“惯用手段的直接置换”中惯用手段及其作用的判断

弁言小序

根据专利法第二十二条的规定，是否具备新颖性是发明或者实用新型专利申请能否获得授权的必要条件之一。《专利审查指南2010》（下称审查指南）第二部分第三章第3节对于新颖性的审查原则和审查基准进行了较为详尽的规定和阐释，其中，“惯用手段的直接置换”是审查指南规定的审查基准之一，但是，关于如何适用“惯用手段的直接置换”这一审查基准对发明创造的新颖性进行评判，审查指南未进行详细规定。审查实践中，在判断发明创造中的某技术特征与对比文件中的对应技术特征是否属于“惯用手段的直接置换”时，一般认为需要考量以下四个方面的因素：第一，发明创造与对比文件之间是否存在置换基础；第二，发明创造与对比文件中相互对应的技术特征是否均属于本领域的惯用手段；第三，发明创造与对比文件中相互对应的技术特征是否能够起到相同的作用；第四，发明创造与对比文件中相互对应的技术特征在置换时是否具有直接性。上述四个因素的判断遵循一定的逻辑顺序，任何一个因素无法满足均不能成立“惯用手段的直接置换”。通常来说，判断是否存在置换基础和判断置换是否具有直接性较为容易，而对于是否属于惯用手段和是否起到相同作用的判断，在不同案件中存在较多的争议，本文通过一个实用新型专利的无效宣告请求案件，简要分析在适用“惯用手段的直接置换”的新颖性评判中，如何判断是否属于惯用手段以及准确把握对应技术特征所起的作用。

理念阐述

一般而言，在判断权利要求与现有技术的区别是否属于“惯用手段的直接置换”时通常遵循以下步骤：首先，判断是否存在置换基础，即权利要求与现有技术的区别是否仅在于权利要求的某技术特征与现有技术的某技术特征不同，且这两个技术特征是否能够相互对应；其次，判断该相互对应的技术特征是否均属于本领域的惯用手段；再次，判断该相互对应的技术特征在各自的技术方案中是否具有相同的作用；最后，判断在置换完成后是否还需要对现有技术作出较大的改动才能得到权利要求的技术方案，即判断置换是否具有直接性。

是否属于惯用手段的判断可以借助审查指南的相关规定，审查指南第二部分第三章第3.2.3节给出了惯用手段的一个示例，即螺钉固定与螺栓固定的技术手段之间可以相互置换；审查指南第二部分第四章第3.2.1.1节第（i）部分规定，公知常识，可以是本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。根据该部分内容可知，惯用手段属于公知常识的一种类型，因此，一般在审查实践中认为，对于惯用手段的判断标准应当至少不低于公知常识的判断标准，即除了类似螺钉、螺栓等公认的惯用手段之外，对于其他的技术手段，应当尽可能通过举证的方式来证实其属于惯用手段，证据的类型可以参考审查指南关于公知常识性证据的规定，即技术辞典、技术手册等工具书或者教科书等。

对于相互对应的技术特征在各自的技术方案是否能够起到相同作用的判断，应当避免仅关注技术特征本身固有的作用，还应将其放到整体的技术方案中，结合说明书中关于要解决的技术问题以及要获得技术效果的描述来进行综合考量。

在审查实践中，上述两个判断因素在整体的判断步骤中没有明显的顺序区别，可以同时对这两个因素进行判断，从而提高对于“惯用手段的直接置换”认定的准确性。

案例演绎

一起专利权无效宣告请求案件涉及一种预埋槽T型螺栓与漏缆卡具的连接结构。针对现有的漏缆卡具的固定连接结构存在“安装配件多、安装复杂、耗时耗力、成本较高”的技术问题，涉案专利提供了一种预埋槽T型螺栓与漏缆卡具的连接结构，其特征在于，它包括T型螺栓、预埋槽、螺母、漏缆卡具、沉头螺栓，所述T型螺栓由螺栓头部和螺杆一体构成，其中，螺栓头部靠近螺杆一侧的端面上设有定位齿，螺杆由靠近螺栓头部的外螺纹段和靠近尾端的无螺纹段构成，从螺杆尾端端面向无螺纹段内部开设有同轴线设置的内螺纹孔，所述预埋槽为U形槽，预埋槽内壁设有与T型螺栓定位齿配合的齿条，螺栓头部放入预埋槽内，定位齿与齿条配合，通过在外螺纹段旋入螺母将螺栓头部和预埋槽壁体夹紧固定，所述漏缆卡具通过沉头螺栓固定在T型螺栓尾端的内螺纹孔内。

本专利附图

对比文件1公开了一种基于预埋槽安装的漏缆卡具，包括预埋槽1、底座2、盖板3，预埋槽1内设有可调节安装位置的连接组件4，连接组件4用于连接预埋槽1与底座2，连接组件4包括连接螺杆41、限位件42、锁紧组件43以及紧固件44，锁紧组件43包括依次套设于连接螺杆41上的限位垫431、弹性垫432以及锁紧螺母433，T型螺栓由限位件42和连接螺杆41一体构成，其中，限位件42靠近连接螺杆41一侧的端面上设有齿形槽423，连接螺杆41的尾端端面向螺杆内部开设有同轴线设置的紧固孔410，预埋槽1为U形槽，预埋槽1内壁设有与T型螺栓的齿形槽423配合的限位齿13，限位件42放入预埋槽1内，齿形槽423与限位齿13配合，通过在连接螺杆41旋入锁紧螺母433将限位件42和预埋槽1壁体夹紧固定，漏缆卡具通过紧固件44固定在T型螺栓尾端的紧固孔410内。

对比文件1附图

通过对比可知，涉案专利的技术方案与对比文件1的区别仅在于，涉案专利的T型螺栓的螺杆由靠近螺栓头部的外螺纹段和靠近尾端的无螺纹段构成，而对比文件1的T型螺栓的螺杆为具有全螺纹段的螺杆。

请求人认为，将对比文件1的具有全螺纹段的T型螺栓替换为本专利中的具有靠近螺栓头部的外螺纹段和靠近尾端的无螺纹段的T型螺栓，属于本领域的惯用手段的直接置换，在对比文件1公开的基础上利用上述本领域的惯用手段的直接置换即可得到本专利的技术方案。

经审理，合议组认为：首先，本专利中要求保护的是“由靠近螺栓头部的外螺纹段和靠近螺栓尾端的无螺纹段构成的螺杆”，而对比文件1中相应地公开了“由全螺纹段构成的螺杆”，因此，本专利与对比文件1存在置换基础；其次，尽管对比文件1中公开的“由全螺纹段构成的螺杆”是本领域的惯用手段，但是，请求人没有提供证据证明，本专利中公开的“由靠近螺栓头部的外螺纹段和靠近螺栓尾端的无螺纹段构成的螺杆”也是本领域的惯用手段；最后，根据涉案专利的说明书记载可知，本专利中的“由靠近螺栓头部的外螺纹段和靠近尾端的无螺纹段构成的螺杆”这一技术特征解决了“如何缩短螺母的装配时间”的技术问题，与对比文件1中的具有全螺纹段的螺杆相比，本专利的螺母在装配到螺杆上时可以快速穿过无螺纹段而直接与靠近螺栓头部的外螺纹段螺接并拧紧，实现了“缩短螺母装配时间，提高螺母装配效率”的技术效果，而对比文件1中的具有全螺纹段的螺杆无法解决上述技术问题，也无法实现上述技术效果。因此，本专利的“由靠近螺栓头部的外螺纹段和靠近尾端的无螺纹段构成的螺杆”和对比文件1的“由全螺纹段构成的螺杆”相比，二者的功能和作用不同。由此，合议组认定，请求人的主张不能成立，将对比文件1中的具有全螺纹段的T型螺栓替换为本专利中的具有靠近螺栓头部的外螺纹段和靠近尾端的无螺纹段的T型螺栓，不属于本领域惯用手段的直接置换，本专利的技术方案与对比文件1的技术方案实质不同。

从上述的无效宣告请求案件的审理过程可以得知，在关于“惯用手段的直接置换”的认定中，对于技术特征是否属于惯用手段的判断，特别是对于能够使技术方案获得特定的技术效果的技术特征，应当遵循证据优先的原则，若无相关的证据，则在认定其是否属于惯用手段时应当慎重；在案件审理过程中，对于技术特征的作用的把握，不能仅拘泥于部件的基本功能，还要从涉案专利的整体技术方案出发，结合说明书记载的现有技术的现状以及技术方案能够获得的技术效果，准确定位到涉案专利与对比文件的对应技术特征在作用上的不同之处。

综上可知，惯用手段的认定应当参照公知常识的认定标准；相互对应的技术特征所起的作用需要根据技术方案的整体发明构思来合理确定；在同一案件的审理中，判断相互对应的技术特征是否属于惯用手段和是否具有相同的作用可以同步进行，二者相互印证，进一步提高了“惯用手段的直接置换”的适用准确性。