专利申请策略之公开时机选择

01 弁言小序

目前，我国每万人口高价值发明专利拥有量达9.4件，并以每年20%左右的速度在增长。随着高价值专利激增，针对重大创新的专利申请策略也愈发被创新主体所重视。其中，专利申请优先审查服务的多样化，使专利申请公开的时机也呈现出多样化，而专利申请公开时机的选择不仅可能影响授权的进度，对授权后权利的价值等也可能产生影响，专利申请公开时机的恰当选择或利用已是申请策略的重要内容。

02 理念阐述

专利申请公开得越早越能加快技术传播，加速创新，一般认为设定专利申请自申请日起十八个月公开有利于促进申请人进行成果转化，以及为申请人充分考虑专利申请的价值进而选择撤回、公开和修改等提供操作机会。因此，申请人基于所述利益等待十八个月公开通常是最佳选择，但现实中又有尽早获权等各种需求，提前公开制度则促进了此类申请的及早公开，各种优先审查规范进一步提升了公开时机的可选择性，多种政策法规促进了申请人需求与公众利益的相辅相成。对于申请人而言，提前公开牺牲一定时间的选择机会，何时公开的较佳选择，应综合考虑各种需求和审查实践情况。

其中，申请人的现实需求常见的有：申请目的、具体获权时间的期望、尽早使创新技术成为现有技术、专利的保护范围需要打磨、创新技术的保护体系构建、创新技术需要更长时间的保密期或转换成技术秘密保护等。

而审查实践情况主要体现在申请公开的可选择区间和精度。根据专利法第三十四条的规定，初审合格后，自申请日起满十八个月公布，目前通过知识产权保护中心加快的专利申请是可获得的最快公开，自申请提出至完成公告发布一般需一个月时间，其中主要是初审和公开排队时间，因此公开时机的可选择范围大致在1-18个月区间。

所述选择区间内，十八个月公布是可选择的较为确定的时间，具体公开日可能仅有几天的浮动。其次是通过知识产权保护中心的加快申请，大致可在申请日起一个月左右公开，公布时间也较为可控。而一般提前公开，包括发明专利请求书和发明专利请求提前公布声明均为“早日公开”选项，从近年的授权情况看，提前公开大多在申请日起4个月左右完成，不同领域间可能相差1-2个月。对于请求优先审查和PPH的专利申请虽然授权也较快，但其均是在专利申请公开后的加快请求，其提前公开仍为一般提前公开，即使借助优先权进行申请并结合提前公开声明，仍可能是在申请日（申请实际提交日）起2-6个月公开。当然，还需要考虑撰写的规范性和缴费时间对初步审查的影响，才能更准确的预计公开时间。

通常，在专利申请时，首先，综合考虑需求和审查实践情况等主要因素做出公开时间选择的初步决定，其后，根据出现的新需求和审查实践的可能变化，随时重新选择调整公开时机。下面简要例举几种常见公开时机选择的主要因素考量。

（1）创新技术存在较大可能的技术泄露风险时，竞争对手或他人充分获知所述创新技术信息后，可能会快速提出一些有新颖性而无创造性的延伸专利申请，那么在以该创新技术提出专利申请时，选择通过地方知识产权保护中心的加快申请予以提前公开，可第一时间将其公开为现有技术，可阻击部分专利申请，间接提升该创新技术的专利价值。

（2）产品进入市场后，出现竞争产品需要打击，或出现商业宣传、企业评定等使用需求时，参考相应领域的审查实践情况，例如授权公告等信息，基于公开时间的可选择精度，倒推提出提前公开的时机。

（3）重大创新通常为领先技术，在具有可靠的技术保密措施，或者拟打造标准必要专利时，通常选择十八个月时公开，可以提供充分的保密和修改时间，提前占领市场，提升授权专利与实践需要的匹配度，增加专利组合或外围专利的布局时间，拖延竞争对手对创新技术和发展方向信息的获取。

（4）当希望将专利申请技术改为技术秘密保护，或发现存在雷同现有技术或专利申请，或该专利申请存在无法通过修改克服的实质性缺陷而又希望保护该技术时，或该专利申请的公开会影响进一步改进优化技术的创造性，而更希望保护该改进优化技术又不能第一时间提交专利申请时，应选择不予公开所述申请，即第一时间提交专利申请撤回请求。由于“撤回请求不影响已准备公告的公开”，为避免其中后两种情况的在先申请在先公开的极端情况，在后申请应注意要求优先权。

03 案例演绎

某专利权无效宣告案件涉及一种爆破器，专利申请日为2017年3月7日。涉案专利针对现有技术中成本高、安全性差的问题，提供了一种低成本塑料膜材料、不填充危险介质的新安全结构的解决方案。其权利要求书方案为：“1. 一种气体膨胀型爆破器，其特征在于：包括塑料筒膜、充液管、排气管和点火器，所述塑料筒膜为两端封闭的桶状塑料膜，所述充液管贯穿深入塑料筒膜内部并延伸至塑料筒膜底部，深入塑料筒膜内的充液管的外侧还缠绕有吸液层，所述塑料筒膜的顶部与排气管连接，所述点火器深入至塑料筒膜内部，所述充液管为铝管，所述点火器为电子火柴，所述吸液层为卫生纸层。”

请求人提出的证据1为一篇中国专利文献，其申请日早于涉案专利一个月，在涉案专利申请日后公开，属于评判是否与涉案专利构成抵触申请的证据。证据1公开了一种孔隙内充装柔性致裂装置，通过对证据1和涉案专利权利要求技术方案的对比分析，二者表达虽然不同，但实质都是为了解决爆破装置运输不便、成本高、操作不安全的问题，提供的方案类似，所能获得的效果也基本相同。其中钨丝电点火装置改为电子火柴、纸巾改为卫生纸可认为是惯用手段的直接置换，但证据1并未公开也无法确定充液管的材质，涉案专利选择了一种具体的下位概念——铝管，上位概念无法破坏下位概念的新颖性，差异虽小，但无法否定涉案专利的新颖性。而该证据1由于不能作为涉案专利的现有技术，最终无法用于评价涉案专利的创造性。

该案例中，站位证据1的权利人视角，涉案专利的存在必是意外，反思证据1的专利申请策略。首先，可能想到的是专利申请文件中技术方案的充分公开，如果充分公开了进液管的材质，就可以评价涉案专利的新颖性，但实际上证据1已记载了柔性膜套1、液态致裂介质、电点火装置4、燃芯11等相关部件的构成成分或具体实现，也许充液管的材质在整个产品功能的实现上并不重要，所以，在充分公开上，证据1的专利申请文件呈现已经相当不错了，除非证据1的方案实质上采用的就是类似铝管等的特定管体，那可能存在疏漏。其次，在提出专利申请时，应当考虑创新技术需要尽快公开为现有技术的紧迫程度，比如专利申请前，存在竞争同行具有近似的研发路线或方向、创新技术存在较大泄露风险、该技术研发人员离职等情况时，为了降低他人对该技术进行专利布局的竞争风险，选择通过当地知识产权保护中心进行优先审查，无法通过知识产权保护中心加快的，也要在提出申请时选择申请提前公开，从而将该技术尽早公开为现有技术，从而在专利布局中占得先机。一方面，对于比较容易导致其具体实现被提前泄露的专利申请，提前公开可以避免他人对该技术的规避、模仿，阻击那些有实质不同但又无法满足创造性高度要求的专利申请；另一方面，一旦进入专利无效宣告程序，涉及较为细节化的技术手段差异，尤其是涉及较为领先、独特的创新时，可用于否定其创造性的现有技术证据往往较少或不存在，该案例中请求人也仅举证了证据1，往往形成创新利益难以独占的局面。本案中证据1的专利申请如果当时能通过知识产权保护中心进行优先审查，从专利申请到公开大概一个月的时间，相对于所述涉案专利，基本可满足提前公开为现有技术的要求，那么所述涉案专利就可能被宣告无效，在先的证据1的专利价值则可获得提升。当然，在阻击他人的专利申请时，也需要统筹考虑创新技术的自身专利布局或系列申请，避免自己的其他申请受极快公开的影响。反过来，站位竞争对手或涉案专利权利人视角，在技术竞争焦灼或需要技术跟随时，可在多角度阐述技术细节，并指出其在效果上的优化的情况下，尽早申请和提前公开，力保“抵触申请”的获权时机。