付费搜索中商标隐性使用行为评价的实践观察

付费搜索是一种依托于搜索引擎的特殊网络服务。搜索引擎以提供关键词的自然搜索服务为主，是一种根据关键词的关联度预先设定网络算法和程序排列的非营利性信息检索服务。付费搜索服务是在自然搜索排名服务的基础上，通过人为调整搜索链接信息的排名顺序而形成的新营利机制。付费搜索原来通常被称竞价排名，因为起初的付费搜索排名以竞价方式为主，关键词竞价排名的基本原理是：用户对某一关键词进行投标从而获得对该关键词之搜索结果的控制权，其权利是可要求竞价排名服务商按同关键词将广告与其超链接在竞价排名服务商提供的数据服务器中关联起来，使之在搜索用户搜索关键词后发送到用户的浏览器上，竞价排名服务商将依据用户的标价和搜索用户点击次数计算费用并索取报酬，［１］而广告的位置排名取决于企业支付单次点击费用的高低，为每次点击支付价格越高的广告排名越靠前。随着竞价排名的发展，广告相关性、广告质量度（链接网站的访问量、响应速度、内容优劣）等因素的参考权重越来越高，价格高低不再是排序的唯一或主要指标，因此将竞价排名称为付费搜索更符合实际情况。

参与付费搜索的广告商若既将他人的商标用作付费搜索后台设置的检索关键词，又在其所对应的前台网页链接标题或网页描述的内容中使用该商标字符，属于对商标的显性使用；若仅将他人的商标作为检索关键词，而不将其显示在前台的广告链接条目中，则属于对商标的隐性使用。关于商标的显性使用问题，因商标使用与混淆可能性容易证成，所以构成商标侵权的争议不大。但是，商标隐性使用问题的定性就非常复杂。由于商标隐性使用存在商标使用认定上的障碍，因此，商标权利人往往同时主张隐性使用商标构成不正当竞争，相关判断就更易出现分歧。本文重点立足付费搜索中商标隐性使用的商标侵权与不正当竞争问题，通过各国司法实践分析付费搜索中商标隐性使用是否构成商标侵权与不正当竞争的判断思路，提炼焦点问题和共识性认识。

一、美国的典型案例

美国关于付费搜索中商标作为关键词进行隐性使用的典型案例是FTC v. 1-800 Contacts案［２］（以下简称“1-800案”）和Alzheimer's Disease and Related Disorders Association, Inc v. Alzheimer's Foundation of America, Inc案［３］（以下简称“阿尔兹海默症案”）。

在1-800案中，1-800隐形眼镜公司（1-800 Contacts, Inc., 以下简称“1-800公司”）是在线领域最大的隐形眼镜零售商。从2004年开始，1-800公司持续通过诉讼和解以及签订协议的方式与竞争对手约定禁止在搜索引擎上使用“1-800 Contacts”商标及其变化形式作为关键词购买广告。2016年8月8日，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）对1-800公司提起行政诉讼，称其违反了《联邦贸易委员会法》。2017年，首席行政法法官初审裁决FTC胜诉，认为1-800公司的行为是一种反竞争行为，其与竞争对手达成的禁止使用对方商标作为关键词进行商业推广的协议严重损害了市场竞争和消费者利益以及搜索引擎利益。从消费者福利的角度分析，法院指出，案涉广告限制显著减少了1-800公司的低价竞争对手的信息性广告，并且更可能导致消费者以高于他们本应向低价竞争对手支付的价格从1-800公司处购买商品。从竞争秩序的角度分析，法院指出，案涉广告限制禁止竞争对手利用特定类型的广告，而这种广告对隐形眼镜在线销售商之间的价格竞争和潜在新进入者极其重要，又极大地削弱了在线隐形眼镜销售的竞争，具有实际的反竞争效果。

在阿尔兹海默症案中，阿尔兹海默症协会（以下称“协会”）作为世界上最大的非营利性阿尔兹海默研究资助机构，相关问卷调查显示其在一定程度上驰名。协会从1988年开始使用“Alzheimer’s Association”商标，后获得商标注册，同时还拥有数枚关联注册商标。美国阿尔兹海默症基金会（以下简称“基金会”或“AFA”）从2004年6月开始购买协会前述商标作为关键词，开始为显性使用，收到原告律师函后改为隐性使用。协会认为基金会购买其商标作为关键词的行为构成了《兰哈姆法》所规定的商标侵权与不实来源标示（false designation of origin），以及纽约州普通法下的不正当竞争。

美国纽约南区地方法院认为，《兰哈姆法》所规定的商标侵权与不实来源标示虽语言表述有异，但判断一致。法院通过Polaroid八因素综合分析法来判断被告行为是否引起消费者混淆，认为四个因素有利于被告（标志强度、实际混淆、恶意、产品质量），三个因素有利于原告（标志相似性、竞争相关性、消费者成熟度），一个因素为中性（共同进入相关市场的可能性）。法院还额外考虑了不与上述因素重合的互联网广告的特殊因素，即在线广告的标注和区隔。谷歌和必应都在广告列表旁边标注“广告”，而必应之前在侧边栏显示广告，与自然结果分开。这种区分度增强了消费者在点击链接时的注意力，降低了初始兴趣混淆（initial interest confusion）的可能性。最终，法院不认为相当多的谨慎消费者会因为基金会的所谓侵权行为而产生混淆，因此驳回了协会的商标侵权以及不实来源标示请求。

关于协会的其他请求，法院认为同样不成立。首先关于基于纽约州普通法的不正当竞争请求，法院认为协会必须证明基于《兰哈姆法》商标保护请求的混淆要素成立和被告有恶意，请求才能成立。基于上述关于商标侵权的分析，协会的不正当竞争请求显然不成立。另外，协会还基于《纽约州一般商业法》主张AFA实施了欺骗行为。法院认为，判断该项请求是否成立的标准基本上与《兰哈姆法》中的不实来源标示行为一致，实际上其标准应该更高，需要存在“比通常商标侵权更严重的对公共利益的特定以及实质损害（specific and substantial injury to the public interest over and above the ordinary trademark infringement……）。显然，协会的该项主张不能成立。

二、欧洲的典型案例

欧洲关于隐性使用商标作为关键词是否构成商标侵权以及不正当竞争的典型案例是英国的Interflora Inc. & Interflora British Unit v. Marks & Spencer plc［４］，该案一审法院英格兰和威尔士高等法院的主审法官请求欧洲法院就该案有关问题进行预先裁决，欧洲法院删减和提炼为三个问题后给出了预先裁决［５］。该案中，Interflora Inc.（以下简称“Interflora”）是一家网络鲜花销售公司，在英国以及欧盟的其他国家享有很高的声誉。M & S是英国最知名的零售商，在配送鲜花服务方面其不属于Interflora业务网络。2008年，M & S开始购买谷歌关键词interflora、其变体形式以及Interflora与描述性词汇的组合等进行隐性使用。2008年12月3日，Interflora作为商标权人、IBU作为商标被许可人提起商标侵权诉讼，主张M & S侵犯在英国和欧盟都注册的INTERFLORA商标的商标权。

预先裁决强调广告商将他人标志作为检索关键词使用构成在贸易活动中使用商标，即使广告中未出现该商标。但是，法院指出，即使是在《欧共体商标条例》第5条第1款（a）项规定的双相同（double identity）的情形，即在相同商品或服务上使用相同商标的情形，仅仅证明广告商在其商品或服务相关的活动上使用了商标仍然不能直接引用第5条第1款（a）项规定禁止该使用行为，除此之外还要证明上述使用行为损害了或可能损害商标的功能，即向消费者保证商品来源的核心功能和广告宣传功能以及商标的投资功能。关于商标识别来源功能的损害，法院必须判断，基于广告链接及其商业信息，知晓情况且具有理性观察能力的互联网用户是否能够确定广告客户是第三方而非商标权人，或者相反，它与商标权人具有经济上的联系。关于是否损害商标的广告功能，法院强调，基于与商标相对应的关键词进行付费搜索广告一般情况下其目的只是为互联网用户提供这些商标所有人的商品或服务的替代品。此外，在标明“关键词广告”的搜索服务中选择与他人商标相同的标志，并不意味着剥夺该商标所有人有效使用其商标告知消费者并赢得消费者的机会。关于是否损害商标的投资功能，法院强调，在互联网检索服务中将与驰名商标相同或相似的标志设置为检索关键词，并不必然导致相关商标的显著区别性降低，甚至变成通用标志。

欧洲法院强调，未经授权使用他人商标作为关键词付费检索的行为，旨在利用商标的显著性和声誉获取利益，即吸引消费者购买广告商的商品或服务；无正当理由使用他人商标作为关键词是不公平的，因为原告在无偿利用商标权人努力经营而获得的商标吸引力、声誉和声望；关于是否具备“正当理由”，若广告内容并非提供商标侵权产品、未导致对原商标的淡化或丑化，也未对商标功能造成不良影响，这种“搭便车”的使用行为属于正当竞争，因为这种使用使消费者注意到了与商标权人商品或服务相似的替代选择品。

2013年5月21日，英格兰和威尔士高等法院做出判决，认定一审被告商标侵权成立。M & S上诉到英格兰和威尔士上诉法院。上诉法院将案件发回一审法院重审。

上诉法院强调：首先，关键词广告从商标视角来分析并不是必然、本身就需要制止，因为其目的通常是向互联网用户提供商标所有人商品或服务的替代品。因此，欧洲法院构建的判断标准包括适当的制衡。其次，本案纠纷处理要考量互联网用户的认知成长。过去互联网用户可能并不清楚自然搜索结果和付费广告搜索结果的区别，但是该认知随着时间的演进发生了变化，多数互联网用户能够清楚二者的区别。一定要从普通消费者的视角确定广告商是否允许普通消费者能够识别广告商品或服务的来源，从而做出明智的决定。上诉法院特别强调：避免混淆不是广告商的责任。

三、澳大利亚的典型案例

澳大利亚对隐性使用商标作为关键词是否构成商标侵权等问题进行回应的典型案例是Veda Advantage Limited v. Malouf Group Enterprises Pty Limited［６］。

该案原告Veda Advantage Limited是澳大利亚领先的数据分析公司，自2006年9月开始以VEDA及其相关标识提供金融服务，它收集、分析、披露与资信相关的个人和企业的信用信息，核心业务是给银行等信贷机构提供信用报告（通常称为“Veda报告”或“Veda文件”）。Veda拥有多项注册商标，包括VEDA、VEDA ADVANTAGE、VEDACHECK、VEDASCORE等。被告Malouf Group Enterprises Pty Limited是一家信用修复公司，帮助信用评级较差的客户删除信用报告中有争议的内容，其中包括“Veda报告”。

被告从2012年开始使用谷歌的关键词广告业务，后来在关键词广告中使用了不少于86个包含或者与veda相关的关键词，如“contact veda” “veda advantage contact number”“veda credit check free”等，有的广告仅使用关键词触发广告内容，有的还在广告链接标题中显性使用veda，如Fix Your Veda History、Fix Your Veda File Now。但网站内未声明被告与原告业务存在关联，也未声明二者没有关联。

原告指控被告侵犯其注册商标权而违反了1995年《商标法》，并因误导、欺骗行为或误导乃至错误陈述而违反《澳大利亚消费者法》（ACL）。

澳大利亚联邦法院认为，被告是否侵犯商标权，需要从在“关键词中使用”及在“推广链接中使用”两个方面分析。首先在“关键词中使用”并未侵犯原告商标权，因为被告将原告商标作为关键词在关键词广告中使用不构成商标使用。关于在赞助链接的标题中使用“Veda”及相关标识，法院对出现在赞助广告超链接标题中的含“Veda”的情况做了分类，一类是和修理、修复、清洁、获得veda信用报告/文件等相关的表述，如Fix Your Veda File、Fix Your Veda History、Clean Your Veda File、Repair Your Veda File、Repair Your Veda Score、Veda Credit File Repairs、Get your Veda File等；另一类是Veda信用报告中心表述，包括The Veda Report Centre和The Veda-Report Center。法院认为，被告的经营内容就是以客户的名义获取并修复Veda报告，因此，在赞助链接标题中出现获得、修理、修复、清洁veda报告的字样是在描述意义上使用，描述其服务指向的对象，不属于商标使用。但是，在标题中出现Veda信用报告中心表述构成识别来源标示的使用，表明了被告业务与原告的联系，是以原告名义推广被告的业务。因此，法院认定，被告在赞助链接标题中使用“Veda信用报告中心”构成商标侵权，与veda相关的其他标识使用行为不构成商标侵权。

关于被告的行为是否违反《澳大利亚消费者法》，构成误导或者欺骗消费者的行为，法院认为，除了前述构成商标侵权的在赞助链接标题中使用Veda信用报告中心的情况外，在看完广告后，理性的普通相关公众不会认为被告的服务是原告提供的，或者是在原告许可、同意的情况下提供的，也不会认为被告的经营就是原告的经营，或者认为二者之间存在赞助、附属等关联。因为Veda没有出现在广告的任何地方，而且广告附带黄色标签“Ad”以便网络用户识别此结果是付费结果而非自然搜索结果。另外，它的URL并未暗示是Veda的。在赞助链接标题中使用Veda信用报告中心的情况则不同，The Veda Report Centre和The Veda-Report Center两个表述暗示搜索者这是提供官方报告的地方，表明了搜索者只要点击链接就可以获取Veda提供的服务，具有误导性。据此，除了在赞助链接标题中使用Veda信用报告中心的情况外，法院驳回了原告关于被告以其商标作为搜索关键词的行为违反《澳大利亚消费者法》的全部诉讼请求。

四、中国的典型案例

中国绝大多数法院均认定商标的隐性使用不构成商标侵权，认为付费搜索关键词中使用商标不属于《商标法》第四十八条所规定的商标法意义上的使用。例如，在“慧鱼”商标案中，法院认为“将文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，因此，不属于商标性的使用”［７］。在“罗浮宫”商标案中，福建省高院认为，“关键词的使用与被告产品不存在直接关联，无法发挥识别商品来源的作用，被控侵权行为并不属于商标性使用，不宜认定为商标侵权行为”。［８］也有学术观点认为隐性使用关键词的行为属于评论性质的使用：“隐性使用关键词的目的仅在于传递思想、表达观点或将自身信息通过搜索引擎传递给消费者，并非用于指示商品或服务的来源。”［９］

关于付费搜索中商标的隐性使用是否构成不正当竞争，中国司法实践经历了一个变化过程。在付费搜索业务发展之初，很多法院认为付费搜索关键词中对商标的隐性使用行为违反了《反不正当竞争法》第二条的原则性规定。例如，在“畅想”商标案中，浙江省高级人民法院认为，“被诉侵权行为有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，具有可责性，应给予明确的否定性评价”。［１０］又如，在“美闻披萨”中，二审的天津市高级人民法院认为，“被告行为是一种不劳而获的搭便车行为，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争”。［１１］但是，近年来，认定付费搜索关键词中对商标的隐性使用行为不违反《反不正当竞争法》的判决成为主流。其中跟付费搜索关系紧密的条款主要有《反不正当竞争法》第二条和第六条。《反不正当竞争法》第六条规定，对商业标识的使用构成不正当竞争行为的要以混淆或误认为构成要件，但部分法院认为，“该项被诉行为系后台行为，并非标识性使用行为，相关公众不可能因此发生混淆”；［１２］并且“搜索结果中出现与其目标不同的链接，会影响消费者所获搜索信息的精准性、降低搜索效率，但并不会妨碍消费者的判断能力”，因此“市场主体向目标客户进行自我推介自我展示的努力，并不等同于故意制造混淆的行为”［１３］。《反不正当竞争法》第二条属于反不正当竞争的一般条款，认为不构成不正当竞争的法院认为，“关键词选用行为本身，是一种市场竞争的手段”，并且“相关公众通常对涉案链接信息的浏览并不会促使其立即作出选择商品或服务的决定，故不能认为此时原告已获得了相关交易机会，享有受法律保护的财产性权益”［１４］，因此“在开放的竞争环境下，隐性关键词的使用方式符合现代销售和合法竞争的精神，该竞争行为并不违反诚实信用原则和公认的商业道德”。［１５］

关于付费搜索中商标隐性使用所造成的“损害结果”，以及两者间的“因果关系”，法院判决存在较大分歧。因为付费搜索广告将某一商标作为检索关键词使用，使得他人的广告链接出现在商标检索界面的前列，从而获得更多网络用户的注意和点击量。付费搜索中的这一因果逻辑得到了绝大多数法院的承认。但就“损害结果”而言，付费搜索使被告“获得”的点击量所转化而来的“交易机会”是否属于原告的“合法权益”呢？个别认为构成不正当竞争的法院指出，利用付费搜索获取他人交易机会属于获取不正当竞争利益的行为，应受《反不正当竞争法》规制。［１６］但绝大多数认为不构成不正当竞争的法院指出，“交易机会不是受法律保护的财产性权益，在通过竞争获得前不独属于任何市场主体。法律不会因任何原因而赋予某一市场主体竞争豁免权，现实中一般也不会存在不经竞争即可轻易获得的交易机会”［１７］，“付费搜索增加了对同类商品的多元交易选项，通过增加可忽略不计的信息筛选成本，促进了信息透明与福祉增益”［１８］，而对竞争对手竞争利益的损害，则是“市场竞争导致的正常结果，无需、更不应当对其加以司法干涉”［１９］。值得注意的是，所有在付费搜索中对商标隐性使用的案件中，原告几乎都无法举证其实际遭受的损害，只是强调竞争行为给自己带来的“可期待利益”上的损害，因此这类案件的裁判重点，仍落在此竞争行为是否具有正当性上。

五、总结

从各国司法实践呈现的观点来看，付费搜索中商标作为关键词隐性使用是否构成商标侵权的结论基本趋于一致，即不构成商标权侵权，主要判断依据是不会带来相关公众混淆；有的还认为隐性使用商标作为检索关键词都不构成商标使用，如澳大利亚联邦法院。

关于付费搜索中商标作为关键词隐性使用是否构成不正当竞争，虽在分析路径上呈现出分歧，但是基本结论目前也趋于一致。美国司法实践认为，不正当竞争判断应该比商标侵权判断更为严格，要求被控侵权人主观上的恶意；如果商标侵权中的混淆可能性不成立，那么也就无法构成不正当竞争。欧洲法院在商标侵权判断中就商标隐性使用对竞争的影响也基本上做出了积极的判断，认为从竞争效果来看，隐性使用商标作为关键词是为消费者提供替代品信息，是市场后进者进入到市场竞争中的一个途径。我国司法实践对付费搜索中隐性使用商标是否构成不正当竞争的判断体现出与商标侵权判断相对独立的特性。在商标侵权判断中，因混淆可能性要件难以满足，所以认定构成商标侵权的可能性小。对于是否构成不正当竞争，则体现出认识的阶段性，在2017年之后认定不构成不正当竞争成为主流观点。

本文认为，对于在付费搜索中商标作为关键词隐性使用行为的定性，司法往往会基于如下因素进行判断。其一、混淆可能性结果以及消费者认知。付费搜索服务出现早期，部分客户选择关键词和设置广告内容时缺乏对付费搜索机制的相关认识；与此同时，付费搜索广告与自然搜索的结果缺少足够清晰的区分度。在此情形下，付费搜索中对他人商标的隐性使用被判侵权的几率高。而在社会大众和市场主体对搜索引擎及付费搜索有了足够的了解后，技术完善也使付费搜索的内容能通过“广告”的标记与自然搜索结果区分出来，在此情形下，付费搜索中对他人商标的隐性使用不会再产生混淆可能性，法律上的定性也转换为不构成侵权。其二，市场竞争和消费者福利。现代反不正当竞争法的利益保护，不仅保护竞争者（经营者）的利益，而且也保护消费者的利益以及竞争机制本身所代表的社会公共利益。［２０］我国传统反不正当竞争法被视为知识产权的兜底法，权利本位的观念根深蒂固，对竞争利益的保护倾向于正向思维，无正当理由侵害此利益易被认为不正当竞争。但商标权设立的最初动因并不是为了给予权利人创作发明的诱因，而是为了避免未经授权的使用造成公众的混淆，由此增加搜寻的成本。［２１］付费搜索中对关键词选用的行为，本质是一种市场竞争手段，它在付费搜索广告服务提供商与广告主之间形成信息交换，这是一种以“竞争对手的目标消费者群体的信息”为客体的交易，是一种帮助广告主定位到竞争对手的目标消费者群体的服务。与此同时，消费者也能从付费搜索中获取更多关于目标商品的信息，有效地降低检索成本。从信息流通的角度来看，付费搜索在自然搜索的基础上以信息交换为手段，丰富相关信息，使广告商家和消费者均能从中获利，且在没有切实证据证明对商标权人造成实质损害的情形下，具有合理性。

【释义】：

1.陈晓俊：《竞价排名商标侵权认定的新思路——商标间接侵权原则的应用》，载《电子知识产权》2009年第4期。

2.FTC v. 1-800 Contacts, DOCKET NO. 9372 (2017).

3.307 F.Supp.3d 260 (S.D.N.Y. 2018).

4.[2014] EWCA Civ 1403.

5.Case C-323/09.

6.[2016] FCA 255.

7.北京市高级人民法院(2013)高民终字第1620号民事判决书。

8.福建省高级人民法院(2015)闽民终字第1266号民事判决书。

9.凌宗亮：《仅将他人商标用作搜索关键词的行为性质分析》，载《中华商标》2015年第9期，第66-71页。

10.浙江省高级人民法院(2015)第71号民事判决书。

11.天津市高级人民法院(2014)津高民三终字第0011号民事判决书。

12.北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初40658号民事判决书。

13.郑州市中级人民法院（2018）豫民初2419号民事判决书。

14.郑州市中级人民法院（2018）豫民初2419号民事判决书。

15.上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初3814号民事判决书。

16.参见浙江省高级人民法院(2015)第71号民事判决书。

17.参见郑州市中级人民法院（2018）豫民初2419号民事判决书。

18.参见上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初13056号民事判决书。

19.上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初13056号民事判决书。

20.王先林：《竞争法视野的知识产权问题论纲》，载《中国法学》2009年第4期。

21.周樨平：《商业标识保护中“搭便车”理论的运用——从关键词不正当竞争案件切入》，载《法学》2017年第5期，第126-138页。