“隐性使用”竞争者商标违背商业道德构成不正当竞争案民事二审判决书

北京知识产权法院

民事判决书

(2023)京73民终1753号

当事人

上诉人（一审被告）：苏州蜗牛数字科技股份有限公司。

被上诉人（一审原告）：上海烛龙信息科技有限公司。

一审被告:北京百度网讯科技有限公司。

审理经过

上诉人苏州蜗牛数字科技股份有限公司（简称蜗牛公司）因与被上诉人上海烛龙信息科技有限公司（简称烛龙公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2021）京0108民初44147号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人诉称

蜗牛公司的上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判驳回烛龙公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、蜗牛公司的行为不构成不正当竞争行为。蜗牛公司的行为系普通商业推广行为，主观上不存在恶意，亦不会剥夺本该属于烛龙公司的交易机会，没有违反诚实信用原则和公认的商业道德，不具有不正当性和可责性。二、烛龙公司主张的赔偿金额没有依据，且金额过高。

被上诉人及原审被告称

烛龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蜗牛公司的上诉请求，维持原判。

百度公司述称，同意蜗牛公司意见。

一审原告诉称

烛龙公司向一审法院起诉请求：蜗牛公司、百度公司连带赔偿烛龙公司经济损失50000元及维权开支10000元（包括律师费9000元、公证费1000元）。

一审法院查明事实

一审法院认定事实如下：

一、关于涉案商标及其知名度

烛龙公司在第9类、第41类商品服务上享有“古剑奇谭”相关的3枚注册商标专用权（详见附表），其中在第9类上核定使用的商品项目包含“计算机游戏软件”，在第41类上核定使用的服务项目均包含“在计算机网络上提供在线游戏”。

为证明“古剑奇谭”游戏及品牌具有较高的知名度，烛龙公司提交了下列证据：1.商评字[2019]第62241号关于第15123421号“古剑奇谭”商标无效宣告请求裁定书，其中认定第6909401号“古剑奇谭”商标在“在计算机网络上提供在线游戏”服务上经使用已为中国相关公众所熟知。2.《古剑奇谭一》《古剑奇谭二》游戏对外授权开发运营的相关合同。其中载明，北京网元圣唐娱乐科技有限公司（烛龙公司的全资母公司，简称网元圣唐公司）授权深圳市墨鳞科技有限公司、百度公司研发、运营网页端《古剑奇谭一》游戏，授权上海中清龙图网络科技有限公司研发、运营移动端《古剑奇谭一》游戏；网元圣唐公司授权上海誉点信息技术有限公司研发、运营网页端《古剑奇谭二》游戏，授权深圳市盖娅网络科技有限公司研发Q版移动端《古剑奇谭二》游戏。3.2012年至2015年间，网元圣唐公司与欢瑞世纪影视传媒股份有限公司、北京中联华盟文化传媒投资有限公司分别签订的《古剑奇谭：琴心剑魄》《古剑奇谭二》影视授权许可合同。4.2010年至2017年间，网元圣唐公司分别与浙江省新华书店集团有限公司、江苏圆周电子商务有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、北京当当科文电子商务有限公司、北京冠游时空数码技术有限公司、深圳市快播科技有限公司、杭州凤侠网络科技有限公司、广州超凡电脑经营部、江苏果米文化发展有限公司、武汉星胜宇贸易有限公司、重庆耀冉网络科技有限公司、广州网旭资讯科技有限公司签订的《单机游戏销售协议》《游戏商品采购合同》《PC单机游戏数字版本销售合作协议》《激活码销售协议》等。5.《古剑奇谭》电视连续剧相关网页打印件，其中收视率排行网显示2015年中国周播剧收视率排行榜中《古剑奇谭》排名第4，收视率为1.336%；骨朵传媒网显示《古剑奇谭2》累计播放量为17.1亿。6.网元圣唐网站及京东商城对《古剑奇谭》游戏进行发行的网页打印件。7.奖杯及证书照片，包括第五届金口奖年度产品《古剑奇谭网络版》、第五届金口奖年度产品《古剑奇谭三》、腾讯网十大新锐网络游戏、2018年度中国游戏十强大奖之“2018年度十大最受欢迎电脑网络游戏”等。8.官方网站、微信公众号、抖音号等对《古剑奇谭》游戏进行宣传推广的网页打印件。9.游侠网、游迅网、新浪网、腾讯网、网元盛唐网站等媒体发布的题为“2011中国产业年会：十大最受欢迎的单机游戏”“第四届中华优秀版版务奖公布九阴真经古剑奇谭等获奖”“游戏工委评2013十大最受欢迎单机古剑2居首、轩6未上榜”“再获殊荣《古剑奇谭》荣膺出版界最高奖项”“中国游戏十强颁奖盛典：20个奖项花落各家”等新闻报道。10.（2019）京0108民初9889号民事判决书，该判决书已生效。

蜗牛公司、百度公司认可烛龙公司享有涉案商标的专用权，但不认可涉案商标具有较高的知名度。

二、关于被诉不正当竞争行为

为证明被诉行为，烛龙公司提交了（2019）京公明内民证字第1394号公证书。该公证书载明：2019年8月14日，在百度搜索中以“古剑奇谭”为关键词进行搜索，首页倒数第二条搜索结果显示链接名称为“【九阴真经】八周年资料片‘暮剑寻心’今日公测”，网页描述未显示与搜索关键词相关的字样，下方有“广告”字样（以下简称被诉推广链接）。点击该搜索结果，进入“【九阴真经】八周年资料片‘暮剑寻心’注册、下载”页面（tg.9yin.woniu.com），该页面内未显示与涉案商标相关的内容。蜗牛公司为9yin.woniu.com网站的主办单位。此外，显示“古剑奇谭网络版”“官方”等字样的搜索结果亦出现在上述搜索结果页面的上部位置。烛龙公司据此主张蜗牛公司在百度搜索中将“古剑奇谭”设置为关键词进行推广，以增加自身点击量，违反诚实信用原则，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条，构成不正当竞争。蜗牛公司认可该证据的真实性，认可设置了涉案推广关键词，但不认可证明目的。百度公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。蜗牛公司、百度公司认为被诉推广链接展示在搜索结果页面的下方，且链接标题、网站内容中均没有“古剑奇谭”的相关内容，亦标注了域名及“广告”字样，通过网页跳转等亦可显示网站内容是由蜗牛公司所提供，故被诉行为不会造成相关公众的混淆，不构成不正当竞争。

为证明其注册商标及其运营的游戏知名度情况，蜗牛公司提交了以下证据：1.商标注册证，载明其分别在第9、41类上注册“九阴真经”“九阴真经2”商标。2.奖杯、奖牌、证书及榜单、报道网页打印件，载明游戏的获奖、上榜及相关报道。

百度公司主张其仅为推广服务提供商，尽到了合理注意义务。为此，其提交了以下证据：1.（2011）京方圆内经证字第22200号公证书，载明百度网中发布有向百度公司发出权利通知的条件、步骤和方式。2.（2019）京方正内经证字第07464号公证书，载明于2019年11月15日登录百度网进行相关搜索，搜索结果中未见被诉推广链接。3.（2021）京精诚内经证字第5701号公证书，载明2021年11月19日在百度营销广告主管理页面查看蜗牛公司推广账户，选择日期2019年8月14日，在搜索框内输入“古剑奇谭”并选中“等于”，显示该账户添加该关键词的情况。

此外，百度公司还主张涉案使用行为不构成不正当竞争，并提交以下证据：1.线下店铺照片，显示线下类似的餐厅或广告位于相邻位置。2.在谷歌、必应、搜狗、今日头条、淘宝、京东等网站以及苹果应用商店中搜索案外关键词的截图打印件，证明均存在相关推广服务。3.（2013）高民终字第1620号、（2017）苏民申2676号、（2018）豫01民初2419号、（2019）沪0104民初13056号、（2020）浙民终463号、（2020）沪0115民初3814号、（2020）京0108民初40658号等多份民事判决书。4.在百度营销广告主管理页面查看网元圣唐公司推广账户的截图打印件，显示该公司曾添加“天之禁游戏”等关键词在百度搜索上进行推广。

烛龙公司不认可网元圣唐公司推广账户截图打印件的真实性，对其余证据的真实性均不持异议，亦认可本案起诉前未通知过百度公司，但认为百度公司理应知晓涉案关键词推广行为，且未尽到合理注意义务，存在主观过错。蜗牛公司对此不持异议，但认为其设置涉案推广关键词的持续时间很短。

一审庭审中，烛龙公司确认被诉行为已经停止，故撤回要求停止被诉不正当竞争行为的诉讼请求。

以上事实，有烛龙公司提交商标注册证、裁定书、公证书、合同、网页打印件、判决书、奖杯及证书照片，蜗牛公司提交的商标证、网页打印件，百度公司提交的公证书、判决书、打印件等证据为证，一审法院庭前会议笔录、开庭笔录等亦在案佐证。

一审法院认为

涉案商标在注册有效期内，烛龙公司依法享有注册商标专用权，有权提起本案诉讼。

本案的争议焦点：一是烛龙公司据反不正当竞争法第二条，主张蜗牛公司在百度搜索中将“古剑奇谭”设置为关键词进行网络推广构成不正当竞争的主张是否成立；二是若前述主张成立，蜗牛公司、百度公司应承担的侵权责任。对此，一审法院分析如下：

一、被诉行为是否构成不正当竞争行为

鉴于被诉推广链接的链接标题和网页描述中均未显示与涉案商标相关的字样，不足以造成相关公众的混淆，故被诉行为并未落入商标法或反不正当竞争法第六条规定调整的范围。

关于被诉行为是否违反反不正当竞争法第二条之规定，一审法院认为，一般而言，用户使用“古剑奇谭”关键词进行网络搜索的目的，是了解与“古剑奇谭”系列游戏有关的信息或下载、安装、使用该系列游戏。蜗牛公司作为同行业竞争者，将与涉案商标文字相同的“古剑奇谭”设置为关键词进行推广，使其运行的游戏网站因这一人为干预在搜索结果的较靠前位置被展示。被诉行为目的在于使一部分本预访问“古剑奇谭”游戏相关网站的用户，通过被诉推广链接访问蜗牛公司运营的游戏网站，以此提高其网站点击量，增加其游戏的交易机会。蜗牛公司的行为实质上利用了烛龙公司“古剑奇谭”系列游戏在相关公众中的影响力，通过设置相关推广关键词，分流部分“古剑奇谭”游戏的潜在客户，在增加自身交易机会的同时，抢占本属于烛龙公司的市场交易机会和市场份额，最终实现“损人利己”的效果，故有悖诚实信用原则和公认的商业道德，依据反不正当竞争法第二条，构成不正当竞争。蜗牛公司、百度公司关于被诉行为不会造成混淆，而促进了竞争和消费者选择，不构成不正当竞争等辩称，无事实和法律依据，一审法院不予采信。

二、蜗牛公司、百度公司应承担的法律责任

烛龙公司要求蜗牛公司赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。关于具体赔偿数额，因在案证据不足以证明烛龙公司的实际损失或蜗牛公司的侵权获利，一审法院综合考虑涉案商标知名度，被诉行为的具体使用方式、持续时间、影响范围，以及蜗牛公司作为同业竞争者的主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。对烛龙公司主张的经济损失中的过高部分，一审法院不予支持。关于烛龙公司主张的维权开支，鉴于其未提交相关证据，一审法院综合考虑本案取证等情况，对其中合理部分酌情予以支持。百度公司提交的证据显示，涉案关键词系蜗牛公司自行添加设置，百度公司系提供搜索链接服务的网络服务提供者。现无证据证明本案起诉前百度公司知道或应当知道在其提供的推广服务中存在相关不正当竞争行为，且百度公司在收到本案起诉后及时确认在搜索结果中已无被诉推广链接，尽到了合理注意义务。故烛龙公司要求百度公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

一审裁判结果

综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起十日内，蜗牛公司赔偿烛龙公司经济损失28000元及合理开支2000元；二、驳回烛龙公司的其他诉讼请求。

二审法院认定事实

二审期间，各方当事人均未提交证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院认为

反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

关于蜗牛公司的被诉行为是否构成不正当竞争。本院认为，本案中，蜗牛公司将与涉案商标文字相同的“古剑奇谭”设置为关键词进行推广，目的在于当相关消费者搜索上述关键词时，在搜索结果中能够展示蜗牛公司设置的被诉推广链接，提高相关消费者访问蜗牛公司经营的被诉网站，增加被诉网站的商业交易机会。但上述商业机会的产生，根源于烛龙公司“古剑奇谭”游戏的影响力。蜗牛公司作为同行业竞争者，其被诉行为实质系将他人的竞争优势挪为己用，违背了商业道德，具有不正当性。因此，蜗牛公司的被诉行为构成不正当竞争。一审判决对此认定正确，本院予以确认。

关于经济损失和合理开支数额的认定。鉴于在案证据不足以证明烛龙公司的实际损失或蜗牛公司的侵权获利，一审法院综合考虑涉案商标知名度，被诉行为的具体使用方式、持续时间、影响范围，以及蜗牛公司作为同业竞争者的主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额，并根据本案取证情况酌情支持合理开支数额，均无不当，本院予以确认。

二审裁判结果

综上，蜗牛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由苏州蜗牛数字科技股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长  刘   琳

审 判 员  夏   旭

审 判 员  姜丽娜

二〇二三年六月二十五日

书 记 员  章亚婷