“申请日后补交实验数据”审查规则诠释之（二）

1、法律规则

《专利审查指南》规定，“对于申请日后补交的实验数据，审查员应当予以审查，补充实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。”

“得到”是接受申请日后补交实验数据的前提和基础，也是“先申请制”和“以公开换保护”的基本法理在补交实验数据审查实际操作层面的具体体现。先申请制度决定了申请人可以通过尽早申请专利来排除他人的相同技术方案先一步获得授权，同时避免更多可能影响专利申请新颖性、创造性的技术方案被纳入现有技术，降低发明获得授权的可能性。先申请制在通过申请日这一重要时间节点赋予申请人优先权益的同时，也要求申请人承担相对应的、在申请文件中充分公开其发明内容的义务，不得在没有完成发明时提出专利申请，抢占更早的申请日。因此，判断专利权人做出了何种技术贡献的时间节点也应是申请日之前，对于申请日之后取得的技术贡献，不应纳入专利的保护范围，也不应作为专利能否获得授权的考虑因素。同理，对于申请日后补交的实验数据，也应当接受先申请制的约束，不得通过事后补交实验数据来变相突破先申请制。“以公开换保护”是专利制度设计的初衷和基本理念，也是专利制度能够发挥鼓励发明创造、推动发明创造的应用、提高创新能力、促进科学技术进步和经济社会发展作用的核心和源泉。申请人期望获得专利制度赋予的对世权，需要在专利申请文件中对发明进行对应的公开，所获得的专利授权范围也应与专利申请实际公开的技术贡献相匹配。对于申请日后补交的实验数据，也要求其所证明的技术效果需要与专利申请公开的事实存在内在的必然联系，否则将面临私权保护与公众利益保护之间的失衡后果。因此判断申请日后补交实验数据能否接受的重点是判断能否“得到”，而“得到”的本质要求在于不能突破“先申请制”和“以公开换保护”原则。

具体而言，“得到”的判断应以专利申请公开的内容为基础，以所属技术领域的技术人员为判断主体，在充分考量本领域技术人员的知识能力和专利申请整体公开内容的基础上进行综合判断。

2、案情简介

本文涉及一起发明专利无效宣告请求案。涉案专利权利要求1为一种用于预防或治疗人的高血压的药物组合物，该组合物含有CS-866和氢氯噻嗪。证据1公开了CS-866是一种血管紧张素II拮抗剂，具有良好的降压效果，权利要求1与证据1相比，区别特征在于，权利要求1的活性成分为CS-866与氢氯噻嗪的组合，而证据1则是CS-866作为单一的活性成分。

请求人认为，涉案专利说明书中仅提供了能够证明两药联用效果好于单药的实验数据，而现有技术中已经给出了将CS-866与利尿剂联合用药可以增强其降压效果的教导，并且本领域公知氢氯噻嗪是具有降压作用的利尿剂，能增强其他降压药的降压作用，临床上常与其他降压药配伍使用。本领域技术人员基于现有技术能够想到将CS-866与氢氯噻嗪组合用药，并能够预期两者组合使用的降压效果会比单独使用CS-866更好，即二者组合用药的效果优于单药，具有“1+1＞1”的效果。对此，专利权人提交了补充实验数据反证2-8，用于证明将氢氯噻嗪与CS-866组合用药不仅仅具有“1+1＞1”的效果，还具有“1+1＞2”的协同作用，即两种药物组合的响应大于分别单独用药响应的总和。专利权人认为，说明书实施例1的实验结果能够体现CS-866与氢氯噻嗪组合用药具有协同作用，因此能够从专利申请文件中“得到”协同效果，与协同效果相关的补充实验数据应当予以接受；同时补充实验数据反证2-8中也进一步证明了CS-866与氢氯噻嗪的多个剂量组合具有协同作用，涉案专利权利要求具有创造性。

因此，本案创造性方面的主要焦点问题在于，从专利申请公开的内容中是否能够得到CS-866与氢氯噻嗪组合用药具有协同效果，专利权人在申请日后补交的用于证明协同作用的实验数据能否被接受。

首先对专利记载的内容进行查明。涉案专利申请文件中并未记载氢氯噻嗪和CS-866的组合具有协同作用，虽然说明书中记载了CS-886和氢氯噻嗪联合用药的技术效果优于单药给药，但协同作用是指两种药物组合的响应大于分别单独用药响应的总和，因此降压效果比单药更好并不等同于两药联用具有协同作用。专利权人主张实施例1能够体现协同作用，实施例1是CS-866与氢氯噻嗪联合用药的降压效果试验，将28只高血压自然发病大鼠分为四组，分别为对照组、氢氯噻嗪给予组（10mg/kg）、CS-866给予组（1mg/kg）和联合用药组（氢氯噻嗪10mg/kg+CS-866 1mg/kg），测定给予前日、给予后第7天和给予后第14天的血压。专利权人认为，根据反证13技术专家的证言，协同作用可以依据如下方式来判断：比较A（对照组数据）+D（联合用药组数据）和B（氢氯噻嗪组数据）+C（CS-866组数据），判断是否A+D＜B+C，在统计学术语中，二者的差值是否显著小于零。采用此方式对实施例1进行分析，可知在7天、14天时A+D＜B+C，B+C与A+D的平均数差值均为4，因此联合用药组具有协同作用，但由于差值不具有显著差异，因此不是显著的协同作用。请求人则认为，实施例1中为单剂量给药，不能由此科学地确定是否具有协同作用；反证13中主张的“A+D＜B+C”的计算协同作用的方法不科学，即便按照该方法进行计算，二者差值也不具有统计学上的显著差异，不能证明实施例1的组合用药具有协同作用。

对于根据实施例1能否“得到”协同作用，合议组基于所属技术领域技术人员的知识和能力，综合考量申请文件和相关证据，进行如下分析。实施例1为多组不同给药方案的动物试验，比较组间实验效果的差异时需要排除各种偶然因素和随机误差的影响，例如实施例1中不使用药物的空白对照组在试验过程中都可能发生平均值为4的血压降低，实验数据明显存在一定的偶然性和随机性，因而利用统计学分析方法来对实验数据进行分析更为科学客观。实施例1的各组数值均采用平均值±标准误差的方式表示，每组数值本身均存在4-7的标准误差，专利权人所主张的第7天、第14天的B+C与A+D平均数差值仅为4，和前述空白对照组血压降低的平均值差值4一致，甚至未超出各组标准误差的范围，不能由此明确得出实施例1的药物组合具有协同作用。反证13技术专家证言中也明确记载其所采用的判断方法需要考察A+D和B+C之间是否具有统计学意义上的显著差异，而无论是反证13自身的记载，还是反证13专家证人的当庭陈述都认为实施例1中所体现的数值差异并不显著。因此本领域技术人员基于实施例1不能得出氢氯噻嗪和CS-866的组合具有协同作用的结论。

综上所述，涉案专利中未记载氢氯噻嗪和CS-866组合产生协同作用，本领域技术人员基于专利申请公开的内容也不能得到协同效果，专利权人提交的用于证明协同作用的补充实验数据不能被接受。

3、案例评析

本案涉及申请日后补交实验数据能否从专利申请公开的内容中“得到”的判断。在判断过程中，首先应对专利申请文件整体上、客观上公开的内容进行充分查明，确保判断“得到”的事实基础清晰准确。其次，在判断过程中应站位所属技术领域的技术人员，基于申请日或优先权日之前本领域普通技术人员的知识水平和技术能力，对专利申请文件的整体记载、技术细节、案内证据、当事人意见等进行全面分析，进而判断专利申请文件能否体现申请人确实在申请日之前作出了与补交实验数据所要证明的技术效果确切相关的技术贡献。

就本案而言，协同作用并非药物联用后所产生的简单效果叠加，而是体现为“1+1＞2”的实质性提升，需要实验数据加以证实方能获得认可。专利权人所主张的协同作用在涉案专利中并没有明确记载，虽然专利权人认为实施例1体现了两药组合使用具有协同作用，但基于本领域技术人员的知识能力，对实施例1自身的数据记载和案内证据进行详细分析，并不能得出氢氯噻嗪和CS-866的组合具有协同作用。因此从申请文件整体来看，不能看出协同作用是专利权人在申请日之前就已经发现并作出的技术贡献，在专利申请文件中也没有对协同作用进行对应的公开，此时如果接受专利权人关于协同作用的补充实验数据，显然背离“先申请制”和“以公开换保护”的专利制度基本原则。因此协同作用不属于能从专利申请文件公开的内容中“得到”的技术效果，用于证明协同作用的补充实验数据也不能被接受。