深度解读新《种子法》第二十八条修改对实务的影响

种子是农业的“芯片”，是国家粮食安全的“命脉”。2021年新修改的《种子法》（以下简称新《种子法》）已于2022年3月1日起正式实施。新《种子法》体现了诸多亮点，对法律实务的影响主要体现在两个方面，第一个就是保护，第二十八条集中体现了对植物新品种的保护，第十一条也对种质资源的出境制度进行了补强。第二个就是惩罚，第七十二条提高了惩罚赔偿额度，第七十四条和第七十五条加大了惩罚力度。无论是惩罚还是处罚都是数额的变化，并不会对实务产生困扰，本文集中讨论第二十八条，以期对实务有所帮助。

法条变化

新旧《种子法》第二十八条变化：

1. 旧《种子法》第二十八条:

第二十八条 完成育种的单位或者个人对其授权品种,享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可,不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料,不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。

2. 新《种子法》第二十八条：

第二十八条 植物新品种权所有人对其授权品种享有排他的独占权。植物新品种权所有人可以将植物新品种权许可他人实施，并按照合同约定收取许可使用费；许可使用费可以采取固定价款、从推广收益中提成等方式收取。

任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。

实施前款规定的行为，涉及由未经许可使用授权品种的繁殖材料而获得的收获材料的，应当得到植物新品种权所有人的许可；但是，植物新品种权所有人对繁殖材料已有合理机会行使其权利的除外。

对实质性派生品种实施第二款、第三款规定行为的，应当征得原始品种的植物新品种权所有人的同意。

实质性派生品种制度的实施步骤和办法由国务院规定。

新旧《种子法》第二十八条的变化主要集中在三个方面：

一，建立了新的制度，即实质性派生品种制度；

二，扩大了植物新品种的保护范围，收获材料被列入保护范围；

三，延伸了植物新品种的保护链条，增加了多个侵权的生产环节。

实质性品种派生制度

什么是实质性派生品种？实质性派生品种即EDV（Essentially Derived Variety）,  2021新修的《种子法》第九十条第十项给出了明确的法律定义：实质性派生品种是指由原始品种实质性派生，或者由该原始品种的实质性派生品种派生出来的品种，与原始品种有明显区别，并且除派生引起的性状差异外，在表达由原始品种基因型或者基因型组合产生的基本性状方面与原始品种相同。该定义与UPOV公约1991文本的定义保持了一致。

按照现行规则，派生品种的确权（即对派生品种申请植物新品种权）不需要原始品种的权利人同意，即对派生品种申请植物新品种权但是根据新《种子法》第二十八条第四款的规定，对派生品种进行开发，则需要原始品种权利人的同意。实务中的关键在于对实质性派生品种的判定，新《种子法》做出了授权性规定，方便后期对于检测机构，检测标准，检测技术等及时做出相应的规定。国际种子联盟（ISF）发布的《实质性派生品种判定准则》聚焦于遗传相似系数，并对不同的品种做出不同的数值规定。派生品种制度作为一个依赖于技术+法律的制度，依赖于专业部门的推动，发挥真正的作用。

植物新品种的保护范围

新《种子法》将保护范围由授权品种的繁殖材料延伸到收获材料。2019年中国法院50件典型知识产权案例中2019最高法知民终14号诠释了植物新品种繁殖材料的认定及构成侵害植物新品种权的标准。尤其是关于繁殖材料的法律界定。

案例中的植物新品种是无性繁殖植物新品种，其果实是否属于植物新品种保护的繁殖材料范围是该案的核心问题。一审法院认为其果实属于收获材料，不应被认定为繁殖材料。二审法院进行更为细致的说理，并维持原判。二审法院明确：我国植物新品种权的保护范围，主要关于植物新品种保护名录中的属或种，且品种具备吸引性，特异性，一致性和稳定性并有适当的命名。虽然植物体的籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等都可能具有繁殖能力，但其是否属于植物新品种权保护范围的繁殖材料，有赖于所涉植物体繁殖出的植物的一部分或整个植物的新的个体，是否具有与该授权品种相同的特征特性。

虽然2016《种子法》第二十八条，《植物新品种保护条例》第六条以及《最高人民法院关于审理侵害植物新品种纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款都是关于植物新品种权保护范围的规定，但其保护范围较窄。仅限于繁殖材料。《种子法》第二条第二款，《植物新品种保护实施条例细则(农业部分)》第五条，《植物新品种保护实施条例细则(林业部分)》第四条等都对繁殖材料做出了相应的定义，但是具体到某一品种，如何判定哪些部分为繁殖材料并未做出明确规定。尤其是本案涉及到既是繁殖材料又是收获材料，2016《种子法》并没有明确的法律规定。

诚然按照当时的法律规定，判决的结果并没有争议，但是相应条款的合理性，公平性依然在实务界和理论界引起大量的讨论。该案属于典型的以案促法，对立法机关启动相应条款的修改起到了推动作用。虽然与UPOV公约1991文本中将收获材料的一些加工品亦纳入保护范围还有一段距离，但是体现出了加大对品种权人的权益保护的趋势。

植物新品种的保护链条

植物新品种的保护链条由2016《种子法》的生产、繁殖、销售行为，扩大到生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口、存储整个生产链条。

在新《种子法》实施之前的司法实践中，许诺销售已经被视为侵权行为，在北京华奥农科玉育种开发有限责任公司与北京中农科瑞农业发展研究中心侵害植物新品种权纠纷案中，兰州市中级人民法院直接认定：被告的许诺销售行为侵犯了原告的品种权。

最高人民法院在（2017）最高法民申4999号民事裁定书中明确认定销售行为应该包括许诺销售行为，并提供了具体的处理思路：对于《植物新品种保护条例》第六条中销售一词的含义，应该结合《国际植物新品种保护公约》(1978年文本)中的相关规定予以理解。根据国际法与国内法解释一致性原则，植物新品种保护条例第六条所称的销售应该包括许诺销售行为。新《种子法》将许诺销售直接列为侵权行为，避免了在实务中产生理论争议的可能，可以对相关违法行为直接进行认定。

在李某某、北大荒垦丰种业股份有限公司、勃利县金英科润玉米种植专业合作社侵害植物新品种权纠纷案,（2017）黑民终158号中，法院认定：李某某经营的金英科润合作社为金英科润经销部提供存放被诉侵权种子的仓库，系故意为金英科润经销部实施侵害涉案植物新品种权的行为提供便利，构成帮助侵权，应与金英科润经销部承担连带责任。彼时，2016《种子法》并未明确储存这一环节是否侵权，更谈不上责任承担。储存被视为销售的一环，而判定承担连带责任。

实务中的另一个难点就是为繁殖而处理，取证难，认定难，进而导致维权困难，不以繁殖为目的进行处理的行为并不违反法律规定，如何进行认定，认定的标准是什么等等都有赖于在未来的司法实践中进一步进行规范。

进口、出口以及新增的检疫要求在行政方面意义较大，对于律师实务的影响有限，不展开进行讨论。

国际接轨和趋势

我国于1999年选择加入国际种子保护联盟（UPOV）的1978文本，但是随着社会的发展，例如农业现代化，大田化等等，一些规定显得滞后于社会尤其是农业发展的需要，新修订的《种子法》在诸多方面体现出和UPOV公约1991年文本对标的趋势，例如实质性派生品种保护，受保护的权利范围和环节等。我国虽然因为一些原因未加入上述文本，但其诸多条款对我国仍有很强的现实意义。

修改后的《种子法》体现了新发展理念，尤其是我国加强种业知识产权保护的决心，为我国的种业强国目标增加坚实的法律保障。