信息网络传播与合法来源抗辩

【内容提要】存在过错是民事侵权行为人承担损害赔偿责任的前提条件之一。《著作权法》第59条规定的合法来源抗辩是民事法律规定的过错责任的一种具体体现。复制品的发行者可以其发行的复制品有合法来源因而没有过错为由依据著作权法第59条进行抗辩，实施信息网络传播的行为人认为其不存在过错的，可以依据《民法典》第1165条第1款规定以其不存在主观过错为由进行抗辩。

【关键词】发行；信息网络传播；合法来源抗辩；过错

一、问题的提出

目前，网络销售是较为重要的商品交易方式之一。通过网络销售商品时，通常要在网络上展示欲销售的商品；交易成功的，在线下将商品送交客户。此时，如果所销售商品系涉嫌侵害他人作品著作权的产品，就会因销售商品而落入发行权的范围，因在网络上展示作品而有可能侵害信息网络传播权。在因此引发的诉讼中，面对侵权起诉，销售商往往以所销售商品有合法来源因而不应承担民事责任进行抗辩。对销售商能否主张合法来源抗辩，实践中存在不同观点。

二、我国法院有关裁判

案例1：被告在拼多多“某女装专营店”所售短袖T恤上的图案与原告享有著作权的美术作品的图样一致，同时被告还在其开设的网店页面向公众展示涉案作品的图样。

法院认为，被告既实施了销售被诉侵权服装的行为，也实施了通过信息网络传播被诉侵权服装图片的行为，分别构成了对发行权和信息网络权的侵害，但是现有证据能够证明被诉侵权服装来源于案外公司，原告未能证明被告在销售被诉侵权服装和展示被诉侵权服装图片的过程中存在主观，被告关于合法来源的抗辩成立。判决：被告删除网店中的商品信息、停止销售侵权产品等，承担原告为维权所支出的合理费用，但无需承担侵权赔偿责任。[1]

案例2：在该案中，被告未经许可在淘宝店铺中销售了使用原告作品的侵权商品。

法院支持了被告的销售商品有合法来源的主张，但理由与案例1不同。法院认为，销售者有权主张合法来源抗辩，信息网络传播本身不符合法律规定的可以援引合法来源抗辩的主体身份。但是本案被告使用涉案服装在网络上展示，不是为了传播美术作品，而是一种通过网络平台销售产品的销售手段，该产品与传播作品的行为有区别，同时网上销售的传播行为和发行行为是不可分的，是目的和手段的关系，应对整体的行为进行评价。故被告有权依据著作权法第59条进行合法来源的抗辩。[2]

案例3：被告在天猫网“某旗舰店”销售的产品中使用了原告享有著作权的美术作品。

法院认为，合法来源抗辩仅仅用于免除发行权侵权责任的承担，不能免除侵害信息网络传播权赔偿责任的承担。本案被告提交的证据可以证明被诉侵权产品确有合法来源，故可以免除侵害原告发行权的赔偿责任，但被告作为信息网络行为传播的实施者，仍应就其侵害原告信息网络传播权的行为承担赔偿责任。[3]

分析三个法院的判决可见，对网络销售侵权产品涉嫌侵害信息网络传播权的行为人是否可适用合法来源抗辩有两种观点，一种观点持否定意见，认为，因网络销售侵权产品被诉侵害信息网络传播权的，行为人无适用合法来源抗辩的法律依据。第二种观点则予以肯定，认为行为人可以主张合法来源抗辩。但该观点的理由不尽相同。一种理由是，在线上展示被侵权作品是销售行为的一部分，可以被发行权所涵盖，而根据著作权法第59条，发行者可以进行合法来源抗辩。另一种理由是，被告在网上展示被侵权产品图片和在线下销售被侵权服装中都没有主观过错的，都可以主张合法来源抗辩。

三、分析

这三个案例提出了三个问题，一是信息网络传播行为和发行行为是一种什么关系，信息网络传播行为能不能被发行权所涵盖；二是信息网络传播行为人是否可以以无过错为由主张合法来源抗辩；三是著作权法仅对发行者等的合法来源抗辩进行规定的意义何在？

（一）关于信息网络传播行为能否被发行权所涵盖

信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”，该权利是2001年著作权法修订时为著作权人新增加的一项权利，而在此之前的著作权法并没有明确赋予著作权人权利以控制其作品在网络上传播，[4]因此不能适应20世纪90年代中期后互联网技术发展所带来的对著作权保护的需要。张承志诉世纪互联通信技术有限公司侵害著作权案是第一起因未经许可在网络上使用他人作品而被起诉侵害著作权的案件，在该案中，被告坚称其所为不侵权，主要理由是：法律没有规定使用作品的方式，不属于著作权法支配的行为。该案引发了学界实务界很大的争议。最后审理该案的北京第一中院判决认为，我国著作权法对于作品的使用方式所采取的是概括式及列举式并用的立法模式。随着科学技术的发展，对作品的使用方式将不断增多。鉴于国际互联网是近几年新兴的一种传播媒介，因此，作品在网络上的使用是制定著作权法时所不可能预见的。虽然我国著作权法未明确规定网络上的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。我国著作权法的核心在于保护作者对其作品享有的专有使用权。若著作权人对作品在网络上的使用行为无权控制，那么其享有的著作权在网络环境下将形同虚设。在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者应征得著作权人的许可。[5]该案的审理使相关部门及各方面意识到，制定于20世纪90年代的著作权法已不能反映当下出现的数字技术、网络技术对著作权保护的需要，有必要把著作权人享有的权利从物质世界延伸到虚拟世界及网络中。2001年著作权法修订时增加信息网络传播权正是著作权法为因应互联网技术的发展、出现了在互联网上使用作品的情况而专门规定的。

为回应网络环境下国际社会对著作权保护的需求，1996年12月，世界知识产权组织通过了《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《版权条约》）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》。《版权条约》第8条规定，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。这是《版权条约》在综合考虑当时的传播和发行技术的性质，为协调各国网络环境下的著作权保护所采纳的“伞形解决方案”。它是指，国内立法者为了履行两个条约规定的义务，可以享有相对的自由选择适用发行权、向公众传播者权，以及结合适用这两种权利，或者适用一种新的权利。该方案的目的是为了消除各国对选择何种权利适用于交互式传输所存在的不同意见。各国在选择以何种权利适用于交互式传输上做法不一，有的采取隐含式，如美国；有的对已有权利进行重组，如澳大利亚；欧盟、日本和我国则采用新增式，在不改变现有著作权配置的前提下，赋予著作权人控制作品网络传播的权利。所以，从当时我国法院审理的第一起信息网络传播权案件，到《版权条约》以及我国立法增加信息网络传播权的过程可以看出，信息网络传播权有别于其他著作权权利，它是著作权人享有的专门用于控制网络上使用作品的行为的权利，而其他权利则是著作权人用于控制物质世界中的作品使用行为的。

根据著作权法的规定，发行权是权利人享有的以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。可见，发行权指向的发行行为必须发生在线下且要转移作品的有形载体。而信息网络传播权针对的是将作品置于向公众开放的信息网络中的行为，只要将作品上传至或者以其他方式置于向公众开放的网络服务器中，提供作品的在线阅读、收听、观看等，就构成作品的提供，传播了作品，而无论是否有人实际进行过下载、点播、浏览或者安装。在网络上展示涉嫌侵害他人作品著作权的产品的行为是一种典型的信息网络传播行为，或者说“提供作品”的行为。“‘通过网络向公众传播作品’与‘发行’之间在法理上存在着一条不可逾越的界限：凡是通过网络向公众传播作品的行为都不可能是我国著作权法意义上的‘发行’行为，与发行权无关。”[6]发行行为与“提供作品”的行为在性质上是完全不同的，发生的场合也是不一样的，发行行为不能涵盖提供行为。事实上，在网络上面对网民展示作品比在线下向特定对象转移作品的有形载体，由于后者的受众有限，因而可能对著作权造成的损害更大。能够让公众在选定的时间、地点可获得，就构成了信息网络传播行为，落入信息网络传播权的范围。这两个权利控制的行为是不一样的，信息网络传播行为只能为信息网络传播行为所调整，正如发行行为属于发行权的控制范围一样。

发行权和信息网络传播权是各自独立的权利，不能互相替代。根据著作权法，著作财产权是可以许可他人使用甚至是可以转让给他人的权利，著作权人可以就其一项或者几项甚至所有使用权都许可、转让给其他主体或者不同的主体，因而存在着就同一作品的不同财产权利由不同的主体享有的情况，也就是说发行权和信息网络传播权完全可能由不同的主体所享有。如果认为信息网络传播行为可以被发行行为所吸收、信息网络传播权能够被发行权所涵盖，客观上就剥夺了信息网络传播权权利人的权利，将会导致不同主体之间权利发生冲突。

（二）关于信息网络传播行为人是否可以以无过错为由主张合法来源抗辩

在案例1中，法院以被告通过信息网络传播被诉侵权服装图片没有过错为由认定被告关于合法来源的抗辩成立，并免除了被告的赔偿责任。

可否因网络传播行为人没有过错而支持其合法来源抗辩、免除其赔偿责任呢？

我国民事法律对侵权责任的规定，从《民法通则》以来，一直坚持“以过错责任为归责原则，以无过错责任为例外。”《民法典》第1165条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。该条所确定的过错归责原则是适用于所有侵权行为类型的一般条款，对所有类型的侵权行为具有普遍适用性。“无论行为人侵犯的是何种民事权益（包括知识产权、人格权在内），以何种方式实施侵权行为（通过网络实施侵权行为也包括在内），原则上都应该基于《民法典》第1165条所确定的过错责任的归责原则来承担责任。除非法律有特别规定采取过错推定，或者规定无过错责任，否则《民法典》第1165条对所有类型的侵权行为具有普遍适用性。”[7]因此，根据《民法典》，在侵害著作权的民事纠纷中，存在过错是行为人承担损害赔偿责任的前提条件之一，行为人没有过错即不应承担赔偿责任。

著作权法第59条“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”是2001年修改著作权法时新增加的规定，而增加该规定，立法有其考虑，“为了充分、有效保护著作权人的权益，此次修改（2001年）著作权法，参照《与贸易有关的知识产权协定》的规定，增加规定了过错推定的制度。”[8]可见，第59条规定的内容与该协定有很大关系。《与贸易有关的知识产权协定》第45条规定，司法部门有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或者应该知道他从事了侵权活动。可见，在《与贸易有关的知识产权协定》看来，存在过错是侵权者支付损害赔偿费的前提条件。在此问题上，《与贸易有关的知识产权协定》与我国民事法律完全一致。从著作权法第59条的来源及立法本意可以看出，该条本身是关于过错推定而承担法律责任的规定，[9]根据该规定，复制品的发行者针对其发行复制品行为构成侵权的指控，可以以其发行的复制品有合法来源为由进行抗辩，能够证明有合法来源的，即表明其没有过错，不能证明其发行的复制品来自合法的复制者的，就推定其主观上有过错，应当对权利人承担民事责任。因此所谓合法来源与否是过错与否的一种具体表述，也就是说，著作权法第59条的合法来源抗辩是《民法典》第1165条第1款关于过错责任的一种具体体现。

基于以上分析，复制品的发行者可以以其发行的复制品有合法来源因而没有过错为由依据著作权法第59条进行抗辩，其他行为人认为其不存在过错的，则可以依据《民法典》第1165条第1款规定以其没有主观过错为由进行抗辩。在案例1中，法院认为，被告虽然在网络上传播了侵权复制品，但其没有过错，不应承担侵权赔偿责任，是有法律依据的。

（三）关于著作权法仅就发行者的合法来源抗辩进行规定的意义

著作权法第59条规定，复制品的出版者、制作者可以主张合法授权抗辩；复制品的发行者以及视听作品、计算机软件、录音录像制品的出租者可以主张合法来源抗辩。正如前面所说的，根据《民法典》，“在法理上，只要侵权人尽到了合理的注意义务，进而对侵权行为的发生不具备过错，就不应该追究其赔偿责任。”[10]基于此，有观点指出，合法授权抗辩、合法来源抗辩规则将其适用范围局限于复制和发行行为无民事法律上的依据。那么为何著作权法不就所有的作品使用人的过错进行规定，[11]而仅就复制品的出版者、制作者和复制品的发行者、出租者的过错问题作出规定呢？

合法授权、合法来源抗辩规则在1991年著作权法中并没有规定，而是在2001年修改著作权法时才增加的，并一直沿用至今。之所以在2001年修法时加以规定，一个重要的原因是，在20世纪90年代发生的著作权纠纷中，因图书、音像制品的出版、发行引发的侵害著作权、录音录像制品制作者权的纠纷占有相当数量，矛盾相对集中。在这些纠纷中，涉及图书、音像制品的出版者、发行者应否承担法律责任、如何承担法律责任往往成为争议的焦点和难点，地方人民法院为此不断进行梳理和研究，也曾出台过相关的指导意见。[12]因此实践中产生了专门针对图书、音像制品的出版者、发行者法律责任进行立法规定的需求，客观上司法实践中也总结出了相对成熟的经验。

对作品的使用会涉及一系列的环节，复制品的发行者在整个使用链条中具有特殊的地位。复制品的发行在实践中多表现为销售，而销售通常是复制品流转的末端，显然，与其地位相适应，对其著作权法律责任也就不能要求过高。著作权法第59条就是针对发行者的特殊地位所作的专门规定。按照著作权法第59条，复制品的发行者只要证明了其发行的复制品有合法来源的，就不需要承担侵权赔偿的法律责任。最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。该规定明确了销售者对合法来源主张应举证证明的内容以及完成举证的标准。最高人民法院在《〈关于知识产权民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》中针对销售者的合法来源的证明标准又专门指出：“从司法政策导向来看，销售者并非侵权源头，对其举证要求不宜过高，《知产证据规定》第4条规定，如果被告已提供证据证明产品来源合法，即系通过合法的购货渠道、合理的价格、适格的市场主体等正常商业方式取得被诉侵权产品、复制品，则可以推定其无过错。”[13]据此，应该把握的总的原则是，对销售者的举证责任要求不高；具体而言，只要提供证据证明产品来源合法，就可以推定其无过错。

过错虽然有一般要求，但它又是一个需要根据行为人及其所处情况确定其具体的预见能力和预见范围的注意义务。因此，在众多种类的行为人中，法律针对复制品的发行者的过错问题作出专门规定使得对发行者的过错认定更具有确定性，更有利于执法的统一。从这个意义上说，关于著作权法第59条规定的合法来源抗辩仅适用于免除发行权、出租权的侵权赔偿责任、不适用于免除侵害信息网络传播权的赔偿责任的说法，是正确的。同时，著作权法仅就复制品的出版者、制作者的合法授权抗辩和复制品的发行者、出租者的合法来源抗辩作出规定，并不意味着将无过错抗辩的适用范围仅局限于复制、制作、发行和出租行为，法院仍可以因为其他行为人没有过错而不追究其侵权赔偿责任。

四、结语

信息网络传播行为和发行行为是性质不同的、由不同的权利所调整的行为，不宜将二者结合起来作为整体来评价；信息网络传播权与发行权各自独立、各具价值，它们可以分别由不同的主体享有和行使，故更不宜以发行权吸收信息网络传播权，认为网络销售者可以以发行者的身份主张合法来源抗辩混淆了发行行为和信息网络传播行为，也混淆了发行权和信息网络传播权。

存在过错是民事侵权行为人承担损害赔偿责任的前提条件之一。《著作权法》第59条规定的合法来源抗辩是民事法律规定的过错责任的一种具体体现，是对过错推定的规定。复制品的发行者可以以其发行的复制品有合法来源因而没有过错为由依据著作权法第59条进行抗辩，实施信息网络传播的行为人以及其他使用作品的行为人认为其不存在过错的，则可以依据《民法典》第1165条第1款规定以其不存在主观过错为由进行抗辩。

2001年著作权法修改时增加合法授权、合法来源抗辩制度是当时实践中产生了专门针对图书、音像制品的出版者、发行者法律责任进行立法规定的需求；同时，发行多表现为销售，而销售通常是复制品流转的末端，对销售者的举证要求不宜过高，其已提供证据证明产品来源合法的，即可推定无过错。法律对销售者的合法来源抗辩作出特别规定并非不合常理。