如何判断商标使用是否正当？

我国商标法第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

商标法实施条例第四十九条也对商标禁止权有相应规定。这也体现了对注册商标专用权和他人正确表明自己提供商品或者服务的功能、用途的权利，有利于两者之间的平衡。

在判断商标使用是否正当时，应从基础特征、主观意图、客观行为3个方面加以考虑和判断。

首先是基础特征，即判断被控侵权商品或服务是否具备商标所描述的特征。他人的产品或者服务具备注册商标所描述的特征，是正当使用注册商标标识的基础。如“青花椒”案二审判决所述：“五阿婆火锅店在店招上将‘青花椒’使用在‘鱼火锅’之前，完整而清晰地向公众表达了其向消费者提供的招牌菜是‘青花椒鱼火锅’，该标识中包含的‘青花椒’是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用。”

其次是主观意图，判断其主观意图就是判断被控侵权商品或服务的生产者、提供者是否是基于善意的使用目的，是否是基于对被控侵权商品或服务进行客观的说明和描述，不应带有攀附他人商誉，混淆消费者对于商品或服务来源的判断，利用他人注册商标进行不正当谋利的意图。

最后是客观行为，就是对被控侵权标识的使用是否在必要范围内予以标注，而非突出使用。主观意图与客观行为要相一致，善意的主观意图应当与客观使用行为相匹配。正如“青花椒”案二审判决所述：“五阿婆火锅店在‘青花椒’字样前面附加自己的注册商标‘邹鱼匠’标识，后面带有‘鱼火锅’3个字，‘青花椒’与‘鱼火锅’在字体、字号、色彩、高度、字间距等方面均保持一致，没有单独突出使用，而是与‘邹鱼匠’‘鱼火锅’共同使用。”

因此，判断商标使用是否正当，需要以一般消费者的立场作为出发点和着眼点，结合被控侵权标识的使用位置、大小、方式等因素，进而判断对被控侵权标识的使用是否能够导致公众混淆误认。