商业数据权属界定及竞争问题的相关思考

目次

一、现行法律对数据权益边界的规定尚付阙如

二、数据权益在用户和平台间的初步界定

三、可能的三种解决方案及其优劣分析

近年来，数据作为一种重要生产资料的价值越来越受到重视，已成为各个商家、企业平台间的“兵家必争之地””。而企业和用户之间、企业之间因数据收集、使用、处分等方面也引发了不少纠纷，尤其是在用户（包括自然人和非自然人用户）对自身在平台上积累的商业数据所享有的权益、平台对用户沉淀的数据权益如何界定和授权行使方面，存在很大争议。近年来的多起案件中，都凸显了如未对各主体的数据权益进行必要、清晰的合理界权，可能带来不正当竞争纠纷增加的问题。

一、现行法律对数据权益边界的规定尚付阙如

《民法典》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。法律必须适应社会发展的需求，因此需要因应社会需求而对数据给予法律上的适当保护，我们不仅要保护公民的人格信息，也应承认和保障用户特别是非自然人用户数据、虚拟财产等之上的财产权益，以赋予权利人对数据载体上承载的信息、财产利益的控制、使用权。但对数据权益的边界、保护范围等问题，目前我国法律未有明确规定。

2022年12月2日颁布的《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》作为重要的数据方面的政策，做出了相关规定，主要条文包括：

“（二）工作原则：......坚持共享共用，释放价值红利。合理降低市场主体获取数据的门槛，增强数据要素共享性、普惠性，激励创新创业创造，强化反垄断和反不正当竞争，形成依法规范、共同参与、各取所需、共享红利的发展模式。

(三）根据数据来源和数据生成特征，分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制，推进非公共数据按市场化方式“共同使用、共享收益”的新模式，为激活数据要素价值创造和价值实现提供基础性制度保障。

.......

（五）推动建立企业数据确权授权机制。对各类市场主体在生产经营活动中采集加工的不涉及个人信息和公共利益的数据，市场主体享有依法依规持有、使用、获取收益的权益，保障其投入的劳动和其他要素贡献获得合理回报，加强数据要素供给激励。

(十二）健全数据要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬机制.......坚持“两个毫不动摇”，按照“谁投入、谁贡献、谁受益”原则，着重保护数据要素各参与方的投入产出收益，依法依规维护数据资源资产权益，探索个人、企业、公共数据分享价值收益的方式，建立健全更加合理的市场评价机制，促进劳动者贡献和劳动报酬相匹配.....”

以上对数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权的界定和按照贡献保护各参与方投入产出收益的原则规定，对解决数据流转实务中的问题有所帮助，但仍未能明确界定数据权益的边界，用户、企业的数据权利仍呈现模糊不清状态，导致对司法实践的指导有限，而实践中法院对数据不正当竞争行为的既往裁判也呈现个案化明显的状态。

究其原因，是因为数据具有非排他性、可复制性、无形性，在数据生产、收集、控制、开发等的多个环节中，参与数据开发、作出相应贡献的主体众多，存在数据的原始生产人，数据收集、控制和处理人，数据加工人等多个参与者，在各自环节都会创造、赋予、贡献数据不同的价值，数据的类型、使用和流转的场景又是复杂多样的，数据同时又可以被多主体同时使用，这些情况的存在都导致数据权属难以界定，使得数据权益人经常只能获得权益而非权利的相对保护，且必须有场景和利益平衡的考量。

二、数据权益在用户和平台间的初步界定

在内容、电商等各类平台数据的形成过程中，先有平台的搭建数据收集、呈现、评价体系，然后再有平台上用户开展的相关数据记录、累积、呈现行为，用户、商家通过其行为在平台上产生数据后，再由平台进行数据的记录、收集、整理、聚合、分析等，平台在先的设置技术、基础设施等行为，通过用户的行为不断产生更多数据，存储在平台之上。这种情况下，开展注册、发帖、运营等行为的非自然人用户、商家对其行为产生的数据享有何种权益？平台对依托其技术、设置等收集、整理、加工的数据，是否理所当然地产生对用户、商家产生的数据的控制、处分权？用户、商家对其产生、作出贡献的数据享有怎样的所有、控制或处分的权益？如其因不是自然人而不能享有“个人信息可携权”，是否因为对数据的贡献，而享有主体更宽泛、更有价值的“数据可携带权”？用户、商家的这种数据权利是否因是数据的来源和基础，而优先于平台的数据权利存在，或者是否应受到平台协议对用户数据权利使用、处分的限制，限制用户对自有数据处分权限的协议的法律效力如何（是否有效）？由于平台用户的数据构成平台数据的重要组成部分，作为自然人或非自然人的用户是否享有以及享有哪些数据权利，将直接影响到平台对其数据的权利范围。

以电商平台为例，其上用户数据的收集存在以下的过程：

一方面，电商平台虽然会为平台内网店的经营者提供技术、设备支持，但网店上交易数据的生成、变化基本取决于网店经营者的意志和行为而并未取决于平台经营者的行为，平台上所累积的用户的相关数据记录，仅是用户进行真实销售、点评等情况的客观记录，故对与网店内商品介绍、销售记录、用户点评等数据，网店经营者、点评用户才是这些数据的来源、实际生产者、根本贡献者，相关数据权益应由网店经营者或用户享有和处分。实践中，虽然这些数据一般存储在平台服务商的设备上，似乎平台服务商对相关数据享有控制权，但按照数据安全法等的相关规定，即使是平台服务商要想访问、调用、删除、更改这些数据，也需要取得网店经营者等用户的许可。因此，一般认为网店经营者、用户具有发布、控制、修改、删除、更正相关数据等权利。但实践中，对用户对相关自己产生的数据所享有的数据权益和平台享有的数据权益之间的具体边界，仍存在较大争议。

如有学者认为，划分数据权益的关键是看数据生产者是谁、生成数据的决策源在哪儿。网店交易数据的生成服从于平台内经营者的决断，上架商品介绍、日常销售记录等数据的生产者是平台内经营者而非平台，相关数据权益应由平台内经营者享有。而在平台基于合法收集的数据深度加工生成“数据衍生品”时，其又变为数据生产者而享有数据权益。[1]

也有学者认为，销量数据等数据是平台多年来持续投入大量技术、运营等资源，并与商家、消费者互动形成的，能够体现平台竞争力，平台对此非常重视并采取了协议、规则等方式来宣示权利归属及使用限制，故应由平台享有数据权益和竞争利益。[2]

还有学者认为，用户和平台都对数据形成作出了贡献，且数据对多方主体利益都有影响，都应对数据享有一定的权益，数据利益不应由平台“独享”，而应由平台和用户“共享”。[3]

以上对于用户、平台之间对相关数据的权属争议的巨大分歧，导致相关数据的流转和利用中，用户、平台以及第三方之间难免产生抓取、使用数据行为是否构成不正当竞争的争议。笔者更倾向于第一种观点。当然，电商、内容平台上的各种数据类型比较庞杂，我们可能还需要对网店、用户产生的相关数据进行更为精细的分类，比如哪些是网店自己自愿上传的数据，哪些是网店用户的点评数据等，哪些是单一数据，哪些是数据集合，哪些有独创性，哪些没有独创性，哪些是原始数据，哪些是衍生数据，哪些是数据产品等，来确定具体的数据权益归属，细致区分不同的用户、平台对不同数据类型享有的权利及其边界，这需要进行更细致的系统分类、更全面的场景梳理及更进一步的理论抽象。

三、可能的三种解决方案及其优劣分析

对于数据界权不清、不正当竞争案件增多以及数据要素流转不畅的问题，解决方案主要有以下三种：

第一种方案也是根本的解决问题之道，是通过立法方式对数据进行分级分类，给出各类主体的数据权益边界，并规定数据可携权。

《个人信息保护法》第45条规定：“个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径。”该条实质上规定了个人信息可携带权，但并未明确其义务主体和实施条件，仅具有宣示意义而难以发挥实践作用。在个人信息可携权确立后，第三方平台能否通过授权，协助用户实现数据可携权，权利行使的方式和边界是怎样的？在相关平台不愿提供相关信息、数据转移途径的情况下，第三方或者其他平台可否提供技术方案，帮助用户进行自己个人信息、商业数据的转移？实践中，除了个人信息可携权外，更常见、影响更大的是非自然人的数据跨平台转移问题。如不少网店经营者、内容创作者都有跨平台经营、分发的需求，对其商业运营累计的数据如自创作品、商品销量数据、交易记录、信用评价等数据，自己是否享有相应使用、控制权，乃至享有“非自然人的数据可携权”？

实践中，有平台为了维护其竞争优势，会在用户协议中制定有关数据权属的约定，约定所有数据归平台所有，并禁止用户对外提供、转移相关个人信息和商业数据。有学者认为，个人信息内容是数据价值形成的重要基础，但数据控制权仍归属于数据生产者。在合法的数据生产中，数据生产者基于个人同意已取得了利用数据内容的权利，个人在同意数据处理时即已让渡了个人信息和相关数据的利用价值。[4]笔者认为，在未明确界定用户、商家对数据各自权益范围的前提下，将数据的产生、收集、利用、处分完全交由用户、商家与平台通过合同自治来安排和解决，有失公平，因其未能考虑用户、商家与平台实力严重不对等、用户协议中数据权属格式条款的订立中平台未能明确提示而不能订入合同、相关数据权属约定有失公平等背景和情况，将会造成对普通用户、小商家经济自由的严重不当限制，使得用户出于被处罚、降级等顾虑，只能在某平台上经营，进而影响商品、交易信息的顺畅流通和公平竞争，导致“数据锁定”、商家难以转换平台等问题，进而影响用户、商家的合法利益以及整体社会福利。

第二种方案，在反不正当竞争法上将用户数据携带明确为企业数据财产利益保护的例外，或明确规定相关数据抓取、使用不构成不正当竞争的例外情形。目前司法实践中，已有不少案例确定了特定数据抓取行为的合法判断因素，也探讨了相关例外情形，是否有必要在反不正当竞争法修改时，将这些例外情形归纳、上升为相关原则性规定而明确下来，一方面避免失序的数据争夺，另一方面发挥更普世而超乎事后个案判断的事前行为指导作用？笔者认为，趁着反不正当竞争法修改，如能以在其中对此加以明确，对促进企业数据授权和数据流通实践可能会有很大帮助。

第三种方案，在事后司法裁判中进行个案判断，然后总结、上升为司法解释或审判指引。目前，已有不少法院注意到在数据案件中兼顾各方利益的必要性，并在多个案件中探索了区分用户与平台各自数据权益、不同数据类型的审判思路。比如以下三个典型案例：

01前锦公司诉逸橙公司不正当竞争纠纷[5]

该案涉及平台提供让用户自行设置“关联外网账号”的功能，实现允许用户一站式处理多个渠道投递简历的效果的行为，是否构成不正当竞争的判断。上海知识产权法院认为，被告经用户授权迁移数据行为具有正当性，被告关联账号或迁移数据的行为，并没有干扰原告所提供的服务而未对其利益造成实质性损害，却为消费者提供了效率和便利，且不会影响正常的市场竞争秩序，不构成不正当竞争。

02腾讯诉搜道公司、聚客供公司微信群控案[6]

该案中，杭州两级法院对两种不同数据及其权益进行了区分对待，认为：其他平台对用户头像、昵称这类单个原始数据的使用合法性判断的关键，在于是否经过了用户同意。平台不能仅因为其他平台擅自使用了其控制的数据，径行主张损害赔偿。平台数据有两种形态：一种是数据资源整体，一种是单一数据个体，平台对二者享有的数据权益是存在不同的。平台作为数据采集主体，虽在此过程中付出了一定劳动，但并未提供创造性劳动成果，故只能依其与用户的约定享有原始数据的有限使用权。法院并认为，过分强调网络平台方对原始数据的控制权，赋予其对原始数据使用许可权，不仅会阻碍网络用户信息权益的实现，造成相关主体间权利义务关系失衡，同时易形成数据垄断，窒碍数据信息的流通。

03微播视界公司诉锐创公司不正当竞争案[7]

该案的二审判决中，北京知产法院明确了区分单一数据和数据集合进行不同保护的思路，认为微播公司对数据集合的选择和编排未体现独创性劳动，构成非独创性数据集合（以非独创性方式呈现的、内容能够单独检索的、具有独立价值的信息集合）。非独创性数据集合的收集控制者进行了实质性投资，对非独创性数据集合商业性使用产生的经济利益享有合法权益。法院特别指出，运用反法第二条对竞争行为进行判断时可以利益衡量为标准，通过衡量竞争行为手段的适当性、必要性，竞争行为后果造成的损害与所得利益之间的均衡性，判断竞争行为对经营者利益、消费者利益及市场竞争秩序的影响，在动态利益衡量的基础上认定竞争行为的正当性。

从以上司法判例中我们看到，竞争法保护的不是某项具体权利，数据本身的特殊性在于其流通和分享是常态，限制反而是例外。如司法过于考虑某一方的利益，可能会实际上阻却数据流通、造成在先数据获取方的市场垄断，最终抑制创新和阻碍产业发展。因此，法官会寻求动态中的平衡。

以上三种解决方案中，如果能事先界定各个数据参与主体的数据权益，在数据相关法律中加以明确甚至规定非自然人的数据可携带权，是最好的解决方案，但目前争议较大、需要逐步形成共识；如事先界权存在很大困难，不妨尝试第二种权宜之策，在反不正当竞争法修改或司法解释中，明确将用户数据携带行为、用户授权行为明确为企业数据财产利益保护的例外，也是一种可行的方法。最后一种做法，是法院暂且通过个案方式进行具体数据使用行为的评判。但事后个案的行为规制方法难以有效促进数据的利用、合规流通，个性化太强而效率不高，后续仍需通过抽象逐渐上升为更一般的法律规则、行为指引。

总而言之，如何更好地通过对各种数据主体权益的界定，发挥稳定保护及行为指引作用，提前定分止争，促进数据要素的动态使用、顺畅流转，共同做大网络数据产业蛋糕，值得我们法律人不断思考和努力。

注释

【1】刘文杰：《数据保护与经营者权的平衡——-以商品交易信息流转为例》，载互联网法律评论，https://mp.weixin.qq.com/s/gz9H6WnvBGxewuSUsdyNBQ，2023年6月7日。

【2】刘维、邬若吟：《数据获取不正当竞争判断的类型因素——以移植商品销量数据为例》，载《知识产权家》，https://mp.weixin.qq.com/s/DVbX7ypVbo6D1d31tni3vw，2023年8月2日。