数据对反不正当竞争规则提出新挑战

随着互联网经济的不断发展，数据作为一种新型生产要素，与企业的竞争优势密切相关。近年来，经营者围绕数据的纠纷不断增多。通过对近年来典型涉数据不正当竞争案例的分析发现，在以《反不正当竞争法》规制数据不正当竞争行为时，适用较多的是《反不正当竞争法》第2条一般条款和第12条“互联网专条”。主要争议焦点包括竞争关系、实质性替代的认定，数据权利边界的认定，收集和使用数据正当性的认定以及特殊行业企业使用数据的注意义务。

一、竞争关系的认定

与传统经济下竞争者的关系清晰易识别相比，平台经济存在更复杂的内外部竞争关系。一方面，平台打破了时间和地域的桎梏，使用户能够在任何时间任何地点进行交易。另一方面，平台兼具“经营者”和“管理者”的双重身份，其在双重身份间不停地变动，处于非同行业的经营者的竞争纠纷也因此愈加频繁。

反不正当竞争法的保护范围包括直接竞争和间接竞争关系。直接竞争的保护如在“北京微梦创科网络技术有限公司诉蚁坊软件案”中，法院认为“蚁坊公司与蜜度公司的经营模式、经营领域高度趋同，新浪微博数据正是蜜度公司与蚁坊公司所共同需求的核心经营资源。因此，若蚁坊公司不正当地获取新浪微博数据并用以提供商业化舆情监测服务，在提高自身竞争优势的同时，会直接减弱微梦公司利用上述微博数据进行商业化利用的交易机会与交易空间，二者存在现实的‘此消彼长’之关系”。间接竞争的认定如在“蚂蚁金服诉企查查案”中，法院认为，“反不正当竞争法意义上的竞争关系包括直接竞争关系与间接竞争关系，反不正当竞争法维护具有直接竞争关系的竞争者之间的正当竞争，也维护整个市场的竞争秩序。特别是在互联网经济领域，商业运营模式较传统经济有较大变化，行业界限区分日益模糊，竞争方式主要表现为通过争夺消费者注意力获取竞争优势，实现经营利益，即使经营者之间不存在直接的竞争关系，经营者也因破坏其他经营者的竞争优势与其产生了竞争关系”。

由此可知，打破了时间和地域的限制，平台企业经营模式、经营领域相同往往会构成直接的竞争关系。即使经营领域不相同，如果竞争所依赖的核心优势，如用户数据、消费者注意力等相似，也可能构成间接竞争关系。

二、数据权益保护的边界

如果经营者进行大量投入所产生的竞争性权益（ 数据利益 ）不能得到有效保护，那么必然减损其进入或发展特定领域的主观意愿。但同时数据作为一种新型生产要素，过度保护会影响到数字经济的发展速度。

涉及不正当竞争的数据主要可分为用户原始数据和经过处理的数据，网络平台对两种数据享有不同的权益。

在“腾讯诉群控软件案”中，法院认为“就微信平台数据资源整体而言，微信产品数据资源系两原告投入了大量人力、物力，经过长期经营积累聚集而成的，该数据资源能够给两原告带来商业利益与竞争优势，两原告对于微信产品数据资源应当享有竞争权益。如果两被告破坏性使用该数据资源，则构成不正当竞争，两原告有权要求获得赔偿；就微信平台单一数据个体而言，两原告所主张其享有数据权益的数据是指微信用户账号数据、好友关系链数据、用户操作数据。该部分数据只是微信平台的原始数据，并非微信产品所产生的衍生数据。对于原始数据，数据控制主体只能依其与用户的约定享有有限使用权。由于网络资源具有‘共享’的特质，单一用户数据权益的归属并非谁控制谁享有，使用他人控制的用户数据只要不违反‘合法、正当、必要、不过度、征得用户同意’的原则，一般不应被认定为侵权行为”。

“淘宝诉美景”案的法院也认为“网络大数据产品不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样源于网络用户信息，但经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，经过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容，已独立于网络用户信息、原始网络数据之外，是与网络用户信息、原始网络数据无直接对应关系的衍生数据”，网络平台对衍生数据享有权利。由此可知，收集单一的用户原始数据可能不构成不正当竞争，但是经过企业整合、开发后的数据则受到《反不正当竞争法》的保护。

对于社交平台的用户短视频、帖子、评论等数据，企业大多可以主张其权利。例如在“新浪脉脉案”中，法院认为“微梦公司作为微博的运营者，对涉案微博前后端全部数据享有权益，并通过微博这一生态链实现商业利益。涉案明星微博中的数据对于微梦公司显然具有商业价值，微梦公司可就他人非法抓取并使用该数据的行为主张权益”。在“抖音诉刷宝案”中，法院认为“抖音上的用户短视频及评论等资源是抖音公司通过正当合法的商业经营所获得，并由此带来经营收益、市场利益及竞争优势，上述合法权益应当受到反不正当竞争法的保护”。

三、数据抓取的正当性判断

判断数据抓取的正当性需要根据数据的类型进行判断。根据数据的产生方式，可以分为用户信息、用户生成数据、与用户无关的平台自身数据和基于用户行为生成的衍生数据四类。根据数据公开与否，可分为公开数据和非公开数据。

用户信息通常属于个人信息的范围，对于用户信息的抓取需要得到多方同意。在“新浪诉脉脉”案中，确立了Open API开发合作模式中抓取用户信息“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。第一重授权是指抓取数据方需要获得用户授权，第二重授权是抓取方需要获得被抓取方的授权，第三重授权是被抓取方需要获得用户授权才能共享该用户信息。该案中法院确认的三重授权原则仅限于通过Open API方式进行用户信息数据跨平台流动，且法院认定需要遵循平台授权原则时考量了任意突破技术措施、未经用户授权获取数据可能导致的技术霸权主义、消费者利益的损害以及由此导致的竞争秩序的混乱。

用户生成数据是指不涉及个人信息，由用户直接创作发布进入公共领域的数据，例如“大众点评诉百度案”中百度公司抓取的大众点评网用户评论。该案法院认为抓取用户生成数据应当兼顾产业发展和互联网环境所具有信息共享、互联互通的特点和信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益。既要考虑信息获取者的财产投入，还要考虑信息使用者自由竞争的权利以及公众自由获取信息的利益，在利益平衡的基础上划定行为的边界。但是如何兼顾三方利益，在数据流通和权益保护之间找到平衡还需进一步明确。

与用户无关的平台自身数据是指，平台在自身经营的过程中生成或花费成本收集和制造的数据。例如在“酷米客诉车来了案”中“酷米客”APP软件人工收集、分析、编辑、整合公交车实时运行路线、运行时间信息并配合GPS精确定位所生成的数据。此类数据通常需要平台花费大量的成本，也往往是平台的竞争优势所在，已经具备无形财产的属性，数据的拥有者享有单方权益。即使此类数据处于公开的状态，但如果突破对方的加密限制进入后台爬取数据，仍然有可能构成不正当竞争。

衍生数据仅指交易方通过数据收集和处理生成的衍生分析结果，不包含个人信息、商业秘密、运营数据等原始数据。衍生数据归属平台所有。在“淘宝诉美景”案中，“‘生意参谋’数据产品系淘宝公司的劳动成果，其所带来的权益，应当归淘宝公司所享有”，衍生数据的所有权归平台所有，因此，对于衍生数据的抓取，抓取者仅仅需要得到数据处理者的同意而不需要获得用户的授权。由于我国的《民法典》并没有对数据赋权，数据并不具有对世权利，理论上有“数据上请求权”的提法，可以将其作为企业主张权利的解释。

数据的公开与否对抓取行为的正当性判断也有重要影响。相比于前端数据和后端数据的区分方式，公开和非公开数据的区分更为严谨。

在“新浪微博诉超级星饭团案”中，法院认为对于非公开数据，因涉及平台商业策略的实现，数据安全的维护，以及用户隐私的保护等因素，平台经营者基于该部分数据所获得的经营利益显然系受法律保护的权益。对于平台中的公开数据，基于网络环境中数据的可集成、可交互之特点，平台经营者应当在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平台中已公开的数据，否则将可能阻碍以公益研究或其他有益用途为目的的数据运用有违互联网互联互通之精神。且无论是通过用户个人浏览或网络爬虫等技术手段获取数据，只要其遵守通用的技术规则，则其行为本质均相同，网络平台在无合理理由的情形下，不应对通过用户浏览和网络爬虫等自动化程序获取此类公开数据的行为进行区别性对待。杭州铁路运输法院也认为公共数据作为促进经济发展的重要生产要素，应当鼓励市场主体积极利用并深入挖掘数据价值。但同时，对公共数据的利用应当合法、正当，不得损害国家利益、社会利益和其他主体合法权益，特别是不能损害数据原始主体的合法权益。

四、数据使用的正当性判断

在收集数据正当的前提下，数据也仅限于正当使用，否则仍然有构成不正当竞争的可能。

在上述的“新浪微博诉超级星饭团案”中，法院就认为如果他人抓取网络平台中的公开数据之行为手段并非正当，则其抓取行为本身及后续使用行为亦难谓正当。如果他人抓取网络平台中的公开数据之行为手段系正当，则需要对抓取公开数据的行为正当性做进一步判断。在“大众点评诉百度案”中，法院认为违反Robots协议抓取网站的内容，可能会被认定为违背公认的商业道德，从而构成不正当竞争。但并不是遵守Robots协议就一定不构成不正当竞争。Robots协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题，不能解决搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。在使用收集数据的过程中，应当遵循“最少、必要”的原则，即采取对被抓取者损害最小的措施。

某些特殊行业的企业在使用抓取数据的过程中还需要对数据的真实性承担一定的注意义务。在“蚂蚁金服诉企查查案”中，法院认为“无差别抓取对待信息本身是朗动公司作为征信类企业对信息质量责任的放任。征信信息并非普通信息，敏感、负面的企业信息更是关乎企业生存，针对敏感信息以技术手段建立复核机制，是企业征信的机构的必要义务”。同时在该案中，法院还确立了互联网征信企业在从事企业信用信息的收集和发布活动中，应当遵循“数据来源合法、注重信息时效、保障信息质量、敏感信息校验”的基本原则。数据来源合法原则是指互联网征信机构从公共领域采集企业信息虽无须征得信息主体的同意，但不得采集法律、行政法规禁止采集的企业信息，对于涉及企业商业秘密等非公开信息应当确保信息的安全性。注重信息时效原则包括信息更新的及时性和信息变动时间的准确性。保障信息质量原则是指根据《征信管理条例》规定，征信机构应当采取合理措施，保障其提供信息的准确性。信息质量应当包括推送信息的真实、准确和完整。敏感信息校验原则，特别是涉及企业清算、破产等重大负面信用信息，互联网征信机构应当建立差别化的技术处理原则，通过改进算法技术、数据复核、交叉验证等手段，提高数据推送质量，避免因不当的信息推送行为，为企业带来重大负面影响。

五、实质性替代的认定

数据流动促进数据价值的实现，在判断合理使用数据和不正当竞争案件的边界时，需要考虑数据抓取行为的合理限度与损害结果的适当容忍之间的平衡关系。如果对数据拥有者产生了实质性替代，就应当认为达到了不正当竞争的程度。此外，实质性替代不仅仅是认定不正当竞争的要素，同时也是确定是否造成损害结果的要素。

在“新浪微博诉饭友案”中，法院认为“微梦公司和复娱公司具有竞争关系，饭友APP中涉案92个明星帐号下微博的界面设计和发布内容与新浪微博基本一致，基于正常的阅读习惯，明星粉丝用户在饭友APP中浏览完相关内容后再回到新浪微博查阅相关内容的概率很低。因此，就涉案92个明星微博而言，饭友APP已对新浪微博构成实质性替代”。

在“韩华诉五八案”中，法院认为“韩华公司的奋韩网论坛版块中中国在韩留学生发布的租房信息等内容是该网站的经营资源，此类信息数据可以为奋韩网增加用户量、广告收入等。五八公司未经许可在其经营的网站中使用了奋韩网论坛版块中涉案帖子，实质上系使用了能够为韩华公司增加交易机会和竞争优势的网站内容，使得消费者就此类信息的获得可以不再访问奋韩网”，构成实质性替代。同时，该案也为依靠信息量和用户量竞争的行业领域确立一般的规则，即在该领域不得以不正当手段复制、抄袭同业竞争者的信息来增加自身信息量，或利用同业竞争者的信息来吸引用户，谋取竞争优势和经营利益。

在“大众点评诉百度案”中，法院认为百度地图和百度知道大量使用大众点评网的点评信息，替代大众点评网向网络用户提供信息，会导致大众点评网的流量减少。百度地图在大量使用大众点评网点评信息的同时，又推介自己的团购等业务，攫取了大众点评网的部分交易机会，没有遵循“最少、必要”原则，造成了实质性替代。

六、总结

数据作为互联网经济的新型生产要素，已经成为各大企业竞争优势所在，各企业对于数据的保护和争夺改变了传统的商业模式和竞争格局，继而对反不正当竞争规制提出来新的挑战。数据的价值在流通的过程中得到充分的发挥，过度保护会导致数据的浪费，不加以保护会导致企业整合挖掘数据积极性的丧失。

通过上述典型案例的归纳和分析可知，司法实践中在适用《不正当竞争法》对数据进行保护时，常遵循“竞争关系—企业可否主张数据权益—收集/使用数据的正当性—损害（ 实质性替代 ）”的流程判断是否构成不正当竞争。竞争关系的认定既包括传统意义上处于同一领域的企业，也包括企业核心优势相同所构成的间接竞争关系。企业可否主张数据权益主要取决于企业是否对数据投入了大量资源。收集和使用数据的正当性根据数据种类的不同需要得到不同主体的授权，特殊行业的企业还应当在数据使用过程中对数据的真实性承担相应的注意义务。实质性替代的认定需要根据个案的情况，是否分流了用户、减少数据拥有者的竞争优势等进行考虑。实质性替代既是不正当竞争的构成要素，也是确定损害的要素。