《商标法（征求意见稿）》有关恶意抢注条文的完善建议

近年来，我国商标申请数量激增，囤积商标、转卖谋利、利用商标注册作为不正当竞争手段等恶意申请注册商标现象大行其道，背离了商标的使用价值，扰乱了商标申请注册秩序。2023年《商标法修订草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）对此做出回应，设立“商标恶意注册申请”的专条[1]，明确恶意申请商标注册的五种情形，其中包括由现行《商标法》第四条演变而来的“不以使用为目的”的恶意商标申请注册行为、第四十四条的“以欺骗或者其他不正当手段”取得商标注册行为、由第十条第一款第（八）项的不良影响条款衍生出的“有损国家利益、社会公共利益或者有其他重大不良影响”的商标申请注册行为、第十三条驰名商标保护、第十五条利害关系人抢注，以及第三十二条在先权利保护中涵盖的恶意注册行为，还有兜底条款。该条款的设立初衷是打击恶意注册、回应现实关切，但该条款的内部关系、条款与其他条款（如第八十三条）[2]之间的关系、该条款的规范含义等都值得进一步思考和研究，以实现对恶意抢注条文的正确理解和适用，消除立法模糊性和体系不相容性。

“其他关系”的细化

实践中长期存在基于既有利害关系实施的恶意抢注行为，现行商标立法规定了“代理、代表关系”以及“其他关系”。“代理、代表关系”在制度历史上规定较早，发展相对较为成熟；而“其他关系”在实践中依旧存在诸多适用阻碍。《征求意见稿》在延续利害关系人抢注商标禁注条款的同时，还在恶意抢注专条中纳入了利害关系人恶意抢注行为，对“其他关系”在当前语境下适用范围的准确把握亟需相关指引。

根据《商标法》第十五条，“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十六条[3]将“亲属关系、劳动关系、邻里关系、既往磋商关系”解释为《商标法》第十五条第二款中规定的“其他关系”。除了这些明确列举的关系之外，实践中是否应当基于“明知该他人商标存在”的规定而作出扩大解释，如是否能够将“股东关系或者公司高管关系”认定为“其他关系”？

在中国裁判文书网检索将《商标法》第十五条作为裁判依据的判决文书，多数判决中的事实涉及代理关系、合同、业务关系。很多案件中，法院以在案证据不足以证明“合同、业务往来关系或者其他关系”为由不予适用《商标法》第十五条，但也有一些案件作出了新发展，将公司的关联关系也认定为一种类型。从规范目的来看，本条最初体现在2001年《商标法》第十五条禁止代理人恶意抢注，旨在制裁背信行为，制止具有特殊关系的内部人背信现象。[4]2013年《商标法》第十五条增加第二款，扩大禁止代理人恶意抢注商标制度的规范范围，从而将本条的范围扩大到违背相对义务抢先注册商标的情形。本条第二款与第一款都是用于阻止特殊关系人之间的商标抢注，第二款是立法者在2013年修法时进一步履行国际条约义务、扩大相对关系所致，但两者在适用范围和条件等方面存在差别。第一款严格限定在“代理关系或代表关系，以及与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系”的主体，从解释适用的角度看，应当对第一款的“代理关系”作更为严格的限缩，具体考量双方是否形成了较为直接且稳定的商业关系，形成了实质上的代理或代表关系，互负相应的商业诚信义务。[5]第二款则限定在因某种原因“明知他人商标存在”的主体，主体范围更宽，一般应限定为具有合同等相对关系。但《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十六条似乎并不打算将本条限定于违反相对关系的抢注情景，比如“亲属关系”“营业地址邻近”“曾就达成代理、代表关系、合同、业务往来关系进行过磋商，但未形成相应关系”等。鉴于此，应当着重考察行为人是否因某种关系而明知该他人商标存在从而违反诚信义务，曾经因工作关系、股东关系而明知他人商标存在的情形，应当属于《商标法》第十五条的规范范畴。

基于诚实信用原则和禁止恶意抢注的立法精神，结合对在先商标的实际认知可能性水平，对《商标法》第十五条的“其他关系”进行合理扩张，是比较合理的做法。《商标法》第十五条的规定从代理关系到“合同、业务往来或其他关系”，呈现出不断扩张的趋势，实践中不断涌现的多元商事关系，客观上需要裁判者灵活把握对“其他关系”的认定。营造良好营商环境和稳定商标注册秩序的现实需要，以及利害关系人恶意抢注行为规制在商标初步审定公告阶段的体系位置，内在地决定了《商标法》第十五条的制度门槛不宜过高。对在先商标具有较高认知可能性的“近距离”关系人，理应具有更高的回避义务。笔者建议，只要在先权利人能够证明在先商标的影响，以及与申请人的相近关系足以使其对在先商标产生认知时，则应当推定该申请人基于诚实信用原则的回避义务存在，申请人可举证证明其不知情状态或其他正当理由。

“恶意”的限定

《征求意见稿》第二十二条提出了商标恶意注册申请的专门治理条款，其结合了《商标法》第四条和第四十四条等条文。针对如何理解这些条文中的“恶意”，学理和实践中一直存有争议。笔者认为，可以从如下几个维度进行思考。

《商标法》现行规定中的其他相关条文

在我国，最早期的恶意注册相对比较简单或直观，即通过在相同或类似商品服务上加前缀、后缀去傍别人的商标，或者进行变形故意造成混淆，还包括抢注未注册的商标，或者损害他人商业标志的权益。[6]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三、二十五条分别对《商标法》第三十二条和第四十四条第一款中的恶意抢注行为作出了规定，主要就是针对这种早期形态的恶意注册。“以不正当手段抢先注册”需要商标申请人“明知”或者“应知”且具有利用在先使用商标商誉的恶意[7]，引证商标知名度高、诉争商标申请人没有正当理由的，人民法院可以推定其注册构成《商标法》第四十五条第一款所指的“恶意注册”。据此可知，《商标法》第三十二条和第四十四条中的“恶意”应当考察两个方面的因素：明知或应知的认知因素和利用他人商誉的意图。

《商标法》第四条的立法目的

商标恶意注册的形态在近年来出现了变化，开始出现损害公共利益的注册，即具有不正当占用公共资源的意图，超出使用需求，在同一时间段内或先后连续性将地名、行业术语等公共资源作为商标进行大量申请。此外，还出现了针对同一企业的商标恶意反复连续抢注、组合式注册、“蹭热点”抢注等现象。[8]《商标法》第四条旨在应对这种恶意抢注的形态，可以避免利害关系人基于相对事由无效注册商标的五年争议期限，在实践中具有重要作用。本条立法意图在于遏制实践中的批量囤积注册商标并转卖牟利等能证成非使用目的、不适当占用公共资源、扰乱商标注册秩序、背离商标实际使用价值的行为。“不以使用为目的”禁注规则属于绝对事由，确定了其从注册申请的审查核准到商标无效宣告的可适性，在解释适用《征求意见稿》第二十二条时应具有参考意义，但不应把“囤积牟利”与“恶意”之间划上等号，“囤积牟利”的意图应当只是“恶意”的一种情形。

《征求意见稿》的规定

《征求意见稿》第二十二条涵盖了类型丰富的恶意注册情形，包括扰乱商标注册秩序类型（第一、二项）、损害公共利益类型（第三项），以及损害他人在先权利类型（第四项）等等。这些类型是对以上两种（《商标法》第三十二条中侵犯在先权利的恶意和第四条中囤积商标的恶意）情形的概括。

《征求意见稿》第八十三条第一款和第二款对应第二十二条第（四）项和第（三）项，创设了恶意申请商标注册的不正当竞争事例（也可能只是一个损害赔偿之诉）。“恶意”是构成不正当竞争的重要前提性门槛，在解释适用时具有特别的含义。从不正当竞争行为的构成看，应当以“阻碍他人竞争、扰乱商标注册秩序”作为主观意图的要素，即主观上不仅明知或应知他人在先权利或商标的存在，而且意图通过大量注册而囤积牟利，客观上导致了阻碍他人参与竞争或扰乱了正常的商标注册秩序。如果单纯基于竞争的动机，则竞争行为无论具有何种侵略性也不足为过；不能基于“不以使用为目的”“明知或应知在先商标或权利的存在”而推定“恶意”，否则将混淆本条与侵犯在先权利等其他相对事由条款之间的界限。

恶意注册及滥用商标权构成不正当竞争行为的体系衔接

现行《商标法》对恶意抢注行为的规制条款比较有限，真正的使用人总体保持防御态势，能够运用的法律工具比较有限（第五十九条、第三十二条、第十五条），这是为了维护商标注册制度的基本价值。法谚有云：欺诈毁灭一切。为了加强对恶意抢注商标的治理，立法者在此次《征求意见稿》中试图改变现行法的基本态势，赋予真正使用人更多的攻击性武器，如《征求意见稿》第八十三条（恶意注册诉讼规则）和第八十四条（恶意诉讼反赔规则）等，从而形成了针对恶意商标抢注行为的治理体系。

恶意注册商标构成不正当竞争情形下的两法相适

《征求意见稿》第八十三条将恶意商标申请、扰乱商标注册秩序的行为规定为具有可诉性，即允许受到损害的经营者或者相关检察机关提起不正当竞争之诉或损害赔偿之诉（以《商标法》第7条为依据），这种诉讼应当属于《反不正当竞争法》原理中的“恶意阻碍竞争对手”型案件。“阻碍竞争对手（的行为）涵盖一系列旨在使竞争者不能以正常方式向消费者展示商品或服务的竞争行为。”[9]我国有学者建议在《反不正当竞争法》中引入该种案件类型，[10]这是比较合理的。但问题在于，目前《征求意见稿》第八十三条的规定过于刚性，没有为《商标法》和《反不正当竞争法》之间的衔接架接桥梁。比如第八十三条第一款“违反本法第二十二条第四项规定”（表现）与“恶意申请商标注册给他人造成损失”（后果），相互之间同义反复。

笔者建议，第一，可以把第八十三条第一款中的“后果要件”明确改成“损害商标注册秩序和他人合法权益”，表明本项规定不仅仅保护特定经营者的合法利益，抢注特定经营者的特定商标的行为通常不宜认定为不正当竞争，而必须抢注特定经营者的大量商标才可能对商标注册秩序造成损害。第二，第二十二条第（三）项中的“申请注册有损国家利益、社会公共利益或者有其他重大不良影响的商标”，与现行《商标法》第十条第一款第（八）项的“不良影响”条款重叠，应当删除；为了规制大量抢注公共资源、不特定经营者的商标的情形，可以将《征求意见稿》第二十二条前三项行为合并为一个条文，并作为检察公益诉讼的一种类型：大量申请其他经营者的商标或者公共资源，扰乱商标注册秩序的，检察机关依法对恶意申请商标注册的行为向人民法院提起诉讼。

滥用商标权构成不正当竞争情形下的反法接入

实践中，我国不少法院已经将恶意抢注商标之后滥用商标权的行为认定为不正当竞争行为或违反《商标法》第七条的诚实信用原则。2021年6月，最高人民法院发布《关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》，规定对于恶意提起诉讼的原告，被告依法请求该原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院予以支持。该批复明确支持当事人在诉讼中通过反诉或另行起诉的方式，向滥诉者索赔合理开支，引导当事人诚信行使诉权，遏制知识产权领域的权利滥用和恶意诉讼行为。这也是《征求意见稿》第八十四条【恶意诉讼反赔规则】的由来。

我国司法实践中关于商标权滥用的案件基本都为恶意抢注并反告在先使用人或侵害在先权利（如他人未注册商标、作品、字号）。在处理此类案件的过程中，如何厘定正当权利行使与权利滥用构成不正当竞争的边界？申请人获得商标权之后，向真正的商标使用人发送侵权警告函、导致真正使用人发起商标异议或无效等救济程序、对真正权利人发起一场诉讼，应该不属于滥用商标权的范畴，而属于正当的权利行使行为，申请人获得商标专用权之后进行维权当属于商标专用权的应有之义。《商标法》采取注册制度，并且规定了商标异议、无效等救济程序，通过在先使用抗辩、懈怠等制度维护注册与使用之间的平衡，应当尽量维护这一商标注册制度的基本价值。如果轻易地将商标权行使的行为认定为不正当竞争行为，则可能会打破这种平衡。对商标权滥用行为的规制应当限定在《商标法》范围之内，少数涉及不正当竞争的商标权滥用行为可以再通过《反不正当竞争法》规制，关键要件在于对“恶意”的认定。

从《电子商务法》第四十二条关于错误投诉和恶意投诉的规定，司法实践中关于恶意投诉构成不正当竞争、滥用知识产权侵权警告函构成不正当竞争的裁判看，只有在明知或应知投诉的基础权利存在瑕疵仍然发起投诉“维权”的情况下，此类行为才可能被认定为不正当竞争。比如，浙江省杭州市余杭区人民法院认为：“童建刚明知其专利权具有较大的不稳定性，仍然通过变造的依据发起投诉，其侵权主观恶意明显；客观上，童建刚的投诉造成了许先本的案涉商品链接被删，破坏了许先本的正常经营行为，也必然给许先本造成相应的经济损失，进而也损害了正常的市场经济秩序。”[11]最高人民法院指出：“由于专利权人熟知其专利权状况，且应当并一般有能力知道相关涉嫌侵权事实，在发送侵权警告时应当善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息。”[12]日本法的主流观点认为：当专利权人知道警告内容没有事实或法律依据，或者专利权人本应很容易得出结论——如果他通过对事实进行分析并展开必要的法律检索，这个警告函就应被认定为散布不实事实而具有不法性；但如果这个警告函表面上是合法行使专利权，在内容或样式上却超出了正常范围，换言之，权利行使的真正目的是通过客户损害竞争对手的商誉，危及对手与客户之间的关系或市场中诸如此类的竞争关系，则这种警告函构成不正当竞争行为。[13]

商标抢注情形中，应该思考的问题在于：抢注行为是否足以表明行为人明知或应知其商标权具有瑕疵？如果能够认定恶意（明知或应知在先权利的存在；大量囤积）抢注，一般都表明抢注行为人明知或应知其权利的瑕疵。此时，抢注行为人仍然积极地对真正权益人发起投诉或者诉讼，干扰他人正常营业的，应当属于恶意阻碍他人营业的案件类型，属于不正当竞争行为。笔者建议，立法应当明确滥用商标权构成不正当竞争的前提在于行为人明知或应知权利瑕疵，而恶意抢注可以作为在先行为，帮助认定此类不正当竞争行为的主观形态。

结论

《商标法修订草案（征求意见稿）》设立恶意抢注专条，列举抢注行为类型，但却忽略了与其他现有条款之间的立法重叠，对条款内部存在的诸如“其他关系”等既有法律适用问题仍未作出相应说明。而《征求意见稿》建构的恶意商标抢注治理体系中，依旧存在商标法和反不正当竞争法不能有效衔接的问题。基于诚实信用原则，应当结合对在先商标的实际认知可能性水平，细化理解“其他关系”。对于《商标法》中的“恶意”应根据不同情形认定其具体内涵，区分侵犯在先权利的恶意和囤积商标、扰乱公共秩序的恶意。商标恶意抢注构成不正当竞争的情形中，应当以行为人具有阻碍他人营业的意图为“恶意”的内涵，区分《商标法》中的“恶意”，避免将恶意抢注行为直接滑入新类型的不正当竞争事例。应当区分商标权的正当行使行为和滥用商标权的不正当竞争行为，后者情形中的主观状态应以“故意和过失”为样态，不必要求行为人具有“恶意”。总结言之，应在充分理解制度初衷、目标效果、比较立法以及体系相容性等基础上，进一步完善恶意抢注行为的相关立法。

注释：

[1]2023年《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》第二十二条：“【商标恶意注册申请】申请人不得恶意申请商标注册，包括：（一）不以使用为目的，大量申请商标注册，扰乱商标注册秩序的；（二）以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的；（三）申请注册有损国家利益、社会公共利益或者有其他重大不良影响的商标的；（四）违反本法第十八条、第十九条、第二十三条规定，故意损害他人合法权利或者权益，或者谋取不正当利益的；（五）有其他恶意申请商标注册行为的。”

[2]参见《商标法修订草案（征求意见稿）》第四十五条【相对理由无效宣告及商标移转】、第六十七条【商标恶意注册申请的处罚】、第八十三条【恶意抢注的民事赔偿】。

[3]《最高人民法院<关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定>》第十六条：“以下情形可以认定为商标法第十五条第二款中规定的‘其他关系’：（一）商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系；（二）商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系；（三）商标申请人与在先使用人营业地址邻近；（四）商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系；（五）商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。”

[4]王太平：《商标法第十五条被代理人商标之确定——以第162号指导案例“江小白商标纠纷案”为中心》，《中华商标》2021年第9期，第12页。

[5]北京市高级人民法院（2016）京行终3317号行政判决书。

[6]臧宝清：《商标恶意注册及法律规制》，《知产财经》，2023年3月15日。

[7]参见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条。

[8]臧宝清：《商标恶意注册及法律规制》，《知产财经》，2023年3月15日。

[9]弗诺克·亨宁·博德维希 主编，黄武双等译：《全球反不正当竞争法指引》，法律出版社2015年版，第6页。

[10]黄汇：《反不正当竞争法对未注册商标的有效保护及其制度重塑》，《中国法学》，2022年第5期，第99页。

[11]成文娟：《经营者利用电商平台发起恶意投诉构成不正当竞争》，《知产力》，2018年5月3日。

[12]最高人民法院（2015）民申字第191号民事裁定书。

[13]Japan: Unfair Competition Prevention Act, sec.2(1)(xiii) - "Warning Letter/Metallic Powder", International Review of Intellectual Property and Competition Law 2006, 37(6), 759.