从上海检察机关侵犯商业秘密犯罪案件情况看侵犯商业秘密罪的辩护思路

在世界知识产权日来临之际，上海检察机关发布近两年（2021-2022）办理侵犯商业秘密罪的情况并发布典型案例。从发布的情况看，商业秘密呈现数量多、员工占比高、检察机关办案尺度趋于统一等特点。从典型案例看，侵犯商业秘密罪有权属不确定、鉴定意见存在问题、造成的损失不构罪、被专利等方式所公开等辩护思路。

一、侵犯商业秘密罪的趋势特点

2018年-2020年，三年来，全国检察机关共起诉商业秘密犯罪案件98件196人，[1]平均每年不到33件。而“2021年至2022年，上海检察机关受理侵犯商业秘密犯罪案件共40件93人2单位”[2]，平均每年20件。从一个侧面说明，近几年商业秘密犯罪的案件承明显上升趋势。

侵犯商业秘密罪的第二个特点是内部员工犯罪占比高，根据发布，“内部员工参与侵犯商业秘密犯罪案件量占比达93%。”[3]这种特点与侵犯商业秘密民事案件的特点是一致的。

侵犯商业秘密罪的第三个特点是检察机关的办案尺度趋于统一。上海市人民检察院第三分院第六检察部牵头健全信息共享机制、推进“专员办专案”工作模式、打造专业化办案团队等措施促进证据规则和审查思路的统一。[4]

二、侵犯商业秘密罪的辩护思路

1、商业秘密不属于被害人

在德某公司、蔡某某等人侵犯医疗检测技术商业秘密案中，被告人提出案涉商业秘密不属于被害人，检察机关“通过仔细梳理相关规定，实地走访询问了解知识产权管理现状，查证了涉案设备研发过程及资源使用利用情况，最终准确认定商业秘密权属主体”[5]。反过来看，如果在卷宗材料中没有关于案涉商业秘密的研发过程及投入的证据，仅凭被告人单方供述是不能够认定案涉商业秘密归属于被害人的。

上述辩护思路来源侵犯商业秘密先刑后民的主流观点，[6]即在刑事案件审结后再向法院提起民事诉讼。而此种模式下，“如果商业秘密的权利归属存在争议，定罪基础就极可能被动摇。”[7]

2、鉴定意见存在问题

在纪某某等四人侵犯商业秘密案中，检察机关将产品同一性鉴定意见的审查作为审查的一个重点。[8]另外，在侵犯商业秘密犯罪中，非公知性的鉴定意见也是必须审查的另一个重点。

关于上述鉴定，上海市人民检察院第三分院第六检察部主任孙秀丽认为，虽然“非公知性鉴定并未纳入司法部的统一管理，非公知性鉴定的法律依据、程序适用、审查要点更多需要 检察机关自行确认”，但“所有司法鉴定都应当遵守《司法鉴定程序通则》的规定，只有办案机关才能委托非公知性司法鉴定，只有依法委托的鉴定才能被采信为刑事证据”。[9]当然，对于鉴定意见还要从鉴定机构和鉴定人员是否符合特定专业要求、鉴定报告是否规范等程序审查，也要对鉴定的秘点信息与权利人主张是否一致、秘点是否进行划分并进行精确的比对、技术查新报告检索范围是否全面以及是否有其他导致秘密性被破坏的情形等进行实体审查。

3、造成的损失不构罪或者偏高

还是在德某公司、蔡某某等人侵犯医疗检测技术商业秘密案中，检察机关认为以毛利润计算损失数额更具有合理性和操作性。该计算与最高院“香兰素”案中的销售利润计算侵权获利具有异曲同工之妙。“香兰素”案中，最高人民法院结合被诉侵权人不当获取涉案技术秘密手段恶劣、数量较多、主观恶意明显、涉案技术秘密具有较高商业价值、被诉侵权人以侵权为业、对权利人市场造成冲击、被诉侵权人举证妨碍和不诚信诉讼和不执行行为保全裁定等八项因素，最终认为以销售利润计算侵权获利更具合理性。当然，上述论述反过来看，就是在没有上述情节的情况下，可以主张营业利润或净利润计算侵权获利，从而降低犯罪数额。当然，如果能够降到30万元以下的（虽然较难），就不构罪了。

而在秘密性丧失的情况下，研发成本成为数额的重要参考依据。在纪某某等四人侵犯商业秘密案中，案涉商业秘密被专利公开，检察机关考虑涉案商业秘密研发成本、被公开时间等综合确定其商业价值。也就是说，在秘密性丧失的情况下，只有被害人拿出研发成本依据，从而认定商业秘密价值才更具合理性及客观性。

4、案涉商业秘密被以专利等方式公开

在纪某某等四人侵犯商业秘密案中，案涉商业秘密是被被告人公开才导致秘密性丧失，而从另一个侧面讲，如果是由于被害人自己或者其他非被告人原因从而导致秘密性丧失的，则不能认定被告人构成犯罪。

因此，如果有证据证明被害人自行公开了案涉商业秘密，则被告人将不构成侵犯商业秘密罪。当然，此时需要进一步查明，被害人自行公开的秘点与在本案中主张的秘点是否一致，如果存在不一致且不构成实质性相似的秘点，则不破坏没有披露部分的秘点的秘密性。

三、结语

上海检察机关侵犯商业秘密罪的办案情况和典型案例是全国检察机关办理侵犯商业秘密罪的缩影，可以反映出全国侵犯商业秘密罪的趋势：数量明显增多和员工参与度高。基于此，办理侵犯商业秘密罪的各参与主体应当在专业化和同一尺度上下功夫，从案涉商业秘密的归属、非公知性和同一性鉴定意见的程序和实体、犯罪数额的计算、是否存在秘密性丧失的情形等多角度审查，从而客观公正处理侵犯商业秘密犯罪案件。

注释

【1】宋建立：商业秘密案件办理若干思考（上），https://mp.weixin.qq.com/s/TFlAz82M4S6H3hJfB2AkjQ。最后访问日期：2022年11月6日。

【2】https://mp.weixin.qq.com/s/EQbwfoH9dSq9F6TJZT1OVQ

【3】同注释2。

【4】同注释2。

【5】https://mp.weixin.qq.com/s/hi6yEYntieOunO4nCrlApQ。

【6】宋健：商业秘密民刑诉讼独立性问题探讨——由“香兰素案”引发的思考，https://mp.weixin.qq.com/s/JY_gr1cqiKC4tpqD2xb82Q，最后访问日期：2022年11月6日。

【7】周光权：技术信息的权属与侵犯商业秘密罪，法制日报法学院（2021年6月9日）。

【8】同注释5。

【9】https://mp.weixin.qq.com/s/aV0RrXKvh4dvB5jXqKYlyg。