2022年中国著作权法研究综述

当前，我国正在从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，知识产权工作正在从数量跃升向质量提高转变。不断完善版权工作体制机制，强化版权全链条保护，积极促进版权创造和运用，有效应对版权新问题、新挑战，持续提升全社会版权意识，推进版权治理体系和治理能力现代化，推动版权事业和版权产业高质量发展，尤为重要而迫切。《版权工作“十四五”规划》提出，加强大数据、人工智能、区块链等前沿技术探索运用，加大传统文化、传统知识等领域的版权保护力度。为实现全面加强版权保护的目标，一方面需要继续夯实著作权法的理论基础，打好“地基”；另一方面需要聚焦于高新前沿技术，提升版权保护的水平和效率。本文以2022年发表于 “中文社会科学引文索引（CSSCI）”来源期刊（136篇）与《知识产权》（CSSCI扩展版，18篇）上发表著作权法相关学术论文为研究对象，对2022年我国著作权法理论研究进展进行回顾与梳理。

一、总体研究特点

纵观2022年度的著作权法学研究，可以发现以下几个明显特点：第一，技术始终是著作权法演进的强大推动力，技术的不断进步倒逼着立法者在制度层面作出回应；第二，学理研究向纵深方向发展，理论上的延伸奠定了诸多研究成果的研究框架；第三，立足本土尝试制度供给，本土化思维日益主导研究进程的各个阶段。

（一）技术进步倒逼制度回应

正如我们无数次提到的，包括著作权法在内的知识产权制度是技术进步的产物，技术进步是著作权法演进的重要动力。从活字印刷术到数字点播机，从数字点播机到数字云，保罗·戈斯汀专著名称的变化，也凸显了技术进步与著作权法之间的共生关系。数字技术正在深刻地改变着我们的生活，也改变着著作权法。在过去一年里，国内学者对区块链、人工智能生成内容、算法推荐、大数据、短视频等技术领域中的著作权问题展开了研究，取得了丰硕的成果。技术远远走在了制度的前面，这是各国通例。而在我国，技术进步与制度回应的时间差相较部分发达国家更加明显，《著作权法》的修订次数少、跨度长已经影响到该法的实效。自1990年制定以来，三十多年间，我国《著作权法》只经历过三次修订。在新技术迭代更新速度不断加快的当下，是否还要保持如此缓慢的修法速度，考验着立法者的智慧与决断。

（二）理论延伸奠定研究框架

从规则初建到体系完善，著作权法学理论研究与著作权法律规范的建构在我国走过了相同的路程。从历时的维度看，著作权法学理论研究整体呈现出持续延伸的趋势。这里所说的“延伸”，既包括研究的广度，也包括研究的深度。在过去一年里，我国学者在不断拓展研究领域的同时，还在一些基础理论问题上积极推进。在作品类型、新类型表达的作品属性判定、著作权的权利体系架构、民事责任承担等问题上，学界均保持同步跟进，提出了一些建设性观点。对于著作权制度的价值、权利限制、权利滥用等涉及著作权法内部逻辑结构和外部逻辑关联的深层问题，也受到部分学者重点关注，研究成果引人深思。著作权法的规范内容是船体，而理论部分是船的设计原理，著作权制度这艘船运行的好坏，很大程度上取决于理论部分和规范内容的适配状况。理论延伸奠定研究框架，也不断拓展着规范内容的体系构成。著作权法学理论研究整体呈现出持续延伸的趋势，表明我国著作权制度正逐步走向成熟和完善。

（三）本土化思维主导研究进程

随着我国综合国力的不断增强与国际地位的稳步上升，道路自信、理论自信、制度自信、文化自信已经成为国人的共识，著作权法研究中本土化思维主导研究进程的特征也成为四个自信的重要表现之一。我国是作品的创作大国，也是作品文化产业应用与司法保护实践的大国。不可否认，受益于各类数字技术的发展和市场前景的稳定预期，我国在著作权制度建构、司法保护和理论建设方面有着远比欧洲传统发达国家更为广阔的应用场景，所面临的问题也更为复杂，呈现出现代与后现代并存、后进与先进兼具的样态。一年来，在包括权利滥用、国际保护、集体管理、权利限制、权利救济等问题的研究中，相关研究成果渗透着越来越强烈的本土化思维，一些学者明确将本土化作为研究的起点和终点。特别是在诸如合理使用制度的完善、网络服务提供者过滤义务的引入、刑事保护的调适和刑民保护的衔接等问题上，比较法的理论嫁接与制度移植这种研究方法基本上被弃用，正视国情、尊重国情、立足国情已经成为普遍共识。本土化思维主导研究进程，是我国著作权法研究走向成熟的重要转折点。

二、著作权法研究中的问题点

（一）基础理论研究

1.著作权价值的省思与重塑

易继明、初萌指出版权保护的财产权劳动学说与财产权人格理论虽思辨、浪漫有余，但严密性不足；版权保护的工具主义理论则缺乏必要的价值引领；人本主义以现实主义面向弥补了理性建构理论的不足。丁文杰指出著作权的本质是行为规制，其对私人行动自由的限制程度较高；因此，著作权法的思维方式也需要从静态思维的权利范式转向动态思维的行为规制范式。周贺微认为时代背景下效率价值的考量使得著作权法对著作权、著作权人倍加青睐，与此同时对作者关注却不足；应确保对作者和作品加以关注，构建作者与作品之间的稳定价值结构。喻国明、耿晓梦提出版权范式需要从封闭性思维转向互联网思维所强调的开放协同，从一种关系的视角来协调和处理知识创造、知识分享以及知识应用，尽可能充分协调多元利益主体章凯业指出个体的创作受到多重动机的驱使，版权只扮演着一个相对边缘性的角色，版权更重要的向度是在产业领域，其作用是在媒介稀缺和信息传递依附价值传递的产业环境下，确保知识的大规模商品化得以顺利进行。

2.著作权制度的反思与完善

在独创性问题的研究上，于文提出要准确认知“独创性”概念，还需要在文艺思潮属性的“独创性”概念进入版权法律体系的具体历史语境中，还原“独创性”概念在著作财产权建构和多元价值协调中独特的修辞功能。付继存认为由于独创性只能明确作品保护的正当性，对邻接权客体的判定与正当性解释无法律意义；独创性只具有从创作行为与创作结果来描述创作事实的功能。判断独创性，应考量作品表达思想与创作自由度两个因素。

在“思想/表达二分法”的研究中，周丽娜认为作品“能以一定形式表现”，是对著作权“思想-表达二分法”更准确的体现，也是对新技术发展的积极回应，为未来可能出现的新型作品留出空间；同时，作品的表达应严格限于文学、艺术和科学领域，并排除功能性表达。徐珉川提出通过三阶段的适用结构，“思想/表达二分”能够贯穿著作权侵权判定的各个环节，并对应发挥权利对象区分、权利范围界定和行为性质认定的作用，从而实现著作权非字面侵权裁判论证的补强功能。

对于保护范围的划定，梁九业指出我国著作权法所沿用的“行为设权”的权利配置范式，带有技术理性主义的“魅影”和实用主义的烙印；为克服该范式的不足，应以《民法典》第123条所规定的“专有的权利”为体系依托，充分彰显著作权区别于物权之“直接支配和排他的权利”的独特性，对著作权制度的理论前提“经济人假设”进行必要修正。刘华、李晓钰提出对兜底条款“开放”与“封闭”规则的解释与适用遵循相对性原则，以此缓解裁判中维护专有领域与公有领域利益平衡的压力。

3.著作权滥用的研究与规制

冯晓青指出著作权等知识产权滥用行为中存在利用许可合同谈判中的优势地位而排除、限制竞争的知识产权滥用行为；除此之外，还存在属于一般权利滥用范畴的知识产权滥用行为，以及滥用诉权的行为。司马航、吴汉东认为应充分考量著作权滥用的特殊性，以类型化视角分别确定著作权滥用的判断标准。卢海君、任寰提出加强知识产权保护仍然是时代的主旋律，应当进一步加强版权保护工作，而不是无端限制权利的正常行使。在此背景下，《著作权法》不宜规定所谓“版权滥用原则”；《反垄断法》对版权行使也应保持谦抑，避免公权力对私权的过度侵蚀。魏建、田燕梅认为策略性诉讼者（版权蟑螂）发起诉讼并没有违反著作权法和违背诉讼规则，其为版权人带来利益的同时，也提高了版权保护水平，但策略性诉讼者发起大量诉讼，造成诉讼拥堵，浪费司法资源。

4.著作权国际保护的合作与推进

丛立先、谢轶认为我国应从科学化设定全球版权治理体系目标、改革多边版权体系、重建区域性版权治理体系、完善双边版权合作机制、健全涉外版权风险防控与维权援助机制等方面打造符合知识产权强国建设要求的版权国际合作机制。阮开欣指出我国有必要对“外保条款”予以修改，以利用版权条约中的国民待遇例外机制，著作权立法还应当吸纳限于精神权利的利他主义保护和采行取低性实质互惠方式的互惠关系保护。张紫枫、屈明颖针对同人小说与原著作品版权纠纷愈演愈烈的现状，分析美国和澳大利亚版权法律法规中的可取和不足之处，为进一步完善我国版权法律法规提供借鉴和参考。

（二）著作权客体研究

1.作品类型探索

（1）视听作品

何怀文、吉日木图提出视听作品的表现形式是对时间性故事情节或客观事件空间化的个性描述，视听作品的独创性评判应当深入特定作品的创作过程，考察其是否具有将时间性故事情节或客观事件转换为空间性叙事的智力劳动性质，“固定”是创作完成的标志，视听作品应当满足该要求。郝明英建议在《著作权法实施条例》修改中以“呈现形式”为核心构成要件明确视听作品的定义与范围；解释与适用第17条时明确相应分类标准，并结合著作权管理制度促进“其他视听作品”的权属确认。

（2）音乐、舞蹈作品

张维胜指出网络直播音乐作品不同于电影、电视节目类的音视频产品，对于音乐作品的使用不可简单地采用与之相似的实践策略，并在司法过程中用《著作权法》的相关条款进行解释。刘洁认为分析舞蹈作品的独创性既要看到其筋骨——舞蹈动作和舞蹈语言的独创性，又要关注舞蹈构思创意等精神创作上的独特表达，并兼顾舞蹈音乐、舞台美术和舞蹈服装道具在体现舞蹈作品独创性方面的价值，由此才构成一个完整的舞蹈作品独创性的内涵。

（3）民间文学艺术作品

徐家力、赵威指出在国际公约和国内立法都明确支持民间文艺的版权保护，并且民间文艺与作品具有共同特征的前提下，从民间文艺的权利主体适用集体主体、民间文艺的保护期限适用固定期限加到期续展、民间文艺的客体指向民间文学和民间艺术这三个方面，能够破解民间文艺版权保护的理论困境。胡开忠认为我国应采“相对保护论”，即在遵循著作权法基本原理的基础上，借鉴国际公约的相关规定，结合中国国情，适当确定民间文学艺术作品的著作权保护规则。唐海清、胡灵提出应从两方面厘清民间文学艺术衍生作品著作权的权利边界：一是厘清其与民间文学艺术的来源群体权利的边界，二是厘清其与其他利用民间文学艺术再创造作品的权利边界。

（4）实用艺术作品

马忠法、谢迪扬认为采用“整体分离法”将实用性、艺术性和独创性的判断合为一步，提取讼争对象与“基础设计”的差异，将著作权的保护范围限定在差异部分，可以进一步完善我国实用艺术作品的著作权保护制度。

（5）汇编作品

于波、沈汪成指出作为可感整体，展览有其独特的时空和逻辑结构，属于独立于展品的完整结构化表达，满足“独”的要求；作为艺术创作，完成展览主题、展览作品、时空布局和展览呈现方式四次选择，体现“创”的高度，“保守”的汇编作品方为当下保护展览最为妥当的路径选择。

2.作品属性判定

（1）NFT数字藏品

黄玉烨、潘滨认为NFT数字藏品来源于版权、依存于版权但不等同于版权客体，在法律属性上应被界定为《民法典》第127条规定下的网络虚拟财产；在否定网络虚拟财产“物权说”与“债权说”的基础上，应当通过合同法或侵权法的行为法路径对NFT数字藏品交易行为进行规制。李想、施勇勤提出NFT不具备独创性的识别功能，所以尽管某些不满足独创性要求的智力成果也可以NFT的形式进行数字化铸造，但不能就NFT的外衣完成“作品化”的包装。黄波指出在决定是否给予NFT数字艺术作品版权法保护时，应严守作品的独创性标准，且在独创性认定上应树立以下两种认识，避免陷入误区：第一，唯一性和稀缺性不代表独创性；区块链技术不能解决作品的独创性认定问题。第二，流量和价格不代表独创性。陶乾认为“NFT数字作品”或“NFT数字藏品”，其本质是以数字化形态存在的、被独一无二地标记了的、内容具有独创性的一份文件。

（2）剧本杀实景游戏

 丛立先、谢轶认为特定主题的剧本杀整体作品可以被认定为戏剧作品或视听作品。在归类困难的情况下，其也可以成为《著作权法》保护的“其他作品”；剧本杀整体作品中的各要素内容在符合作品构成要件的情况下，也可以单独构成作品的不同类型。谢琳提出剧本杀剧本包含了故事情节，且以文字形式表现，因此在整体上可构成文字作品；剧本中的美术图案及其配套的视频、音频等可能构成美术作品、视听作品、音乐作品，以及邻接权中的录音录像制品等类型，同样也受著作权法保护。王晋、宋群指出剧本杀作品是集文字、美术甚至音乐作品于一体的文学、艺术作品集。周密、丁祥瑞认为在剧本杀游戏中可以将剧本中的剧情、人物设定、场景描述以及游戏的背景音乐、服装设计等元素都看作一个整体，化零为整。

（3）数字技术生成内容

关于用户身份型数字人，李宗辉提出作为用户在与平台、人工智能、其他用户交互过程中创造的事物，元宇宙中的用户身份型数字人无疑属于版权保护的客体，构成美术作品。关于赛博人创作的数字产品，李晓宇认为2020年修正后的《著作权法》的作品类型开放式立法模式，为非典型数字产品的可版权性提供了形式上的可行性；著作权法保护的是赛博人“最低限度”创作的智力结果，并非保护创作意图和创作过程。

关于人工智能生成内容，张子浩认为可以将人工智能出版物认定为“符合作品特征的其他智力成果”，根据归属操作者原则确定人工智能出版物的版权归属。郭万明提出随着作品的版权保护对“作者个性”的要求逐渐降低以及“受众反应标准”的引入，人工智能生成成果应可以满足著作权保护的“独”的标准，建议用邻接权来保护人工智能生成成果，并根据人工智能生成过程中各利益主体以及人工智能本身在成果生成过程中贡献的大小等合理分享权利，分配义务和责任。

关于虚拟现实技术生成场景内容，胡建文指出依据创作主体和创作来源分类，虚拟现实技术生成场景内容可分为人类新创作型、完全复制型、二次创作型、虚拟人创作型；前三种类型的虚拟现实技术生成场景内容由人类创作生成，可以给予版权保护；虚拟人创作型内容不是人创作的，按现有著作权法规定不能给予作品以保护，但元宇宙中的人本身就是虚拟人，虚拟人创作的内容符合作品的定义，理应受版权保护。关于VR出版物，邢洁提出将VR作品单独列为一类著作权客体类型，确定以出版者为著作权人的权益分配规则。

关于电子地图，卢海君、徐朗、朱晓宇指出导航电子地图不等于地图数据的简单相加，而是对地图数据进行选择、取舍、安排、搭配，加入了线条、色彩、造型、声音等元素的科技创作成果，在其产品形式（软件作品）、用户界面（美术作品）、数据来源（图形作品或数据库）等维度都可能产生著作权法保护的客体，至少包括软件、美术、文字、图形等多种客体类型。

（4）其他具备可版权性的智力成果

黄国彬、刘磊、孙静彤认为注册式研究报告是凝聚了科研人员科研活动的智力成果，属于科学领域的科研产物，具有有形性和可复制性，凝聚科研人员思想精髓和艰辛付出，具有独创性，理应当受到著作权保护。左祺琦指出网络游戏可被看作是计算机软件，作为文字作品进行保护；如果图画或图像占主要地位，则网络游戏可被看作是视觉艺术作品；同样，如果电影或视听占优，则其可作为电影作品或视听作品进行保护。王敬礼、李建华提出艺术型服装设计的保护应当具备两个重要条件，一是核心要件，即艺术型服装的创作者要通过智力投入寻求和呈现差异性艺术效果，使艺术型服装具备“独创性”；二是辅助要件，艺术型服装的艺术性因其辅助认定价值，适宜成为认定著作权保护的“影子要件”和“独创性”的理论分析工具。

（三）著作权内容研究

1.著作权

（1）著作人身权

对于发表权，石婧、孟丽、李佳蔚、周白瑜提出科技期刊从业者需严把二次发表论文的质量关，厘清著作权归属，把握学术成果的时效性和合适的发表时机会。苏明、陈·巴特尔认为学位论文被知网等网络数据库收录明确构成出版，但是由于学位论文网络出版合约中均没有对专有出版权的特别约定，著作权人具有学位论文再发表和出版的权利，期刊发表学位论文的析出论文不会产生版权问题。

对于署名权，樊宇婷指出中国加入《世界版权公约》前，国内著作权法和出版法均将译者作为著作权保护对象，版权页主要标署译者，但原著者署名的大幅度增加体现了国人著作权意识的提高和对原著者署名权的重视。

对于修改权，刘友华、李扬帆、李启厚认为修改权的权利定位重在维持“作者意思”与“作品意思”的同步性，权利正面为赋予作者修改作品的自由，权利反面为禁止妨碍作者的修改自由；在此基础完善修改权立法及行使规则。

（2）著作财产权

对于出租权，张伟君指出2020年《著作权法》第39条第2款已经明确录音录像制品中的作品著作权人享有出租权，该规定不仅具有合理性，也是我国立法遵循国际条约的需要，我国《著作权法》应该对著作权人享有的出租权作出更为合理和协调的制度安排。

对于放映权，王迁指出“点播影院”或宾馆等经营场所提供互联网点播终端服务，面向的是不特定多数人，构成传播行为；该行为不能适用远程传播权中的信息网络传播权，也不能适用广播权的第二项子权利，应适用放映权予以规制。

对于广播权，王迁提出《著作权法》修改后，广播权被改造为涵盖以任何技术手段进行非交互式传播的专有权利，可以规制“网播”；其规制范围不限于传播作品创作完成时的原始形态，还包括传播作品的表演和表演的录制品。

对于信息网络传播权，初萌认为智能时代，算法赋能促进侵权责任的演变、用户参与导致实质性相似界定困难、新技术场景模糊授权与侵权界限，在三者共同作用之下，信息网络传播权边界呈现出模糊化态势；为有效应对这一局面，应当强调系统治理、源头治理、综合施策。

对于“其他权利”，李琛指出我国《著作权法》规定的“应当由著作权人享有的其他权利”仅指著作财产权；司法认定“其他权利”时谦抑程度应超过对“其他作品”的认定；非基于作品产生的利益、立法者有意排除保护的作品利益，均不得解释为“其他权利”。

2.邻接权

（1）出版者权

对于出版者权的具体规则设计，王迁指出版式设计权仅包含复制权，不包含信息网络传播权，法院不应对未经许可扫描并上传图书、期刊的行为适用版式设计权。李凤琴认为版式设计权来源于出版者对其编排的作品所投入的劳动和成本，而非对版面编排的独创性表达，因此其保护不应当类推适用作品的独创性要件；不管是文本版式设计还是图文版式设计，出版者仅针对同一作品的出版版本享有专有权。陶乾认为除非出版合同双方当事人有明确的合意，否则著作权人不得以精装、平装、简装等为限定条件将同一作品的专有出版权拆分授予其他出版者。在个案中法院根据出版合同条款来判断双方是否有此合意。

对于出版者权的总体架构和未来发展，于文认为我国著作权法对出版者智力成果的邻接权保护中，在出版者权的客体设置、保护范围等方面均存在不足，建议完善权利客体：设置“作品版本权”，完善权利内容：跨媒介保护，完善权利规制：保护期限与法定许可。舒晓庆指出欧陆国家设立了保护新闻产品的报刊出版者权，由于我国暂不存在该类利益纠纷，且没有有效的立法例可资借鉴，故暂不设立报刊出版者权为宜。

（2）表演者权

易玲建议在民间文学艺术表达法律保护的多重迷雾中，可尝试探索表演者权保护的新路径，其正当性在于民间文学艺术表达具有“表演天赋”且可被邻接权体系接纳，亦是履行《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）和《视听表演北京条约》义务、顺应国际立法趋势的必然要求。

（3）广播组织权

袁锋指出为使广播组织信息网络传播权对著作权领域所可能带来的损害降到最低，应对《著作权法》第47条进行限制性解释，将广播组织行使信息网络传播权的范围仅限于针对自己制作并播出的广播、电视。冯晓青、郝明英认为网播组织目前无法享有广播组织权，以“广播、电视”作为广播组织权的客体能够避免“信号”“节目”之争。

（四）著作权归属及其行使研究

1.著作权的归属研究

（1）作品署名推定规则

覃楚翔建议应通过维持署名揭示作者与作品关系的根本属性，契合国内实际需求和国际条约的要求，以及顺应“作者”与“著作权人”逐渐分离的趋势，将作品署名推定结果同时指向作者和著作权人。该学者还提出可将署名认定标准统一为存在于作品上且能够证明指向作者的姓名或名称的标注，再通过效益分析可知积极开放的认定模式能带来更多、更长远的效益，更具合理性。林威认为署名推定规则的“署名”一词仅指作者的署名，而对著作权之推定系原始取得情形下的结果，默认作者未转让权利。

（2）著作权登记制度

刘慧指出当前应充分发挥登记办法的功能，以弥补著作权登记立法不完善的缺陷，明确著作权登记的程序，并构建同产业发展相衔接的数字著作权登记体系、建立著作权登记信用监管及惩戒机制。

（3）职务作品权利归属

王晋提出用“一般原则+科学分类”方法，即对于普通文字、摄影等媒体从业者自身的创造性劳动成果，著作权归个人；对于运用人工智能、大数据、云计算等各种创新型技术创作的新闻作品，可以纳入特殊职务作品范畴内调整。

2.著作权的行使研究

（1）著作权许可使用

熊琦认为既不应增加独立的著作权专有许可限制规则，也不能把禁止专有许可纳入《反垄断法》恢复市场竞争状态的必要措施范畴。该学者还提出应将著作权法合同章中规定的许可或转让的权利种类作为合同成立的“必要之点”，要求合同条款明确列举每项权利的使用范围、目的、期限和版税标准。曾田建议应明晰内容平台版权许可纵向限制的市场风险，识别潜在的市场封锁威胁和遏制创新风险，构筑符合内容平台特性的规制思路和标准。程科认为出版权的转让以及专有出版权的许可行为，对著作权人影响较大，法律强制规定为书面形式并无不妥，但对于非专有出版权的许可合同，由于著作权人在授权之后仍保留继续许可的可能，对当事人利益状态影响较小，所以更应遵循形式自由原则。林威指出为了保障数字化出版的权利，许可内容中应当明确包含再许可或者转授权的约定。基于此，方能将版权风险置于可控的范围。

（2）著作权集体管理

张惠彬、王怀宾认为从法律行为属性来看，我国著作权集体管理行为的性质应为信托；当前，我国著作权集体管理运行不畅的根源在于制度设计与信托属性相背离；我国著作权集体管理的重塑可参照信托制度。许可、肖冰建议可适用无因管理对集体管理组织管理非会员作品的行为进行解释，但对管理主体、适用情形、权利义务安排、举证责任分配等几个具体问题还需要深入研究。魏钢泳提出印度著作权集体管理的制度规范与程序构建优化了著作权集体管理秩序，提升了集体管理组织促进作品传播、推动版权产业发展的价值功能。付丽霞指出我国应当充分借鉴欧盟经验，在放宽既有绝销作品认定标准的基础上，扩张绝销作品数字化版权例外利用机制的适用范围，引入集体管理组织授权许可机制，从而促进蕴含优秀传统文化的绝销作品的数字化利用。

（五）著作权保护研究

1.民事保护

（1）民事侵权的认定与治理

桂栗丽提出在侵权判断上适用调色盘方法时，要注意对公有领域和特定场景中出现的内容加以剔除；司法针对恶意侵权行为要落实惩罚性赔偿制度；作者可采取版权登记与标注引用的方式保护自己的权利；出版商在审核作品时也应当尽到合理的注意义务。刘玉柱、王飚认为微作品侵权的治理是一个复杂的系统工程，需要从政策、行业执法、职业道德、诚信管理等多方面协同发力。陈晶、隗静秋指出不管是否被认定为作品，有声读物都需获得文字作品著作权人的授权，否则就是侵权。李元华认为要善用在线纠纷解决机制（ODR），由刚性对立转向柔性规制，妥善运用调解制度克服来自于主、客观方面的双重阻隔，最终力求形成对数字有声读物侵权困境的善治格局。

（2）民事责任的判定与承担

对于具体民事责任的承担，王国柱提出应当对“侵权物品”形态做类型化区分，将“侵权物品处置”定位为包含多种处置方式的集合体，合理设定“侵权物品处置”的条件，坚持比例原则和绿色原则，遵循“避免进入商业渠道”的标准。顾亚慧、陈前进建议应以版权市场价值最大化为旨归，严格遵循正当程序要求，兼顾完善证明规则与强化技术支撑，确保著作权惩罚性赔偿条款的适用质效和功能皈依。朱玥认为应尽快出台司法解释明晰权利使用费计算方法，将版权登记作为法定赔偿适用条件，并且设置酌定赔偿标准，以指导网络图片侵权案件的审理工作，让法定赔偿制度回归应然角色。李兆轩建议以侵权损害赔偿中的定价问题为起点，以静态分析框架为基础，综合考虑立足于市场的著作权定价、事前谈判与事后谈判以及定价对行为选择的影响等动态分析方法，确定科学的定价方法。

对民事责任整体制度的反思，刘铁光指出《著作权法》应契合侵犯著作权的法律责任规则的构建逻辑，将其调整为省略型立法模式，将第52条与第53条合并，以“侵犯依本法规定的权利+应承担的责任形式”为表达模式，并将规避技术保护措施和破坏权利管理信息的侵权行为独立规定。李扬认为应利用手足论，将对直接利用作品行为具有管理支配关系且具有营利目的的服务提供者，评价为直接侵害著作权的主体。

（3）技术措施的运用与限制

王迁提出2020年《著作权法》有关规避技术措施的法律责任条款明确涵盖了对技术措施提供规避手段的行为，只要《刑法》将相关表述纳入，就能保持《刑法》与《著作权法》在保护技术措施方面的无缝衔接。该学者还认为以是否形成新的“传播源”判断相关行为是否构成传播，既能够对各类公认的传播行为做出有说服力的解释，也能在具有争议的“深层链接”问题上，合理地区分对传播权的保护和对技术措施的保护。

（4）“避风港”规则与“红旗”规则研究

顾晨昊提出与“通知—移除”规则相比，“通知—拦截”规则更契合智媒时代，在版权信息的识别和记录的基础上实现侵权内容的“拦截”，是产业变革及技术进步条件对网络服务商适当倾斜版权责任的举措。张松指出我国对于“红旗规则”的判定标准是，当网络服务提供者主观要件为“知道或者应当知道”时，其侵权事实明显，则需判定其是否违反了版权保护法定注意义务，但是如何判定其“知道或者应当知道”的情况，则仍存在解释空间。张吉豫建议应以数字向善为原则合理界定著作权帮助侵权认定中算法推荐服务提供者的注意义务，考量其在算法推荐系统设计和运行中是否对著作权保护进行了积极考虑，并在技术和经济可行范围内采取了防止著作权侵权行为发生的合理措施。

（5）网络服务提供者的过滤义务研究

杨绪东认为为平衡新媒体环境下创作者与出版者的利益关系，我国应积极效仿欧美等国纷纷做出的立法改革，要求新型出版者承担版权过滤义务，以扫除出版者融合发展的版权侵权危机。张媛媛指出算法推荐服务提供者注意义务的设定应当与其技术类型、技术水平和对侵权信息的发现能力相适应，避免过高的侵权防免义务成为技术发展的桎梏。

（6）著作权信息披露制度研究

袁锋提出应规定著作权人有权请求网络服务提供者披露侵权人信息，对行政机关行使信息披露权进行限制，同时明确规定可以通过人民法院行使信息披露请求权，并且应明确信息披露请求权的具体行使要件。

2.行政保护

郑晓龙认为民国时期是我国近代版权法律制度第一次付诸实践的历史阶段，行政权力在大量版权保护实例中发挥了积极作用，但由于缺乏法律授权，同时也造成行政介入无限制、权力行使无规范、处理标准不统一、容易对私权产生不当侵害等弊端。邢赛兵、俞锋建议创新行政监管，多措并举强化平台垄断的预防性监管；强化源头治理，合理调整网络文学产业利益分配格局；促进协同治理，多维度扫除作者维权障碍并筑牢司法救济底座。

3.刑法保护  

宏观层面，周树娟、利子平认为网络环境下著作权犯罪立法扩张能够缓解因网络技术发展带来的著作权保护困境，但同时也会导致著作权的私权属性和公共属性之间的失衡；应当在司法适用过程中对著作权犯罪的部分构成要件要素作出必要的限缩解释，以符合刑法谦抑原则和罪刑法定原则的基本要求。刘晓梅建议建立著作权人防盗版内部风险控制制度，并降低对被害人自诉的证据要求，从而方便其启动刑事诉讼程序。郑承友指出侵犯著作权犯罪法定犯的逻辑结构决定了著作权法是前置规范，刑法是后置规范，对犯罪认定应坚持先定侵权后定罪的递进逻辑，应坚持体系思维对著作权法与刑法中的相同概念作同义解释。

微观层面，张佳华提出需要通过司法解释或指导性案例进一步明确“接触＋实质性相似”的判定标准，统一“复制”行为司法认定的裁判尺度。吴君霞认为在打击网络文学盗版犯罪的司法实践中，一个突出问题是大量著作权人身份不明，使其难以得到合理赔偿。代位求偿制度可以使诉讼缺位著作权人的合法权益得到较好保障。利子平、周树娟指出可以考虑将能够表明法益侵害程度的非法经营数额、复制品数量或电子网络数据等某一方面的客观事实作为销售侵权复制品罪的“其他严重情节”的认定标准，在不完全符合上述单一情节认定标准的情况下，可考虑采用复合情节认定标准。姚万勤认为通过修改刑法取消侵犯著作权罪的“以营利为目的”的主观限定，不仅有利于减轻司法机关的证明负担、契合数字版权保护的特征，而且与国际社会的通行做法相一致。

（六）著作权限制研究

1.公有领域

易继明、韩萍提出，公共领域理论既可作为推断案件事实的证据适用，也可作为增强判决说理的理由应用；统一公共领域的内容和司法审查原则，可以实现公共领域理论指导著作权法的司法实践运用的目的。梁九业、于海燕认为公有领域对公共图书馆著作权侵权抗辩的体系构塑应体现在以下几个方面：公有领域为馆藏资源的持续提升提供正当性抗辩，为新业态发展提供合法性抗辩，为著作权侵权行为的构成提供防御性抗辩，为著作权侵权责任的承担提供免减性抗辩。

2.合理使用

（1）合理使用整体制度的考察与改进

短视频创作中合理使用规则适用的可能性，一直以来都是讨论的热点。项杨春提出基于合理使用“四要素”分析可知，除综合盘点类外，其他短视频剪辑皆不符合合理使用的情形，构成著作权侵权。储翔、陈倚天指出二次创作作者未经原创作者同意而使用其作品进行创作，超出对作品的合理使用范围时，则会构成侵权。董彪指出要素分析法是认定短视频创作行为是否构成合理使用的基本方法；效果论和类型化有助于弥补要素法的缺陷。周诗婕、陈堂发建议从立法层面，适度扩张新闻短视频著作权权益的法定免责情形，界定不同新闻短视频类型的可版权性层级，同时对新闻短视频尤其是时事性短视频的合理使用情形给予适度扩张解释。

基于比较法视角，审视我国现行规范，也是重要的研究内容。郑重认为日本柔性合理使用条款的引入对我国著作权合理使用的制度完善与本土创新都具有借鉴意义。郭永辉、宋伟锋指出2020年《著作权法》修订对合理使用制度未作修改，在著作权法领域，文本数据挖掘基本上以侵犯著作权认定；但在国际上，欧美国家为文本数据挖掘纳入合理使用提供法律保障。李青文认为在《著作权法》中应当将免除损害赔偿责任规定为合法来源抗辩成立的法律后果，并在相关司法解释中规定抗辩的适用主体、举证责任分配、维权费用承担等具体内容。

元宇宙概念的广泛传播也引发了学界对元宇宙环境下合理使用规则再造的热议。李晓宇提出面对元宇宙中虚拟数据作品著作权的无序扩张，应规避大型互联网平台数据垄断与公共领域式微，引入“公共领域保留制度”与“合理使用一般性条款”。蓝纯杰指出应对元宇宙协同创作这种联系型创作模式，确立合理使用的一般条款，采用更为灵活的开放式规定，将版权的限制与例外确立为社会公众对作品的权利。

（2）无障碍阅读条款的解读与实施

一些学者从人权视角对无障碍阅读条款进行了解读。李琛提出《马拉喀什条约》首先是一部人权条约，对条约的解读与实施不能脱离人权视角下的残障观，应领会其促进平等的价值，不可误读为赋予残障者以特权。在条约的实施中，亦不可过度采取特殊化的设计加剧残障者的社会疏离。万勇、陈露建议在中国实施《马拉喀什条约》应以“三步检验标准”作为协调版权与人权冲突的平衡器，将无障碍电影纳入无障碍格式版作品的涵盖范围，明确非强制性例外的范围，不将“不存在商业可获得性”作为适用例外的前提，采用无报酬模式。

一些学者对无障碍条款的具体适用给出了建议。邵慧、郭锐认为我国应在国内外传播中发挥国家主体动员作用，以立体灵活的无障碍传播理念和政策来回应现实困境，进一步明晰“被授权实体”清单和统一无障碍格式作品的标准，以此全面保障视障群体的文化权益和信息公平。程娅建议我国首先应引入“商业可获得性”的前置条款，并细化“范围限定”和“适度修改”的指引规范；其次，应运用散列算法等现有技术，提高出版产业的链条治理能力；最后，应明确接收主体的程序责任，并规定提前声明、限制转售等实体义务。鲁甜认为数字时代我国应确认图书馆为无障碍格式版跨境交换的被授权实体，完善法定送存制度，鼓励中国国家图书馆、中国盲文图书馆加入全球无障碍阅读联盟。

（3）转换性使用理论的引入与阐释

李杨指出从规范分析层面来看，“转换性使用”和“合理（适当）引用”“自由使用”等术语既有联系又有区别；转换性使用理论既从对象范畴发挥着补强区分作品保护内容和公共领域的重要作用，又从行为范畴尝试着界分侵权与非侵权行为。袁锋提出转换性使用的本质内涵为“目的性转换”而非“内容性转换”；在转换性使用的界定中要考量以下因素：转换性使用是一种客观目的或功能的转换、“目的性转换”的两种类型、结合公共利益的实现来对转换程度进行判断、明晰转换性使用与原作市场的关系。朱雪忠、安笑辉认为当软件开发者以开发不同功能的新软件为目的、主张对原软件合理使用时，美国法院有可能认定其行为属于转换性使用，从而打破了合理使用“四要素”的判断方法，考虑到我国的软件行业发展现状和法律体系与美国的差异，我国现阶段不宜引入软件转换性使用规则。

（4）公共图书馆的研究与保护

对公共图书馆的总体定位和权利扩张，司马航建议在无偿提供作品的合理使用制度失灵之时，不妨引入适当付费的公共借阅权制度以保障作者利益、促进数字图书馆长远发展。张立新、阮开欣建议我国图书馆引入国家应急图书馆服务，并使之成为符合《著作权法》规定和实际需求的图书借阅新模式，《公共图书馆法》也应当增设应急服务相关条款。

对公共图书馆的具体运作及其免责情形，李元华提出可以比例原则为统领性原则，以合理使用为核心准则，辅以技术措施、空窗期设置、惩罚性赔偿等进行制度建构，搭建双向公益为要求的三段式限制布局。李艾真指出美国公共图书馆将合理使用制度与受控技术手段有机结合，通过受控数字借阅这一模式来解决馆藏图书数字化不足的难题，能够平衡公私利益，矫正因著作权市场交易不能而引发的市场失灵。闫宇晨提出当图书馆信息分析结果仅构成决策类信息时，属于促进竞争与技术进步的非表达性使用，不构成著作权侵权；而当该信息分析结果构成作品时，在“接触+实质性相似”的前提下进行“评论、介绍作品或说明问题”的合理使用判断，决定该文本和数据挖掘（简称TDM）行为是否属于著作权例外。袁锋、徐啄建议修订《信息网络传播权保护条例》，一方面，在第7条中增设“为了便于服务对象研究或学习”这一主观目的限制，并在该条中明确将视听作品排除出图书馆提供数字复制件的作品类型当中；另一方面，在第6条中增设图书馆等机构基于科学研究目的而使用文本与数据挖掘的限制与例外规定。

（七）新技术与行业对著作权制度的影响研究

1.区块链技术对著作权制度的影响

一些学者在区块链技术于现有应用领域中的完善问题上提出了自己的观点。李瑞华指出虽然基于区块链的数字版权管理具有去中心化、防篡改和降低在线盗版等优势，但也潜藏着技术失范与违法犯罪的双重风险。臧志彭、张文娟认为区块链分布式去中心化的底层技术特征和优势，与数字版权平台反垄断目标天然契合，使得将其运用到数字版权平台反垄断中具有正当性。唐伶俐、周婉怡提出依靠区块链的技术特性，设计基于区块链的出版传媒集团版权资产管理平台，并利用联盟链和公有链打造全透明、去中心化的版权资产管理与交易平台。任安麒建议将分布式账本、共识机制、智能合约、时间戳和哈希值等区块链核心技术运用于著作权集体管理，建立区块链系统版权信息数据库，重构著作权集体管理内外监督机制。

一些学者将注意力转向区块链技术在新类型作品上的应用。孙静指出“区块链+版权平台”生态闭环的构建与应用有望成为解决原创短视频版权保护问题的有效路径选择。徐智、刘宴君提出从出版业的数字化转型来看，非同质化的探索具有开拓性，NFT提供了一个契机，让互联网再度重视版权价值，数字版权的稀缺性为精品出版物附加了新的技术价值。宋歌指出应当从平台自治和强化监管两方面入手，探索构建高效、稳定的NFT版权交易市场，推动版权产业的高质量发展。

2.人工智能技术对著作权制度的影响

雷紫雯、刘战伟提出依托大数据、人工智能、区块链等前沿智能技术，为奥运版权保护的监测、追踪、取证及维权等方面提供新的治理方案。焦和平建议在立法上增设“人工智能创作”合理使用类型，此种合理使用类型的适用主体应当涵盖所有为人工智能创作而使用数据的科研机构和企业，并不以非营利目的为适用条件。宣喆认为应当对人工智能创作的作品使用与传统版权领域的作品使用进行类型化划分，在维持传统版权领域合理使用制度稳定性的前提下，以开放灵活的态度借鉴转换性使用理论，在不排除商业性使用目的的基础上完成人工智能创作著作权合理使用的制度构建。王影航指出我国著作权法宜增设专规，在人工智能研发者、使用者以及创作物传播者之间合理地配置有关信息披露义务；还应当因类制宜地细化披露瑕疵责任条款，并推动建立配套的技术辅助与监管机制。徐龙认为为了避免机器学习技术发展和应用对人类作品市场的破坏，保护著作权人利益，有必要创设一种新型著作权；也有必要对于热度下降且保护需求较弱的作品作出适当限制。赵双提出将算法新闻纳入邻接权保护，设立“数据智能聚合权”，倡导“投资原则”为主、“意思自治原则”为辅的权利归属规则。

3.大数据技术对著作权制度的影响

总体研究思路上，吴桂德指出商业数据是兼具多种知识产权客体属性的“复合体”，难以用某一传统知识产权单行法对其加以规制，应以商业秘密、著作权法以及反不正当竞争法循序渐进，协同治理。崔国斌认为受保护的数据集合应满足如下客体要件：第一，数据集合的条目处于公开状态；第二，具有实质量的数据条目；第三，收集者付出实质性的收集成本。欧阳剑提出混合型数字人文应用平台模式既可以对版权（私有）数据进行保护，又可以实现广泛的数据共享。

具体问题研究中，徐伟康提出大数据时代，可以将体育赛事直播节目保护的请求权基础转移到数据权益上，赛事相关权利主体都可以援引数据权益保护规定，制止他人通过各种技术手段盗播体育赛事直播节目。袁钢、李珊指出体育赛事组织者转播权的法律属性是数据财产权，补足了著作权保护说的缺憾。孙山认为虚拟偶像是以可视化方式展现的数据，虚拟偶像“表演”的著作权保护，可以借鉴人工智能生成内容著作权法保护模式的探索，在著作权法层面进行积极的制度创新回应现实需求。余俊、孙雪静认为，在边缘计算模型的运行中，伴生出大量的临时复制技术现象；著作权法应明确将临时复制纳入复制权规制的范畴，并规定符合特定条件的临时复制属于合理使用。

4.基于网络媒体技术的短视频行业对著作权制度的影响

陶乾认为当作为平台用户的短视频发布者上传的内容构成版权侵权时，平台能否依“避风港规则”免责，需要考察个案中平台与用户之间的关系、平台在短视频制作与传播过程中的参与程度以及平台是否履行了其应尽的注意义务。谢惠加、何林翀建议应当要求平台将预防版权侵权的价值理念融入算法设计之中，建立内容与账号的联动侵权应对机制，完善以内容分发流程为核心的短视频平台侵权注意义务。初萌指出当前短视频版权治理存在损害表达自由、侵权判断标准模糊、传播者与创作者利益失衡等问题，亟须制度调适；强调“化维权为许可”理念的集中许可制度有助于实现在先与在后创作者的利益平衡。梅傲、侯之帅指出如今短视频的著作权保护面临用户信息散乱、平台管理缺位、国家监管困难三大困境；需通过著作权侵权档案记录机制和粉丝评价机制的建立、现有规则的重新定义、区块链及视觉新技术的引进等方式来完善短视频的著作权保护。

三、研究展望

著作权制度从来都不是孤立存在、独立发挥作用的，作为知识产权制度的组成部分和文化产业链条的重要一环，著作权法的研究也要服膺知识产权制度的整体逻辑与产业发展规律，通过著作权法的研究来回应时代之变。由于和技术进步关系密切，著作权法是典型的、诺内特和塞尔兹尼克所说的回应型立法，甚至可以说是“回应型立法的2.0版本”。在未来的研究中，回应社会之变将成为主要的关注点。回应，前提是夯实基础，方法是聚焦前沿，目标则是实现知识产权中国式现代化建设。

（一）指导思想上，学术研究要强基固本，始终重视基础理论的挖掘与拓展

法学是规范之学、应用之学、实践之学，但这种定位并不意味着法学研究以实用为唯一的价值取向和评价标准，相反，以基础理论引领规范的制定与解释，才是正确的发展方向。法学研究不能匍匐于地面爬行向前，而是要直立行走，有高度和视角的保障。“著作权从一开始就是技术之子”，这样的判断固然没有错，但一个简单的断言容易将人引向误区，以为著作权法研究也只能亦步亦趋，严格受限于技术发展。事实上，技术本身是不带有价值判断的，而法律规范必须有价值判断作为伦理和逻辑上的支撑。这就意味着，法学研究必须要有一定预见性，要在稳定性和灵活性之间求得一个平衡，以此兼顾技术进步与规范稳定。面对纷繁复杂、乱花渐欲迷人眼的技术变革，著作权法学术研究要秉持强基固本的初心，始终重视基础理论的挖掘，不断反思现有理论的有效性，以体系化思维应对产业与司法实践带来的冲击，拓展基础理论适用的边界。不论是合理使用的扩张，还是算法推荐的应用，抑或是区块链技术的引入，都需要用基础理论之手来拨开研究的迷雾。强基固本，要摒弃只见树木、不见森林的研究思路，防止针对新问题形成各种特设型理论，提升基础理论的普适性程度，塑造人性立法、良性司法、理性守法的整体环境。

（二）方法论上，以积极的本土化思维去求解现实问题，摆脱“搬运工”定位

法学既是普适性知识，也是地方性知识，这个看似矛盾的判断，彰显了法学自身的特点。普适性知识，是因为法学理论中的原理、理念、原则部分，普遍适用于各个国家。地方性知识，则是因为法学理论中的规则部分，必须和各国国情适应才能更好地发挥作用，完全不受各国国情影响的普适性规则相对较少。法学研究，就是要关注普适性知识的一般性和地方性知识的特殊性的产生原因，分析普适性知识和地方性知识在当下相互作用的过程和结果，判断普适性知识和地方性知识的发展走向。不论是前述哪个阶段，都需要研究者有积极的本土化思维，直面现实，寻求问题的解决之道。在以往的研究中，由于缺少相应的法律传统和实践土壤，国内一些成果停留在“搬运工”阶段，以单纯的介绍作为研究的终点。在特定的历史条件下，这种研究有其价值。时过境迁，“理论搬运”已经完全无法满足我国社会发展需求，自生、自主、自立、自足的理论创造活动，才是学术研究的真正出路。知识产权各项制度中，著作权法与意识形态、文化传统等软环境因素关系最为紧密，也是最能彰显、最需要彰显本土化思维的应用领域。转换性使用的引入、版权过滤义务的均衡设置、数字作品NFT交易模式的完善等问题的答案，因时因地而异，本土化思维就是这类问题解决的方法论保障。

（三）在具体研究过程中，直面数字技术给人类社会带来的系统变化，构建体系化的著作权法律规范和司法实践

对技术革新导致的利益格局变化进行回应型立法和司法活动，这是包括著作权法在内的知识产权各项制度的功能所在，也是理论研究活动的目的指向。从历史上看，印刷术催生了著作权制度，而留声机、广播、互联网等技术革新都在型塑整个著作权制度，“依用设权”就是技术对著作权制度发展产生决定性影响的例证。当下，数字技术正在深刻地改变着每个人的日常生活，同时也在潜移默化地重构著作权制度。我们越来越深陷由算法推荐所导致的“信息茧房”，受制于各类不得不同意点击而接受的最终用户协议，自由创作的源泉也被各种数字技术措施所修筑的大坝牢牢挡住出口。与此同时，数字技术又极大地降低了创作与传播成本，扩大了创作空间与作品的市场，给大众更多的选择权，而选择权，恰恰是“自由”这一法律基本价值追求的核心要素。数字技术，是一把双刃剑。美国著名学者劳伦斯·莱斯格反复强调，代码就是法律。英国学者罗杰·布朗斯沃德则提出“法律3.0”的概念，主张在人类已经进入的规则、规制和技术三种思维模式与对话并存的3.0时代，必须重新构想法律及其所在的规制环境，对技术措施的运用施加特定限制，才能处理好技术治理与法治之间的关系。不论是在何种理论框架下，基于技术措施的使用所产生的管理效果都是法律变革的中心议题。尽管如此，数字技术也还是技术的一种，技术产生过程中的“技术中立”不能简单等同于技术使用过程中的“技术中立”，人类对技术使用施加的影响始终都是存在的。相较于模拟技术，数字技术的迭代更新速度更快，应用领域更广，理性的应对方式，是通过学理研究的方式厘清技术本身与技术使用者在特定事件中的角色，穿透数字技术的外衣，明确法律的行为规范本质，以体系化为终极目标，构建著作权法律规范，开展著作权司法实践。简而言之，数字技术所引发的表现各异的看似相互独立的问题，通过体系化的思维活动化繁为简，直面类型化后的行为本质，是应然的解决之道。

总而言之，著作权法与技术革新之间有着复杂的互动关系，冲突的解决需要兼顾稳定性与灵活性，夯实基础、聚焦前沿并重才可能接近大致的平衡点，助力实现知识产权制度的中国式现代化。