互联网平台数据不正当竞争行为的司法规制

编者按

2022年12月，中共中央、国务院印发了《关于构建数据基础制度 更好发挥数据要素作用的意见》，提出构建适应数据特征、符合数字经济发展规律、保障国家数据安全、彰显创新引领的数据基础制度，强化反垄断和反不正当竞争，加强重点领域执法司法，营造公平竞争、规范有序的市场环境。人民法院认真贯彻落实意见精神，加强数字经济领域知识产权司法保护，积极推动优化市场环境。

司法实践中，关于数据权益的保护大多以反不正当竞争法的保护为主。近年来，人民法院依法审理了一批数据确权、交易、服务、隐私保护等涉数据不正当竞争案件，不断探索完善数据知识产权保护规则，推动营造开放、健康、安全的数字生态，切实维护数据安全。在数据纠纷裁判过程中也发现了一些问题，如数据属性界分不清、相关法律衔接适用不明、竞争行为正当性认定标准不统一等。适逢反不正当竞争法又一次修订之际，本期推出3篇文章，就如何进一步完善数据的反不正当竞争法保护规则进行探讨。

【内容提要】互联网平台数据属性可根据劳动投入与价值产出划分为汇集型、加工型和自采型数据三级，对应的保护门槛递减、保护力度递增。进而基于所涉数据具备竞争性利益，将其作为法益纳入反不正当竞争法保护范围，顺次适用第十二条和第二条予以规制。认定互联网平台数据竞争行为的正当性时，需进一步规范商业道德的认定标准，并从反不正当竞争法的宗旨和互联网数据竞争的规律出发，以利益衡平方法统筹分析经营者权益、消费者权益和社会公共利益，综合认定竞争秩序是否受到损害。

目次

一、互联网平台数据不正当竞争行为规制的现有分歧

二、互联网平台数据法律属性界分

三、规制互联网平台数据侵权行为的法律适用

四、互联网平台数据竞争行为正当性的认定

习近平总书记强调，数据基础制度建设事关国家发展和安全大局，要促进数据高效流通使用、赋能实体经济，加快构建数据基础制度体系。自党的十九届四中全会上首次将数据纳入生产要素以来，习总书记多次强调要构建以数据为关键要素的数字经济，有关数据基础制度体系的构建发展也在不断推进完善，如《上海市数据条例》《深圳经济特区数据条例》从多方面强化了对数据的保护。与此同时，科技的快速革新与产业的蓬勃发展交相辉映，促使数据资源有力服务数字经济、平台经济的发展与进步，并为社会公众的生产生活带来诸多便利。例如，众多互联网平台通过对数据的收集、加工、处理、利用，开发出种类繁多的数据产品，不仅繁荣经济、惠利民生，也提高了社会生产力，推动了社会发展。

中央全面深化改革委员会第二十六次会议指出，数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础。这意味着在数字经济时代对数据这一重要资源实现有效获取、利用具有重要意义及价值，而众多互联网平台在利用数据这一新型生产要素快速发展的同时，也因一些不规范、不正当的行为诱发侵权案件。近几年，涉及互联网平台数据不正当竞争的案件多发，众多知名互联网平台牵涉其中，但实际上，目前涉及互联网平台数据不正当竞争案件的规制路径尚存分歧。具体说来，存在互联网平台数据属性界分不清、相关法律衔接适用不明及互联网平台数据竞争行为正当性认定要件不统一等问题。因此，如何有效推动互联网平台对数据的合理利用，科学规制互联网平台数据不正当竞争行为，推动数字经济、平台经济有序发展，亟需展开探讨。

一、互联网平台数据不正当竞争行为规制的现有分歧

对互联网平台数据侵权案件，人民法院也在不断探索有效规制路径。如对权利人主张的数据著作权调控路径、商业秘密保护路径与反不正当竞争法规制路径，实践中经不断探索考量，最后多选取竞争法规制。进言之，人民法院在审理互联网平台数据不正当竞争案件时，多从以下两方面考量：第一，分析数据属性。数据可否成为经营者的一项财产性权益，或曰数据可否为经营者带来竞争性利益。第二，认定竞争行为的不正当性，包括考察经营者获取、利用数据的行为是否因违反商业道德等而具有不正当性，以及分析经营者的被诉行为是否会对其他经营者的生产经营造成实质性替代等损害。

但司法实践中也存在3点分歧。

一是对互联网平台获取的数据进行属性认定存在不同的分析思路。司法实践中对于数据集合的定性，提出了包括无形财产权、数据权益、权益、合法权益、财产性权益、竞争优势与合法权益等多元概念，究竟如何统一认定标准，尚需论证。

二是法律适用时如何确定请求权基础？究竟选择反不正当竞争法第二条一般条款还是第十二条互联网专条？目前多数案件中人民法院援引第二条进行判定是否合理？是否存在向一般条款逃逸的问题？在此类案件中第二条与第十二条如何衔接适用？对这些问题皆存在不同观点。一种观点认为，当被诉行为系在网络环境中发生，并因利用技术手段开展经营性活动而引发，应适用第十二条互联网专条。另一种观点认为，第二条属于原则性条款，在竞争行为因违反诚实信用原则和商业道德而构成不正当性的前提条件下，即使不属于反不正当竞争法第二章所列举之行为，也可考虑适用第二条。而在第二条与第十二条皆可适用的情形中，实践中一般认为优先适用第十二条。

三是对互联网平台数据竞争行为的不正当性认定标准暂未形成共识。如根据经营者是否违反商业道德来认定行为的不正当性时判断尺度不一，导致具体案件分析中存在较大的不确定性，降低了互联网平台等经营者对此类案件的可预期性。例如，有的法院提出，经营者对其他经营者的商户简介和用户点评未付出劳动、未支出成本、未作出贡献，却直接利用技术手段使其得以在平台上呈现并借此牟取商业利益，此种行为也即典型的不劳而获和搭便车行为，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。也有法院认为，在互联网中认定获取或使用用户信息的不正当竞争行为时，考察公认的商业道德可从获取、使用行为是否取得用户同意、是否保障用户自由选择等方面出发。商业道德的判断要素不同易使行为正当性评判结果不一，因此有必要考虑结合互联网平台不正当竞争行为的特征，对商业道德判断基准进行规范，增强商业道德判断的可操作性。

二、互联网平台数据法律属性界分

中央全面深化改革委员会第二十六次会议指出：“我国具有数据规模和数据应用优势……加快构建以数据为关键要素的数字经济，取得了积极进展。要建立数据产权制度，推进公共数据、企业数据、个人数据分类分级确权授权使用，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制，健全数据要素权益保护制度。”这揭示出数据规模和数据应用对于数字经济所具有的关键作用，也指明了科学实现数据分类分级的确权授权使用和建立分置的产权运行机制，对于数据要素的权益保护和数字经济的蓬勃发展具有重要意义。事实上，在法律层面上对应受保护的互联网平台数据属性进行合理界定，是其获得法律有效保护的基础，也是法官对平台数据获取、利用行为进行正当性判断的前提。如日本在对数据进行不正当竞争法模式的保护时要求数据具有限定提供性、相当积累性、电磁管理性以及属于技术信息或经营信息等。同时，对于数据类型的区分也将最终决定法律适用的不同结果，如互联网平台数据可适用反不正当竞争法，而涉及个人信息的数据可适用网络安全法等，所以有必要对互联网平台数据与其他数据之间的关系进行一定的厘清，从而更合理地采用竞争法规制。

（一）互联网平台数据属性界分的逻辑基础

《上海市数据条例》第二条第（一）项对数据定义为：“任何以电子或者其他方式对信息的记录。”适用反不正当竞争法规制的互联网平台所涉数据，则是累积形成的数据集合概念。而数据与数据集合之间的界分可参考“4V标准”，即大量（volume）、多样（variety）、高速（velocity）以及价值（value）。顾名思义，这要求数据集合在质和量上要远胜于一般数据。所以，本文论及的互联网平台数据亦为数据集合，但为行文简洁且遵循一般表达规律，不作具体区分。

进而言之，知识产权所保护的是思想创造的知识产品，而思想源于公有领域，知识产品的创造须投入劳动，所以思想的财产化既不违背足够多并同样好的条件，也不与非浪费条件相抵触。权利人投入足够的劳动而建构起的财产权益，将会与劳动之间联结形成正相关关系，所形成的财产权益保护强度也随之构成正相关性。循此思路，互联网平台数据也源于公有领域，为相应社会公众所有，而平台等经营者在获取数据的过程中将投入一定劳动，因此经营者的财产权益能够获得相应程度的保护。事实上，实践中亦有观点认为，经营者获得数据权益保护的基础在于其付出劳动，且随着劳动强度不断增加并达至较高程度，经营者甚至可能获取此类数据集合的财产性权利。之所以说可能从权益上升为权利，是以前瞻性眼光发展地看待这一问题。实质而言，基于用户对自己单个的数据享有一定的财产性权益或财产性权益可能性及现有法律框架体系，目前作为权利进行保护尚不成熟，即互联网平台等商业经营者仅可享有数据权益，这也为司法实践所肯认。

当然还需明确，本文所探讨的数据都是数据持有者通过合法正当渠道获取之数据，若相应数据本身就不具备获取的正当性，如数据获取行为明显不合法不合规、数据属于用户敏感信息等情况，经营者在进行使用时也就可能因存在“不洁之手”丧失了获取保护之基础。

司法实践中，人民法院也对数据获取行为是否具有正当性进行过论证。如淘宝诉美景案中，法院指出，涉案数据产品是对用户在互联网上浏览、交易等行为留下的痕迹信息进行加工处理后所获取的，对于此类用户所提供的基础性信息材料，可以划分为会员痕迹信息与非会员痕迹信息，并针对性地适用不同认定标准。对于前者会员痕迹信息应采取较为严格的规制标准，可比照关于个人信息保护所规定的“限于必要范围+明示收集与使用信息规则+用户同意”的标准。对于后者非会员痕迹信息，由于其并不具有能够识别出特定自然人身份的可能性，所以可按照相对宽松的“明示具有收集信息功能+用户同意”的标准。在收集使用互联网用户有关信息进行数据产品的开发过程中符合上述规定，则数据获取行为具有正当性。当然，认定获取行为是否正当也需综合判断，在目前法律未予明确禁止的情形下，可考量给予互联网平台充分利用数据的足够空间。如对于什么样类型的数据属于敏感信息其实存在不同的衡量标准，一般认为涉及用户隐私、未经用户授权的部分信息构成敏感信息，也有观点认为通信交流信息、网页浏览信息、App使用历史信息等用户使用痕迹信息等也构成敏感信息。

（二）竞争法视域下互联网平台数据的分类

互联网平台所持有数据能否带来竞争性利益是决定其能否获得法律保护的前提，分析是否具有竞争性利益的基础在于评估平台获取数据是否具有足够的投入，且这种投入促使数据具备充分价值，而价值具体表现为可对企业经营发展作出贡献以及为社会公众福利提升带来惠益等。循此而言，对于受保护的互联网平台数据集合类型，可根据劳动投入与价值产出进一步划分为3种类型，分别是汇集型、加工型与自采型。对于这3种数据类型，可采取由高到低的保护门槛，对应着由低到高的保护力度，而这也将影响到其他经营者对数据的使用行为是否具备正当性的认定。

第一，汇集型数据，即平台经营者经由提供服务等方式吸引用户并获取有关数据，进而汇总形成的数据集合。此类数据多由个体数据所有者提供、共享，而互联网平台为之搭建平台、提供服务与技术支持等。较典型的例子有社交软件经过汇总用户信息收集的数据，以及消费点评软件用户在使用过程中分享的消费体验评论等。对于汇集型数据而言，由于其获取利用相对简单，多从数据所有者处直接获得，因此其要获得法律层面的保护需具备较高的质和量，且产生足够价值。

从劳动投入方面分析，在进行此类数据收集的过程中，由于经营者投入了大量的时间、金钱等成本支出，且在收集到数据之后进行相应维护、处理也需要运营投入，这些收集、维护、运营等行为即为劳动投入。

从价值产出方面分析，互联网平台通过上述成本的投入，促使数据为经营者带来营业性收入或潜在的交易机会、竞争优势，甚至此类用户个人信息或用户的评价表达将构成经营平台的核心竞争力，成为商业经营的重要资本。

而且，互联网平台通过获取利用此类数据，可以为社会公众的生产生活带来帮助，如丰富社会公众的文化生活，便利人民群众交流交往、互联互通及有效提升社会生产力等，不仅提升消费者权益，也为社会发展带来助益。同时，梅特卡夫定律指出，网络的价值与网络节点数具有正相关性，与联网用户数的平方成正比。这说明互联网平台的价值与用户基数紧密相关，也意味着运营维护用户数更大的互联网平台所需投入的技术支撑、时间成本与人力物力等将会更多。所以，对于相应的互联网平台通过多种途径收集数据集合并基于此提供服务，进而建构起整套商业运营模式的过程中创造出的价值，应予以合理保护。此外需强调的是，数据的经营者若想获得法益层面的保护，需对其数据集合采取一定的管理性措施，从而体现其所持有的数据与公共数据之间的区别，若未能采取管理性措施或无法有效实现二者之分离，此类数据集合可获得的保护强度将会有所降低或难以保护。

第二，加工型数据，即经营者在所收集到的用户数据基础之上，通过较大投入而进一步加工形成的数据集合。如互联网购物平台等对用户在搜索、收藏、加购过程中所形成的痕迹信息进行一定分析处理而形成的数据集合，可为平台进一步服务用户、强化用户粘性产生帮助。

从劳动投入与价值产出两方面分析，由于加工后的数据和原始数据相比，往往经过分类、清洗、脱敏等处理，故其所具有的源自原始数据的信息特征已不明显。这也就使得加工型数据与汇集型数据在数据提供者对价值创造所作出的贡献比例上有所不同，加工型数据因互联网平台投入更大、付出更多劳动而产生更优价值，而此种数据类型的价值有更多部分源自于互联网平台本身。与此同时，因互联网平台对数据集合进行了加工处理，甚至因脱敏处理的程度足够高而逐渐降低了数据原始提供者对单个数据附加的较高人格属性，而互联网平台因在处理数据的过程中融入了足够多的劳动，使得整体数据集合具有更高的财产属性，这就使得对加工型数据而言，互联网平台与数据提供者之间权属之争的诘问相对要少，进而平台对相应数据某种意义上具备一定的专有权。

实践中也有涉及加工型数据集合的不正当竞争行为，如淘宝诉美景案中，淘宝公司据其平台用户在浏览、交易等过程中留下的行为痕迹信息等数据，采用一定的算法加工提炼，进而获取了具备指数型、统计型和预测型的数据产品，可以为网络运营者控制和使用，根据其数据产品分为标准版、专业版并分别定价年使用费900元与3600元，可见此种加工形成的数据产品已然因附加了一定价值而成为一种特殊法益。最终，基于淘宝公司对原始数据加工成为数据产品过程中所付出的劳动，此类数据集合被认为具有独立的财产性权益。

另外需说明的是，一般情况下，加工型数据与汇集型数据可能在时间、资金成本等劳动投入方面相差无几，甚至由于互联网平台要投入更多的时间和金钱成本获取、利用汇集型数据，在某些情况下加工型数据的劳动投入相对逊色，似乎加工型数据获得更高层级的保护力度逻辑上难以自洽。但实质而言，由于加工型数据对于数据集合进行了更高层次、更具深度的加工使用，这就决定了其在获取利用数据的过程中具有更高的创造性，其开发出的数据产品更具市场稀缺性，从市场价值方面衡量加工型数据无疑要优于汇集性数据，从激励视角分析加工型数据所带来的创新价值同样更高，所以对于加工型数据而言，由于其具备更优的价值产出，也因此可获更高层级的保护。这点在后文对自采型数据的分析上亦是如此。

第三，自采型数据，即经营者自己采集并处理以用于生产经营的数据集合。相较于前两种数据集合而言，此种数据集合类型需要互联网平台经营者投入更大的成本去进行数据获取及后续开发使用，凸显出平台方更高的主观能动性，也因此可获取更高层级的保护。

仍先从劳动投入方面分析，由于此类数据需要互联网平台等经营者更多地通过自己的主动判断、积极获取进而实现综合利用，所以虽然在数据的量上可能与汇集型数据等存在较大差距，但在劳动投入的难度上不遑多让。

再从价值产出方面分析，对于互联网平台等经营者而言，其通过较大付出而获取并开发所得的数据集合，往往对于其企业发展具有重要意义，甚至可能成为具有变革意义的重要竞争力，不仅成为推动企业发展的重要催化剂，更可能成为社会进步的一股推动力，这也彰显出此类数据所具有的重要价值。司法实践中已有涉及自采型数据的案例，如谷米诉元光案中，原告为研发公交线路查询软件，通过和公交公司等合作而自行采集到相应数据，并通过对数据进行处理从而提供相应产品和服务。由于互联网平台等经营者在付出大量的采集成本之外，还进行了很大程度的开发利用，数据可为互联网平台等经营者带来现实或潜在的商业利益，因此在权益归属上应当属于数据采集者，他人未经许可进行利用就构成侵权。

值得注意的是，该案中由于行为人非法获取计算机系统数据的行为同时满足刑法上相应罪名的构成要件，相关人员还需要承担刑事责任。可见，随着数据集合保护力度的递增，甚至可纳入刑法保护范畴。

需指出的是，此类数据虽然一定程度上具备了无形财产的特征，但目前依然应作为法益保护。尽管自采型数据在数据的采集、开发、利用等全过程中都融入了平台经营者较多劳动，加之其原始数据往往来自于公共数据等，使得数据的原始提供者附加的人格属性及财产权益或不易查明或程度较弱，遂其似乎可以获得财产权利的保护，并在现有规范对涉及数据侵权的行为规制不足的情况下，可以创设新型数据权来对其进行有效调控。此处的数据权与数据库等传统上的数据集合有所区别，并不要求经过结构化的严格逻辑汇编、具有原创性，但在规模、种类、速度以及更新的及时性等方面，相对而言具有较为明显的优势。然而，考虑到对数据权进行有关规制尚为一种理论上的设想，在未来似可从立法层面进一步完善，但在法律尚未规定之情势下，司法实践中并不宜进行数据权的认定和适用，不宜给予过高保护。毕竟退而言之，即使自采型数据的价值已经极大程度上来自互联网平台，但是依然不能否认原始数据提供者所作出的贡献，不可剥夺原始数据提供者应有之权利，即使权利渺小且微薄，于个体者亦是其全部。

三、规制互联网平台数据侵权行为的法律适用

（一）明晰规制互联网平台数据侵权行为的法律路径

对于数据集合侵权问题，目前情况下由于规制模式的选取还存在分歧，包括适用反垄断法、著作权法及反不正当竞争法等。实质而言，对于明确可以适用反垄断法、著作权法等进行调控或明显符合商业秘密保护构成要件的不同类型的互联网平台数据侵权案件，自然可以归入专门法律的保护范围，而此类方式方法力有未逮的情况下，就需考虑如何在现有的法律规范体系中选择有效路径，也即选用反不正当竞争法等进行科学规制。事实上，规制数据集合的侵权问题在不同国家也有不同做法，如通过违约之诉、版权侵权、以电子方式侵入动产以及计算机欺诈与滥用等方式对数据集合进行保护，避免经营者运用技术措施获取其他经营者的数据等。可见，在此类问题尚未形成规范统一的调控模式之前，需从实际操作的科学性、合理性与有效性等角度出发考虑规制路径。

在明确可以适用反垄断法、著作权法等进行调控介入的互联网平台数据侵权案件中，专门法律的适用应具有优先性。以适用反垄断法为例，对于互联网平台数据侵权行为涉及平台垄断、限制竞争等情况，可考虑适用反垄断法调控。目前司法实践中已出现通过反垄断法来规制互联网平台数据侵权行为的案例，如我国的蚁坊诉微梦创科数据垄断案及域外的HiQ Labs诉Linkedin案等。当然，反垄断法等在规制互联网数据竞争行为时一定程度上与反不正当竞争法有交叠与补充。这是因为，反垄断与反不正当竞争的本质相通，这一点在适用反不正当竞争法一般条款时更为明显。此外，对于符合著作权法保护要求的涉及互联网平台数据的案件，自然应优先根据著作权法有关规定予以保护，如对于具有独创性的数据库等数据产品，可以获得汇编作品等著作权方面的保护。

值得注意的是，因我国对商业秘密的保护归入反不正当竞争法，故在其他专门法律对互联网平台数据侵权行为未能实现有效规制的情况下，将目标转向反不正当竞争法时，须考虑是否可适用第十条之规定。实际而言，因部分互联网平台所持有的相应数据集合在一定条件下符合商业秘密保护的构成要件，所以可考虑认定其是否属于构成侵犯商业秘密的不正当竞争行为。如对于未向用户公开的部分不为公众所知悉的相应数据信息，脉脉与微博不正当竞争纠纷案中提及的后端数据等即是如此，此类数据可对互联网平台产生经济利益且往往具有实用价值，同时互联网平台通常会采取一定保密措施，也即符合目前商业秘密保护的构成要件。只不过，适用商业秘密保护互联网平台数据集合的情形较为少见，仅在符合不为所属领域人员知悉和容易获得、能为权利人带来竞争性利益、已采取合理保密措施3个条件的互联网平台数据上适用。这是因为，对数据权益在强化保护的同时也追求实现有效利用，数据利用更多的是为了流通和使用从而提高人们生活效率，其具备的公共属性决定其分享是前提，控制是例外。而且商业秘密保护和竞争法之间具有较高的重合性，如日本在对数据进行不正当竞争法模式的保护时，为了避免交叉重复保护，即规定了作为秘密管理的数据不属于竞争法保护的范围。

因此，在民法典第一百二十七条对数据仅作出宣示性规定的情况下，只有符合特殊构成要件的数据才可获得商业秘密的法律保护，而由于商业秘密、著作权保护以及反垄断法介入需具备特定条件，当前情况下选择反不正当竞争法进行数据保护在实践当中更为多见，也更具科学性、合理性与有效性。

原因在于，其一，反不正当竞争法介入能够实现有效保护。反不正当竞争法可以实现对数据集合等新类型权益的开放性保护，对于此类新类型权益，在特定商业成果与一般性竞争法益无法有效介入的情况下，通过新类型法益进行有效解读，就可实现保护范围的纳入。其二，反不正当竞争法调控市场竞争行为更宜发挥作用。对于互联网平台数据侵权行为，由于一般是大型企业等经营者在市场竞争之中发生的侵权行为，所以选择反不正当竞争法从实用主义出发可以对市场竞争行为更有效地发挥调控效用。其三，反不正当竞争法具备独特的正当性依据。对于互联网平台数据不正当竞争等市场竞争行为中出现的侵权行为，反不正当竞争法具备独特的正当性依据，也即可以用商业道德标准去进行正当性评价，选用反不正当竞争法在现实情境中较具实操性。

（二）规范反不正当竞争法一般条款与互联网专条的适用顺位

2017年反不正当竞争法修订时，与互联网平台数据竞争行为联系紧密的主要是对第二条一般条款的修正和第十二条互联网专条的增加。一方面，第二条一般条款引入消费者利益标准，对行为不正当性的认定不局限于经营者利益的考察，还要结合竞争自身的结构、功能、特性等对考量要素和利益衡量框架进行重新界定，也就是所谓的从保护竞争者转变为保护竞争。另一方面，第十二条作为互联网时代的新增条款，被誉为互联网专条，通过概括、列举及兜底的方式，对互联网环境下较典型的不正当竞争行为予以规制。在互联网产业经营业态不断丰富的今天，互联网专条可以说是对互联网产业快速发展的有效回应，也在一定程度上对先前仅可适用第二条规制此类涉互联网不正当竞争行为力所不逮的难题予以解决。

要让互联网专条的作用充分发挥，在审判过程中应规范互联网专条与一般条款的适用顺序，避免向一般条款逃逸。具言之，人民法院在审理涉及互联网平台数据不正当行为的案件时应先考虑适用互联网专条，只有穷尽法律中现有规定仍不可解决问题时，才可考虑适用一般条款。互联网专条是根据互联网技术发展中存在的不正当竞争行为而提出的类型化条款及兜底条款，若在有专门规定的前提下，适用一般条款既可能架空互联网专条，也似乎与立法本意相悖。当然，若行为不符合互联网专条具体列举的类型化情形，则应转向互联网专条的兜底条款进行评价。

在行为构成妨碍、破坏的情形时，则可结合具体要件认定是否存在不正当竞争。不可否认的是，目前互联网专条的兜底条款一定程度上还存在构成要素不够完备的问题，仅提出了妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为特征，尚且不能解决日新月异的互联网产业发展中出现的各种问题。为此，在互联网专条属实无法解决的情况下，可考虑援引反不正当竞争法第二条第一款和第二款作为补强性认定依据，结合互联网平台的行为是否违反诚实信用原则和商业道德、损害经营者或者消费者合法权益、扰乱竞争秩序的构成要素来认定不正当竞争行为。这是因为反不正当竞争法第二条既是总则规定，又是一般条款，当互联网专条规范要素不完整时，第二条第一款原则条款能发挥指导适用功能，第二条第二款的行为构成要素能发挥补位解释功能。也即，反不正当竞争法第二条与第十二条之间是总则规定与分则规定的补充适用关系，互联网专条兜底条款在互联网平台数据不正当竞争案件中有充分的适用空间和需求，一般条款亦能对兜底条款进行有效补充，二者均可适用于互联网平台数据不正当竞争案件。

四、互联网平台数据竞争行为正当性的认定

（一）被诉行为违反商业道德

认定行为正当性通常以反不正当竞争法第二条中的商业道德与诚实信用原则为依据，诚实信用原则作为民事法律规范的重要准则而广泛适用，而反不正当竞争法视域下商业道德亦具独特的法律适用价值，在竞争行为正当性判定中常被援引。最高人民法院曾在案件中阐明，在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多是以公认的商业道德形式体现出来，表明诚实信用原则与商业道德存在含义上的重叠。就反不正当竞争法而言，商业道德既是自由、公平和效率价值取向的载体，又是竞争行为正当性判断之基准，在认定互联网平台数据竞争行为正当性时，应充分考量行为是否违反商业道德，但由于商业道德本身具有模糊性，在具体适用时存在不确定性，司法实践中可从如下3个角度具体界定商业道德：

第一，明确商业道德的价值取向，在维护公平竞争秩序时兼顾竞争自由和市场效率，防止不适当地扩张适用范围、压缩创新空间和干预正当竞争。竞争法以促进竞争为目的，竞争可提高生产和分配效率，激励创新行为，进而使消费者福利最大化。自由竞争又应是有限度的，竞争的自由须以公平为基础。如若难以提供公平的竞争环境，便可能会导致市场主体的交易成本增大，最终也将会降低市场资源配置的效率。健康的数据市场经济意味着互联网平台经营者能够自由、公平地竞争，作为保障市场经济秩序的习惯基础，商业道德肩负保障公平竞争秩序、促进市场竞争的使命，应充分反映自由竞争、公平竞争的价值取向和提高市场效率的目标。

第二，区分商业道德和个人品德、社会公德，认定商业道德时可结合特定行业获得广泛认可的经济人伦理标准作为参考。司法审判中，除却诚实信用原则、公平原则等法定原则之外，实践中提出了一些广受接纳的观点理念，如禁止“搭便车”“食人而肥”“不劳而获”等，这些概念尽管有一定的社会认同度，但不能作为规则和操作性标准适用。效率价值取向的商业道德与个人品德、社会公德存在明显差异，其更强调竞争自由，遵循市场逻辑。个人品德和社会公德可用以规范和引导人们的社会行为，但不能用于判断竞争行为的正当性，否则可能抬高商业道德的道德标准，不适当地扩张不正当竞争行为的范围，损害竞争自由和市场效率，因此个人品德、社会公德不能等同于商业道德，适用这些观念对互联网平台数据竞争行为进行评价时应保持审慎谦抑。

第三，审查行业规范公约，提炼符合反不正当竞争法立法目的的商业道德，通过司法审判发挥对互联网平台数据产业市场竞争机制的引导作用。2017年反不正当竞争法第二条第一款将“遵守公认的商业道德”修订为“遵守法律和商业道德”，此处用以判断不正当竞争行为的商业道德，既可能是该领域市场上公认的道德规范，又可能是市场上未形成而需人民法院提炼归纳的商业道德。此次修改使法官的职责从判断该市场领域规范准则是否可以作为公认的商业道德适用，拓展为审查交易习惯或技术规范、提炼符合竞争法价值取向的规范准则、判断互联网平台数据竞争行为的正当性。最高人民法院在山东食品与马达庆案中提到，公认的商业道德应当是在特定领域具有普遍认知，并被相关从业者所广泛接受的一种规范准则。结合具体案情，在已有互联网行业主管部门、行业协会或者自律组织制定了相关互联网平台数据从业规范、自律公约、技术规范等的市场领域，法院应当审查该些规范准则是否符合反不正当竞争法的价值取向，判断是否可以将之作为该领域公认的商业道德进行适用。但是，并非任何互联网平台数据领域市场都有现存的公认的商业道德。在公认行为规范尚未完全形成的领域，就需法院结合案情，探究该领域互联网数据商业活动中客观的交易习惯或技术规范，从相对零散的规则中提炼符合竞争法价值取向的规范准则，进而判断互联网平台数据竞争行为的正当性。法官在审查和提炼规范准则时需充分考量反不正当竞争法的价值取向和互联网数据市场需求。在对商业道德进行认定时，首先，应当以经济人伦理标准为尺度，提炼符合市场逻辑和促进竞争目标的规则。其次，应当注重被诉行为的技术性和互联网数据领域的数据流通性、共享性特点，考量被诉行为的创新性、对数据互联互通的推动作用、对市场需求的回应程度等因素。最后，应当将行为置于法律的审视之下，不违背竞争法的目的，也不违背竞争法的强制性规定。在互联网平台数据不正当竞争纠纷中，已有司法审判尝试创设非公益必要不干扰规则、最小特权规则等，充分体现司法能动性，也为类似案件的审理裁判提供一定参考。

（二）被诉行为对竞争秩序造成损害

反不正当竞争法修订之后，其立法目的在于维护竞争秩序，主要通过维护公平竞争的市场秩序来降低经营者的经营成本、消费者的选择成本等，进而维护消费者权益、提高社会公共福利。竞争秩序一旦受到损害，竞争机制内相关主体的利益必然受到影响。但被诉行为对竞争秩序的影响较为抽象，因此从反不正当竞争法的立法目的和新价值位阶出发，在判断行为不正当性时统筹衡量其对经营者权益、消费者权益及社会公共利益的综合影响，进行3个维度的利益衡平考量，是更具可操作性、更具象的判断方式。

经营者权益受损是竞争的必然结果，引入消费者权益、社会公共利益评价才更容易识别经营者所受损害是正当竞争的结果还是不正当竞争的危害。市场竞争往往不是一个静态的过程，对竞争的分析需动态分析、全面考量，从而在竞争的推动下，在更高的层面实现经营者权益、消费者权益和社会公共利益愈发均衡。从反不正当竞争法调整竞争行为的要求和互联网数据竞争的规律出发，用利益衡平方法评价互联网平台涉数据不正当竞争行为的正当性具有合理性。司法实践中不乏适用利益衡平分析方法进行论证的案例，如大众点评诉百度地图案中，法院认为，认定被告的使用行为是否具有正当性，需从两方面考量。第一，产业发展与互联网语境下信息共享、互联互通等特点。第二，信息获取者、使用者及社会公众三方面的利益，既要能够考虑到信息获取者的财产投入，也要考量信息使用者自由竞争的权利，还要兼顾公众能够自由获取信息的利益。

首先，考量经营者权益是否受损。无损害则无救济，损害是民事赔偿责任的重要构成要件，故而构成不正当竞争的一项评价标准是经营者会对其他经营者的正常生产经营造成损害。但辩证看来，竞争具有对抗性，因此竞争与损害相伴相生，在维护竞争自由的法律框架下，经营者权益受损是常态，反不正当竞争法要规制的是不利于竞争秩序的损害，其中一种典型表征就是对经营者造成实质性替代。实质性替代损害了经营者的合法权益，降低经营者原本具有的市场份额、削减经营者具备的竞争优势。实质性替代的判断，要具体分析被告获取并使用原告数据后，其提供的产品或服务是否与原告同质或有较大程度的重叠，是否导致消费者使用被告产品与使用原告产品无实质差别，产生实质上替代原告产品或服务的结果。

如大众点评诉百度案中，法院指出，百度地图在大量使用大众点评网点评信息的同时推介自己的团购等业务，攫取了大众点评网的部分交易机会。百度公司在百度地图等产品中大量使用大众点评网用户的评论信息，已对大众点评网构成实质性替代，这种替代必然会使之利益受损。在认定大众点评是否受到了实际损害时，法院关注到用户在使用百度地图查阅商户信息、点评信息后，已不再需要跳转到大众点评软件查看相关信息，百度公司攫取了大众点评应有的网络用户浏览量，对大众点评形成实质性替代。事实上，对于互联网平台而言，用户流量在某种程度上决定了平台在互联网数据市场上的竞争力，判断互联网平台是否对另一平台产生了实质性替代，可关注其是否使消费者获得与另一平台无实质差别的产品或服务，是否分流了另一平台的流量，影响了另一平台的收益。

其次，分析消费者权益是否受损。反不正当竞争法第一条明确本法立法目的除保护经营者合法权益外，还在于保护消费者的合法权益。消费者的决策是竞争过程中具有决定意义的一环，消费者也是重要的市场主体之一，市场主体的自由是由经营者行为自由和消费者决策自由共同构成。消费者在互联网数据市场上有获取信息相对不充分、处于弱势地位、权益受损害后寻求救济困难的特点，因此，加强对消费者权益的保护十分必要。

反不正当竞争法对此的核心关切是市场信息的真实和交易过程的自由，以保障消费者不受误导或强制。判断消费者利益是否受损可从如下两点考量：

一方面，消费者是否受到欺骗、误导。经营者是否如实反映商品或服务的客观情况，是否造成用户的误解并产生不适当的联想，是判断其行为正当性的关键。实践中，欺骗、误导消费者通常有如下情形：

第一，经营者夸大自身优势，进行片面宣传或对比，使消费者产生误解。在汉涛信息咨询诉爱帮聚信案中，二审法院认为，两上诉人均认可自己是使用最高级形容词进行自我宣传的经营者，就应分别就其宣传所述事实提供充分证据，否则其宣传行为就是以间接方式对他人服务进行了贬低，易引起广大网络用户的误解，从而构成不正当竞争行为。

第二，用容易产生歧义的词汇或暂未形成定论的现象用于商品宣传。如仅将部分现象作为定论进行宣传，省略重要信息，或对相关信息使用不明确、模棱两可的描述，导致消费者理解出现偏差。

考量的另一方面，是消费者是否受到强制。反不正当竞争法第二条中的自愿原则，蕴含对消费者不受强制、决策与行为自由的保护。

消费者的自由指消费者可自主决定选择使用某个平台提供的某种产品或服务，互联网平台经营者不得强制消费者使用其提供的产品或服务，也不得强制消费者放弃其他经营者提供的产品或服务。这一点在脉脉与微博不正当竞争纠纷案中有所反映，法院认为，不当地侵犯消费者利益或者社会公共利益的行为可被认定为不正当竞争。脉脉软件的经营者淘友公司未经未注册脉脉软件的用户同意，将脉脉用户手机通讯录联系人与新浪微博用户对应，并展示在脉脉用户“一度人脉”中。上述行为侵犯了消费者权益：

其一，淘友公司既未在服务协议中告知脉脉用户上传通讯录的后果，也未提供路径供用户选择开放或关闭人脉关系的展现；

第二，淘友公司未尊重新浪微博用户对自己微博信息是否公开、如何公开的意愿，微博用户在微博上选择公开某些个人信息，不代表其同意这些信息在脉脉软件上展现，无论该用户是脉脉用户还是非脉脉用户。

事实上，消费者有权选择是否向他人提供自身信息，也有权全面知晓他人使用自己信息的方式与范围，并对不合理的信息使用行为予以拒绝。经营者不得阻碍消费者获得真实全面的信息，也不得使消费者作出违反本意或依据当时的情况不可能作出的决策。

最后，考量社会公共利益是否受损。考量社会公共利益受损与否具体体现为社会福利最大化的目标是否受损，需综合判断被诉行为是否对产业创新和市场产出效能产生影响。如淘宝诉美景案中，法院指出，若研发数据库者的利益不能得到有效保护，会导致同行业之间出现恶意竞争，而网络用户可以获取信息的渠道和数量也将会减少，从而损害了社会公众权益。事实上，同质化替代将降低经营者的市场份额，拉低其营利，增大其维权成本，使其投入与产出不成正比，打击该领域数据市场主体的创新积极性，降低该领域数据市场的产出效能，不利于鼓励该领域的技术创新和劳动投入，亦破坏该领域生产关系和良性竞争，最终导致该互联网数据领域技术发展和市场效益受损，社会总福利亦因此受到损害。

需明确的是，通常情况下3种权益经常是互相关联的，经营者合法权益受损将不利于激励产业创新，消费者在该领域可选择的服务渠道随之减少，最终的结果是技术创新和市场效率受损，社会公共利益下降。但特殊情况下，在3种权益具有不同指向或此消彼长时，3种权益的位阶和权重需结合具体案情和互联网数据市场环境进行判断。竞争行为是否正当取决于该行为是否最大程度地兼容3种利益，结合客观的竞争效果、社会背景、政策目标，将个案中具体利益在利益平衡框架下进行保护。