上具有假冒的故意，只是在后来的制度发展中才逐渐不再要求被告主观上具有故意，而只要求客观上产生了公众将被告的商品当做原告的商品而购买的效果（即构成假冒），其主要是对市场上的一种不公平后果的禁止。[6]从这个角度来看，我国内地《反不正当竞争法》第六条采用的“误认”一词，强调的也是一种导致误认后果的行为。内地法院相关实践中，一般是从商业标识的知名度以及误认的行为后果反推被告的主观恶意，且主要将被告的主观恶意作为损害赔偿的参考因素。结合《反不正当竞争法》第六条的兜底性条款对误认范围的扩张性保护来看，内地法院亦有不再关注被告是否具有主观恶意，转而关注是否导致误认后果的法律规则倾向，这为深港两地反假冒法律保护规则的有效衔接提供了法理导向和实践基础。

在与国际高标准衔接的基础上推行高水平跨域知识产权保护规则

内地与香港均为《TRIPs协定》和《巴黎公约》成员，两地可以在遵循国际公约规定的基础上实现协同保护，实现大湾区知识产权法律保护规则高质量衔接。[7]两地可以探索在遵循国际公约规则的基础之上，对知识产权进行严格、全面、规范的法律保护，实现两地的知识产权法律保护规则衔接。[8]深圳尤其需要发挥经济特区立法权、国家创新型城市优势，通过制度创新推动建设与国际高标准衔接的规则体系，率先实现粤港澳知识产权法律保护规则的衔接。

例如，《TRIPS协定》明确知识产权属私权。为此，内地可以借鉴香港的反假冒私权保护立场，在提供反假冒法律保护的司法活动中倾向于私权保护立场，实现两地保护理念的衔接。又如，《巴黎公约》规定，仿冒混淆行为不应当限于商业标识。内地在认定仿冒混淆不正当竞争行为时，不应将其限于商业标识保护。商品或服务上具有发挥识别商品或服务的来源、识别经营主体或经营活动的功能的所有元素，均应纳入保护范畴，从而逐步与香港法院遵循的“欺骗工具”规则衔接。

建设最优的大湾区知识产权保护环境

首先，要推动粤港澳全面合作。大湾区三地虽然法律制度存在差异，但依然能够在差异的基础上开展有效对话，实现法律制度互联互通。差异不是合作的障碍，三地应该采用趋同再造的模式，通过创新思维和具体问题具体分析，解决好粤港澳大湾区规则冲突问题。[9]比如，内地与香港的反假冒规则虽然存在显著差异，但依然具有可比性，具有法律保护功能上的相似性，可以实现知识产权的协同保护。

其次，要立足湾区、协同港澳，实现大湾区知识产权保护规则的有效衔接。比如，在三地均缺乏具体规则的情形下，可以对标国际高标准规则填补规则空白，建立趋同的规则；也可以基于港澳规则法治化较成熟、国际化程度较高的实际情况，推动内地规则标准以就高不就低的原则单向认可港澳规则；还可以通过邀请港澳籍陪审员参加内地法院审理、认可港澳专家证人出庭等案件审理机制，逐步促进港澳法律专业人士对内地知识产权法律的认可，逐步实现互转互认，畅通“法律要素”流动，把不同的规则有机衔接起来，解决大湾区知识产权保护中的实际问题。例如，深圳前海法院已试行高科技法庭，港澳人士出庭作证、公证认证或者当事人授权，无需亲身到深圳，通过远程视频由法庭见证即可，从而大幅降低了司法成本，打破了传统的规则限制、制度边界，突破了属地管理的思维，弱化了行政区划思维，强化了大湾区思维。

最后，要面向世界，立足全球视野，加快建立起符合国际高标准的跨域知识产权法律保护规则体系。《粤港澳大湾区发展规划纲要》提出了“全面对接国际高标准市场规则体系”。粤港澳大湾区三地的知识产权法律保护规则应当与《TRIPs协定》《巴黎公约》和《CPTPP协定》等高标准知识产权保护规则相衔接，通过对标这些高水平知识产权保护制度，同时积极参与和部分引导国际规则和标准体系建设，协同配合“一带一路”建设，推动知识产权保护的全球治理进程。

注释：

[1]参见尹怡然：《浅谈粤港澳大湾区建设中的知识产权定位》，载《中国发明与专利》2018年第5期。

[2]2023年3月15日，内地与香港签署《内地与香港关于加快建设香港国际创新科技中心的安排》。

[3]参见孔祥俊：《商标与反不正当竞争法》，法律出版社 2009 年版，第 703 页。

[4]2023年2月23日，深圳市前海管理局和香港特别行政区政府商务及经济发展局共同制定《关于协同打造前海深港知识产权创新高地的十六条措施》。

[5]Power Dekor ( Hong Kong ) Ltd v Power Dekor Group Co Ltd [2014]1 HKLRD 845,[2014] HKCU 64( CFI ) and Hugo Boss Trademark v The Britain Boss International Co Ltd [2015]3 HKLRD 4,[2015] HKCU 842( CFI );[2018] HKCA 381.

[6]参见刘丽娟：《确立反假冒为商标保护的第二支柱——《反不正当竞争法》第6条之目的解析》，载《知识产权》2018年第2期。

[7]参见袁媛：《我国内地与港澳知识产权冲突解决路径探析》，暨南大学硕士论文。

[8]参见李猛：《“一带一路”背景下制定高标准粤港澳大湾区自由经贸协定研究》，载《亚太经济》2018年第2期。

[9]参见邹平学：《粤港澳大湾区法治合作和规则衔接的路径探讨》，载《青年探索》2022年第4期；文雅靖、王万里：《论粤港澳大湾区的规则衔接》，载《开放导报》2021年第2期。